“疑罪从轻”是产生冤案的祸根

【摘要】“疑罪从轻”的观念为冤案的产生提供了“平台”，因而也是产生冤案的祸根所在。这种处理案件方法是以轻判作为“代价”并达到不让犯罪分子逃脱法网的结果，使司法人员在心理上产生一种负价值“平衡”；以轻判作为“交换的筹码”，也使案件中的被告人心理得到了负价值“平衡”。因而其逻辑上存在矛盾之处。坚持贯彻“疑罪从无”原则才能根治冤假错案的发生。
【关键词】疑罪从轻；疑罪从无；平衡；冤案

　时下，媒体有关赵作海经再审被宣告无罪的报道，已经成为刑事司法领域最具轰动效应和震撼力的法制新闻。正如在过去的几年中，“杜培武”案、“孙万刚”案、“佘祥林”案和“胥敬祥”案等冤案的曝光，引起学界和实务界的轰动一样，赵作海冤案再一次让国人强烈感受到了我们在刑法观念和刑事司法实践中存在的严重问题；同时也让刑法学界和司法实务界深深感到，现在确实已经到了对我国长期以来不愿意接受“疑罪从无”而只愿接受“疑罪从轻”理念之现状进行反思的时候。

　 一、“疑罪从轻”是一种追求负价值平衡的结果

　 据媒体报道，在赵作海冤案暴露出来后，河南省商丘市公检法三个部门接受了媒体采访，有关官员承认，当年此案审理中确实存在刑讯逼供之事，由此，赵作海才会在审讯中存在9次“有罪供述”。在案件的审理过程中，办案人员也确实知道存在着一些疑点，但最后还是从“疑罪从轻”角度考虑，认定赵作海构成故意杀人罪，判处其死刑，缓期二年执行。笔者认为，上述这些官员的言论已经基本揭示了赵作海冤案发生的本质原因。依笔者之见，引发赵作海冤案的原因应该有许多，其充分暴露了我们工作中带有某种系统性和体制性的痼疾。但是，在这些众多原因之中，司法工作人员普遍愿意接受的“疑罪从轻”观念或处理案件方法无疑则是产生冤案的最根本原因之一。在某种程度上，“疑罪从轻”实际上创建了一个平台，在这一平台上各方的心态和利益均得到了“空前的平衡”，案件中各种暴露出来的矛盾也相继得到了“合理的解决”。但是，也就是在这一平台上，赵作海冤案产生了。就此而言，我们完全可以说，“疑罪从轻”是制造赵作海冤案的祸根。赵作海冤案再一次证明，“疑罪从无”是现代刑事司法的基本原则，我们应该予以接受，而“疑罪从轻”的观念是产生“冤案”的祸根，必须加以摒弃。

　 众所周知，刑事司法中的“疑罪从轻”（也称“存疑从轻”），是指司法机关因证据等方面的原因，在对被告人是否构成犯罪的问题上产生犹豫，而出于种种考虑认定被告人构成犯罪，但从轻量刑。司法实践中最为典型处理存疑案件的方法是，按照刑法规定，对被告人所认定的犯罪理应判决死刑立即执行（或其他重刑），而以死缓、无期徒刑（或其他较轻自由刑）代替之。理论上有人将这种情况称之为“枪下留人”或留有余地的判决。分析“疑罪从轻”观念，我们可以清楚地看到法院对存疑案件的矛盾态度：既知道根据现有证据，尚不足以认定被告人的行为构成犯罪，又认为被告人具有重大犯罪嫌疑，不甘心就此作出无罪判决，而使“犯罪分子逃脱法网”。显然在“不枉”和“不纵”之间，司法人员首先选择了“不纵”，在此前提下给日后可能的翻案留有余地，以便从形式上让“不枉”成为一种可能。实际上，这里所谓的“余地”不过给所谓的罪犯们一个有生之年昭雪的机会罢了。但是，笔者认为，留有余地的判决尽管对于冤案的平反昭雪有一定的积极意义，但这种意义最多也只是相对于人头落地之后，冤案难以平反昭雪而言的，司法人员一旦知道留有余地的判决是一个冤案时，也不会因为没有将被告人错杀而觉得自己“功德无量”了。在某种程度上，“枪下留人”保住冤案中被告人的性命，仅仅是相对于“最恶”的“较恶”罢了，但是，并不能改变这种处理案件方法“恶”的本质。因此，过度鼓吹“疑罪从轻”的积极意义显然是不适当的。

　 应该看到，“疑罪从轻”的处理案件方法是以轻判为代价并达到不让犯罪分子逃脱法网的结果，这无疑使司法人员的心理上产生一种平衡，即对于案件中证据不足等方面的问题，已经通过轻判得到了解决。正是由于这种所谓的“平衡”心理存在，往往会导致司法人员对于案件中一些显而易见的瑕疵视而不见，对客观存在的不能定罪因素，也因为留下了后路而放心大胆地不予考虑，从而放弃了办案中最容易纠正错误的时机。由此可见，“疑罪从轻”实际上创建了一个让司法人员心理平衡并得以自我安慰的平台，在这一平台上，司法人员给被告人日后翻案留下“余地”的同时，也很容易使自己失去了后顾之忧，冤案的产生也就成为可能。透视赵作海冤案（以及其他冤案）的产生过程，完全可以证实笔者的上述分析是科学的。其实按一审判决的认定，赵作海构成故意杀人罪，其杀人的手段特别是杀人后的分尸等行为不能说还没有达到“罪行极其严重”的程度，法院最后对其判处死缓，除了证据不足的瑕疵等原因外别无其他理由。可见，对赵作海死缓的判决完全是在“疑罪从轻”的平台上，司法人员心理平衡的结果，也正因为此，赵作海冤案产生了。

　 “疑罪从轻”的处理案件方法以轻判作为交换的筹码，也使案件中的被告人心理得到了平衡，即认为自己“犯了罪”，能“保住性命”或得到“轻判”，已实属不易。经过强大的审讯攻势（在这其中，一般均存在刑讯逼供现象），案件中的被告人往往“忘记”了自己根本就没有实施杀人等犯罪行为，在自认为翻案已不可能的情况下，寻找对自己最为有利的从轻途径自然成为他们追求的唯一目标。“知足”的心理还导致案件中的被告人因心存感激之情而放弃自己应有的权利，从而丧失上诉、申诉等可能纠正错误的机会。由此可见，“疑罪从轻”实际上也为被告人创建了一个心理平衡的平台，在这一平台上，被告人以放弃基本诉讼权利换取了轻判的结果，心理上的平衡得到了满足，而恰恰在这种情况下，冤案的产生也就成为可能。分析赵作海冤案，我们可以清晰地看到，从侦查、审查起诉到一审被判死缓，并从死缓改为无期徒刑，从无期徒刑改为有期徒刑18年，最后又从服刑11年到被无罪宣告，在这一漫长的过程中，赵作海始终以平衡的心理对待不公正的待遇和判决。我们可以做这样两种试想：其一，如果一审判决是死刑立即执行的话，我们相信赵作海不可能会放弃上诉的权利，而在上诉中赵作海冤案得到纠正的可能性并非没有，正是在得到“枪下留人”的“优惠”情况下，赵作海产生了平衡心理，从而放弃了应有的上诉权利；其二，赵作海冤案中的所谓被害人如果不出现的话，赵作海完全可能在平衡的心理下继续蒙受冤狱，安心在狱中服完余刑。就此而言，我们完全可以得出这样一个结论：即“疑罪从轻”所创建的其实是被告人以自己的基本诉讼权利与司法机关的轻判结果进行交易的一个“平台”，在这个“交易平台”上，不仅被告人放弃了其应有的诉讼权利，而且有时甚至还会主动不要纠错的机会，这些因素实际上也从反面导致了司法人员的心理进一步平衡，在这种条件下，冤案的产生及无法及时得到纠正当然就不可避免了。

　 “疑罪从轻”的处理案件方法是司法人员一种成本较低的最佳选择。在司法实践中，有许多案件处于退无可退、查无可查的状态之中，虽然法律规定证据不足的案件不应该起诉，且不应该判决有罪。但在案件存疑的情况下，犯罪行为可能存在的“有”和“无”的风险同样存在，在此之间进行选择，如果出于追求司法公正的目标，必然会使案件的处理面临进退两难的窘境。司法人员一方面会顾忌社会影响，从而担心因司法机关对犯罪的放纵，遭来社会舆论的不满；另一方面会出于担心承担国家赔偿责任等因素，尽可能地考虑对案件加以“消化”。在这种状况下，“疑罪从轻”无疑是一种成本最低且最安全的选择。应该看到，受我国长期的“重刑”思想影响，在目前情况下，我们处理“疑罪”案件时，认定涉案被告人有罪要比认定无罪，不仅在成本上低很多，而且对于司法人员自身而言还安全得多。也正因为如此，导致了在司法实践中，司法人员对证据不足的案件普遍有“博弈”的思想：即与其因不诉或不判承担国家赔偿的风险，还不如留有余地地轻诉或轻判。对司法人员而言，作出这种选择，虽然不能说是不负责或工作马虎，但至少也可以折射出我们司法机关比较普遍存在的“宁严勿纵”的司法理念。

　 二、“疑罪从轻”是冤案迭出的祸根

　 “疑罪从轻”的观念存在逻辑上的矛盾。首先，从定罪和量刑的逻辑关系来看，刑事诉讼（特别是公诉），是国家发动的追究被告人刑事责任的活动。在这一活动中，定罪和量刑是前后相继的两个阶段，定罪是量刑的前提，量刑以定罪为基础。只有当被告人的行为被认定为有罪，量刑活动才能展开。在证据不足的案件中，既然现有证据不足以证明被告人实施了犯罪行为，从道理上讲，就不能认定被告人的行为构成犯罪，既然无法对被告人定罪，那么也就根本谈不上量刑的问题。其次，从证明标准来看，我国对构成犯罪的行为在证明标准上并无不同的要求，也即对死刑案件和可能判处死缓、无期徒刑以及有期徒刑的案件的证明标准并没有程度上的区别，同一罪名的不同处罚，完全是基于对犯罪情节和罪犯人身危险性（量刑情节）的考虑而已，不能也不应该受到证明标准是否达到之因素的影响。换言之，如果我们把法律规定“犯罪事实清楚，证据确实充分”，作为有罪判决的统一证明标准，那么，达不到死刑案件证明标准的证据，同样也达不到应当判处死缓或者无期徒刑、有期徒刑的证明标准。就此而言，笔者认为，我国司法实践中较为普遍接受的“疑罪从轻”处理方法，其实质反映的是“疑罪从有”的落后理念。

　 “疑罪从轻”与罪刑法定原则的内容相悖。众所周知，罪刑法定原则以保障公民自由、限制国家刑罚权的行使为己任，其基本内容是法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚。罪刑法定原则经过几百年的发展，其基本内容仍然不变，内容中所体现出来的一个侧重面显然是很清楚的，即罪刑法定原则从其诞生那天起，就是从“不定罪”和“不处罚”角度提出来的。应该看到，当今社会，人们在刑事诉讼中积极倡导的“疑罪从无”、“无罪推定”等基本原则，都是罪刑法定原则派生出来的。按照人的一般认识，一个案件如果存疑的话，其本身既可能存在“有”也可能存在“无”两种因素，但我们最后是从“无”的角度对案件作出判断。“疑罪”为什么要从“无”呢？其实还是反映一个实质问题：那就是罪刑法定原则是有侧重点的和偏向性的，而“不定罪”、“不处罚”就是其侧重点和偏向性的集中体现，这一点应该是毋庸讳言的。但是，正如前述，“疑罪从轻”的本质实际上反映了“疑罪从有”的思想，这就从根本上与罪刑法定原则的内容相背离。

　 “疑罪从轻”违背了现代社会所应该具有的法治理念。应该看到，实践中主张“疑罪从轻”的理由主要是：时下我国大众对于打击犯罪的要求大于制约司法权力的要求，在人们打击犯罪这个单一的刑诉价值取向还未得到彻底改观之前，为了打击犯罪，维护稳定，不宜全盘采用无罪推定；并且我国的司法机关侦查、调查案情的手段不够先进，司法制度还不完善，采用“疑罪从无”，有可能放纵罪犯。但是，笔者认为，在刑事诉讼活动中，现代法治理念的要求是：司法人员在具体办理个案时，必须以事实为依据，严格按照刑法明文规定的各种犯罪的罪状和法定刑，以刑法基本原则为指导，准确认定犯罪，恰当判处刑罚，不得偏离法律条文的规定，滥定罪、滥处刑。特别是在处理案件中，一定要转变过去“消化”案件的习惯思路和做法。我们不能也不应该以所谓大众的价值取向作为坚持“疑罪从轻”的理由，更不应该把“侦查手段不先进”等作为排斥“疑罪从无”的托词。

　 当然，我们也应该看到，时下我们的司法人员之所以较容易采纳“疑罪从轻”的处案方法，而不情愿接受“疑罪从无”的理念，很大程度上是因为受长期以来我们坚守的底线—“绝不放过一个坏人”观念的影响。但是，在现代社会刑事司法活动中，人们普遍认同的是“绝不冤枉一个好人”的观念。依笔者之见，“不放过坏人”与“不冤枉好人”并不一定是对立和矛盾的，也即司法实践中在处理一般案件时，并不会因为我们没有放过坏人，就一定会冤枉好人，也不会因为没有冤枉好人，就一定会放过坏人。但是，如果在处理存疑案件时，我们面对“疑案”，坚持不同的理念，就可能得出完全不同的结论。现在看来，我们在处理赵作海冤案时，就是因为坚守了“绝不放过一个坏人”的观念，才会对赵作海定罪处罚。相反，美国当年在处理存疑的“辛普森案”时，就是因为坚守了“绝不冤枉一个好人”的观念，才会对其作无罪宣判。事实上，无论从什么角度分析，赵作海构成犯罪的可能性远远低于辛普森构成犯罪的可能性，但是，我国司法机关将赵作海判了，而美国司法机关则将辛普森放了。由此可见，在“绝不冤枉一个好人”的观念下，人们才可能接受“疑罪从无”的原则；而在“绝不放过一个坏人”的观念下，人们只能接受“疑罪从轻”的原则。正如J·W·塞西尔·特纳在评述英国证据制度时说：“我们的证据规则大多是在多年经验的基础上建立起来的，其宗旨只有一条，就是保证求得案件的客观真实，防止发生冤枉无辜的现象。定罪的后果是非常可怕的，在人们眼里，一个无辜的人被定罪，无论如何都是一场巨大的灾难。诚然，证据规则的严格性有时会使罪犯侥幸逃脱审判和惩罚，这就不能不引起人们的愤怒。但是，我们不能因此而忘记这样一句古代箴言‘宁可放纵99个罪犯，不能冤枉1个好人’。况且，我们的证据规则的严格性具有极大的法制价值，它使刑法的实施得到公众的同情，使我们的法庭得到公众的信任，从而也大大地便利了政府的任务的完成。”[1]

　 笔者认为，“疑罪从轻”的观念为冤案的产生提供了平台，因而也是产生冤案的祸根所在。在当代社会中，要使冤案不发生或者少发生，关键还是要彻底摒弃“疑罪从轻”的观念，并真正确立和大力弘扬“疑罪从无”的先进理念。

　 三、贯彻“疑罪从无”原则才能根治冤假错案

　 从法治的视野分析，“疑罪从无”的理论基础是维护被告人的正当权利，防止刑罚权的滥用，确保国家刑罚权的正当性。尊重人权、保障人权、促进人权是现代法治的内在要求。在人类社会发展过程中，对人权构成最大的威胁者，莫过于刑罚权的滥用。“刑罚如两刃之剑，用之不得其当，则国家与个人两受其害。”[2]为此，现代社会普遍确立了罪刑法定原则。罪刑法定原则要求对被告人的任何不利选择都于法有据，从立法上对刑罚权的滥用形成了强有力的遏制，从而保障被告人的权利与自由不受法外剥夺。由此，刑法不仅成为“善良人的大宪章”，而且还是“犯罪人的大宪章”；刑法在给犯罪人带来不利选择的同时，也保障了犯罪人的权益。因此刑法兼具对社会关系的保护与人权保障两大机能。前者是指通过禁止与惩罚侵犯法律所保护社会关系的犯罪行为，使相关社会关系免受侵犯；后者则是指通过限制国家的刑罚权，保障行为人个人的权益。但显然，立足于社会需要的法益保护与着眼于个人需要的人权保障之间存在着冲突，因此需要进行平衡与协调。这种平衡与协调的结果，就是在保障人权的基本前提下追求法益保护。以此为出发点，在刑事诉讼中，只能以有充分证据证明的事实作为定案的根据，我们不能也不应该允许，用一个在刑事诉讼程序中没有完全被证明的事实，对被告人进行定罪，而仅仅在量刑上从轻。因此，在案件事实存在疑问时，只能作出有利于被告人的无罪认定。

　 从刑事诉讼的特点分析，在刑事诉讼中强调有利于被告人的精神是由被告人的弱者地位所决定的。在当今社会中存在有各种各样的法律关系，而在每一种法律关系中，当事人的地位并不完全一样。在民商事法律关系中，有关当事人的地位是完全平等的，也即我们经常看到的原告、被告在民事诉讼中的地位是完全平等的。但是在刑事诉讼中，原告、被告地位是不可能平等的。刑事被告人与原告人（主要是公诉案件的公诉人）之间实际上是个人同国家在进行对话。在公诉案件中，公诉人代表国家对被告人提起诉讼，在这种情况下，刑事被告人怎么可能同公诉人平等呢？被告人在强大的国家追诉机关面前，显得十分弱小，始终处于不利地位。在这种情况下，如果再不强调对被告人的权利进行保护，那么被告人的合法权益必然受到侵害。正因为如此，对刑事诉讼中被告人的罪责只有经过证明并为裁判者所确信后，才能对被告人作出有罪刑事判决。而任何一项对罪责事实的合理怀疑，均应成为阻碍该有罪判决的理由。被告人无需为自己无罪加以证明，相反，控诉方必须证明被告人在特定的时间、地点、以特定的方式实施了特定的犯罪行为。如果国家追诉机关对案件事实的证明都不能达到使人们排除合理怀疑的程度，案件事实仍然真伪不明，理所当然只能对被告人作出无罪的认定。

　 从世界各国和地区刑法观念和司法实践发展分析，“疑罪从无”观念已成为人们的共识。应该看到，西方国家对待疑罪，也经历了一个曲折的过程。早在古罗马控诉主义诉讼中，实行“谁主张，谁举证”的举证原则，如果一方证明不了案情或者证明案情有怀疑时，则实行“有疑，为被告利益”原则，这被视为“疑罪从无”的雏形。但在当时神判制度盛行的情况下，“为被告利益”的思想在刑事疑案的处理中并不占主导地位。到了中古世纪，欧洲大陆实行纠问主义的诉讼制度，奉行有罪推定，某个人一旦成为被告人则被视为罪犯，没有任何权利，可以任意拷打，对疑罪作有罪处理。在当时的法国和德国，“为了阻止为无罪之判决，因此对证据不确定的案例甚至规定了罪嫌刑罚（Verdaehtsstrafe）及暂时性的无罪判决（absolutioabinstantia) ” 。[3]即被告人将暂时地被判无罪，但追诉者保留随时再进行刑事诉讼程序的权利，这实际上还是一种变相的有罪判决。近代，随着资本主义革命的兴起，新兴资产阶级所提倡的“自由、平等、博爱”对刑事诉讼最大的影响就是无罪推定原则的确立和逐渐地深入人心，“疑罪从无”也成为了处理刑事疑案的一项基本规则。意大利刑法学家贝卡里亚最早在理论上提出了无罪推定及疑罪从无的思想，他指出：“在法官判决之前，一个人是不能被称为罪犯的。……如果犯罪是不肯定的，就不应折磨一个无辜者，因为，在法律看来，他的罪行并没有得到证实。……除了强权，还有什么样的权利能使法官在罪与非罪尚有疑问时对公民科处刑罚呢？”[4]1759年，法国《人权宣言》的第9条首次将无罪推定原则以法典化的形式固定下来，从而“疑罪从无”也在现代司法中最终确立了自己的地位。此后，《世界人权宣言》、《欧洲人权公约》等国际性的法律文件都引入了无罪推定原则，也就当然地涵盖了疑罪从无。[5]时至今日，“疑罪从无”已经为世界上大多数国家所普遍采纳的刑事司法原则。

　 应该看到，“疑罪从无”也是我国刑事诉讼的基本原则。我国1997年经修正实施的新《刑事诉讼法》第12条规定：“未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪。”以及第162条第3项规定：“人民法院对人民检察院提起公诉的刑事案件经过审理终结对证据不足，不能认定被告人有罪的，应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决。”可以说，这些规定均成为我国推行“疑罪从无”的基本法律依据。然而，时至今日，与疑罪有关的冤案仍旧层出不穷。事实上，更令人困惑的是，“疑罪从无”原则在《刑事诉讼法》中确立已过10年，多数法官都知道疑罪应当“从无”，而司法实践中疑罪仍然难以从无，相反却更容易接受“疑罪从轻”的传统观念，其中的原因发人深省且值得分析。

　 笔者认为，要真正树立“疑罪从无”的理念是需要付出巨大代价的。伟大的哲学家培根曾说过这样一句话：“一次不公正的裁判，其恶果甚至超过十次犯罪，因为犯罪虽是冒犯了法律—好比污染了水流，而不公正的裁判则毁坏了法律—好比污染了水源。”[6]由此而言，司法实践中要真正确立“疑罪从无”的理念，实际上就如同开展一项“清洁水源的工程”，其代价之大是可想而知的。但是，即使要付出巨大代价，确立“疑罪从无”的理念仍然是我们的必由之路。

　 综上所述，笔者认为，尽管导致冤假错案的原因可能是多方面的，但其中共同的一点就是，忽略甚至无视“疑罪情况下应当有利于犯罪嫌疑人、被告人”原则的适用，在罪与非罪之疑的情况下，不适用“疑罪从无”而适用“疑罪从轻”，在这种情况下，冤假错案也就产生了。赵作海冤案的产生再一次充分证明了这一点。因此，在我国，要真正有效地防止赵作海冤案的再度发生，惟有从根本上杜绝“疑罪从轻”的处理案件方法，而真正树立“疑罪从无”的现代刑法基本理念。

【注释】
[1][英]J·W·塞西尔·特纳：《肯尼刑法原理》，王国庆等译，华夏出版社1989年版，第484页。
[2]林山田：《刑罚学》，台湾商务印书馆1985年版，第127页。
[3][德]ClausRoxin:《德国刑事诉讼法》，吴丽琪译，三民书局1998年版，第143页。
[4][意]贝卡里亚：《论犯罪与刑罚》，黄风译，中国大百科全书出版社1992年版，第31页。
[5]参见《世界人权宣言》第11条第1款、《欧洲人权公约》第6条第2款。
[6]转引自榛子：《情感日记使他成了“凶手”》，《深圳特区报》2001年12月27日。

【作者及单位】刘宪权 华东政法大学
【文章来源】《法学》2010年第6期