行业协会若干法律问题比较研究

[摘　要]本文从回顾行业协会的历史渊源入手，通过对各国（地区）的相关法律制度的比较研究，全面分析了行业协会的概念、性质、法律地位以及经费来源等法律问题，并针对我国当前行业协会的现状、问题及其成因论述了自己的解决方法。强调应该积极借鉴国外有关制度规范，从法律层面对我国行业协会的功能、职权、人员配备和经费来源等方面做全面梳理和重整，以适应新的社会历史条件的需要。
[关键词]行业协会 行政机构 成员企业 法律问题 比较

随着我国全面建设中国特色社会主义市场经济的理论和实践的进一步深化，在新的历史条件下，如何全面认识行业协会的实质内涵和法律地位，解决行业协会的若干深层次问题，保障其健康有序地发展，这是对行业协会进行研究所必须面对的难题。近年来随着我国加入WTO，政府职能进一步转换，行业协会在我国市场经济中发挥的作用越来越大。但是作为后进的经济转型国家，相比于国外成熟完善得多的行业协会法律制度，我国目前的行业协会还带有相当浓厚的官办痕迹和计划经济色彩，远远不能适应现代市场经济发展和经济全球化的需要，所以有必要通过借鉴、比较其它国家（地区）有关法律制度规范，来为我国行业协会良性发展寻求制度保障。但是，国外专门针对行业协会的具体立法很少，最多也是在商会甚至非营利组织的层面上进行专门立法，所以几乎没有现成的直接的制度可供借鉴。[1]但是这并不妨碍我们通过对国外有关规范性文件和具体制度的比较、分析和提炼，来为我国的行业协会法律制度建设出谋划策。而且笔者认为，对于后进国家而言，要想促进行业协会的健康发展，自上而下的制度推动是必不可少的，所以我国有必要制定专门的行业协会法。这是发挥我国后发优势的重要途径。

目前国内法学界对行业协会理论的研究，主要有北京大学的黎军博士从行政法的视角对行业协会进行了系统研究，西南政法大学的鲁篱博士针对行业协会的经济自治权这一特定问题做了相关探讨，以及梁上上、吴宗祥等对于行业协会的某些具体问题（如权利来源、驱动机制和反竞争行为等）进行研究的论文，王全兴教授对以行业协会为代表的社会中间层主体的相关研究和苏力教授主编的关于第三部门的法律环境的著作等。而关于其他国家行业协会的具体法律制度的文章著作基本上仅限于资料的介绍甚至是考察报告。

上述研究成果从不同层面反映了当前行业协会研究的现状，其共同基调也都是希望为我国行业协会制度建设进言。但是在笔者看来，尚缺乏通过对各国行业协会的法律制度进行比较研究，从而在法治层面（尤其是经济法层面）上对我国行业协会进行制度构建的相关研究。所以本文试图在对国外相关法律制度比较研究的基础上，结合我国的实际国情，对行业协会若干法律问题进行探讨。

一、行业协会产生发展的历史渊源17－18世纪的前资本主义时期，西欧出现了世界上最早的“行会”，主要分布在手工业、畜牧业、渔业、纺织业以及陶瓷业等行业中，其中又以手工业为主。但是在这一时期“行会”存在的主要目的是为了排除异己、防止竞争和垄断市场，与现代意义上的行业协会有本质区别。随着商品经济的产生和逐渐发展，这种“行会”日益分化，并逐渐衰亡于资本主义的产生和发展时期。

资本主义时期，随着生产力发展，工商业日益发达，行业分工更加细化，新的行业协会组织形式（例如商会、同业公会等）产生。18世纪中叶英国、美国和加拿大先后建立了行业协会组织，日本则在明治维新中期开始建立相应行业协会组织，典型代表是1882年成立的大日本纺纱联合会。[2]行业协会的迅猛发展主要是在19世纪80年代后，生产力的进一步发展使得资本迅速集中到少数人手中，垄断资本主义的产生给行业协会的发展提供了良好的土壤。一方面，中小企业为了抗争大型垄断企业的威胁而自发地联合起来；另一方面，大企业为了避免过度竞争而制定协议成立组织以进一步划分市场。另外，出于缓和日益激化的劳资之间的矛盾的需要，许多企业主也被迫寻求联合以对抗工会等工人联合组织。同时，资本主义进入垄断阶段后其向外扩张的本性表现的更加淋漓尽致，为了在跨国贸易中立于不败，许多企业也走向联合。在这种历史趋势下，行业协会迎来了它的历史上第一个高速发展的黄金时期。

在第二次世界大战中，一些国家出于战时需要，认为行业协会不仅可以成为政府的咨询机构，而且可以代行一部分政府职能，以便于战时政策的实施。行业协会和国家政府的联系便发端于此。而在战后，政府也意识到行业协会在帮助医治战争创伤，重振产业，以及在投资、消费和维持就业方面的独到作用，更是大力扶持其发展。行业协会得到了新的发展，并逐渐成为了沟通国家和企业的桥梁。

在我国，唐朝时就已经存在有所谓“行”或“行帮”，至明清时，行业组织又进一步发展成为“公所”或“公馆”，而到1846年以前，上海已有行会21家、苏州35家、汉口20家、北京22家。北洋政府和国民党政府都曾分别于1914年和1929年颁布过《商会法》，进一步加强了对行业组织的法律控制。[3] 1949年8月，中华全国工商业联合会（又称中国民间商会）成立，全国各地都相继成立了工商联。各级工商联既是参政议政的人民团体，又是具有多种服务职能的民间商会，依靠同业公会和行业商会加强当地非公有制企业之间的联系。在计划经济的特殊时期，政府主导推动的行业协会开始出现。建国初期，考虑到国内外形势的需要，1952年成立了中国国际贸易促进会，简称中国贸促会，又称中国国际商会。它对内是政府机构，对外是民间团体。这是建国后最早的由政府推动成立的行业协会。1978年到1984年间，随着以扩大企业自主权为主要特征的企业改革的深入，针对部门管理各自为政的状况，我国开始借鉴国外行业协会的经验，1980年经国务院批准成立中国包装技术协会和中国食品协会。这是政府推动行业协会的起步阶段。不久，政府与企业间的行政隶属关系越来越松动，大量的行业协会应运而生。1993年国务院机构改革时对工业管理体制进行调整，轻工业部和纺织部改为中国轻工总会和中国纺织总会，主要职能是搞好行业规划，实施行业政策，进行宏观指导和为企业提供服务。1997年国家经贸委又在上海、广州、厦门、温州四个城市进行行业协会试点，1998年国务院机构改革时，将煤炭、冶金等九个部改为九个国家局，2001年又将九个国家局分别组建、改组成相关综合性行业协会，意图逐步建立起中国特色的行业协会体系架构。

所以，无论是国内还是国外，行业协会的产生、发展和壮大始终与经济因素息息相关。在战时和战后或者是在社会转型时期，国家因素则逐渐加入，但是归根结底还是在生产力发展的情况下为了满足维持经济发展的需要。现代意义上的行业协会已经成为联系政府和市场的纽带。

二、行业协会的概念和性质（一）行业协会的概念对于行业协会（trade association，industrial association）的定义，学界认识不一，但是就实质而言一般都认同它是一种由单一行业的竞争者组成的非盈利组织，其目的在于促进该行业中的产品销售和在雇佣方面提供多边性的援助服务，[4]或者是为了促进和提高该行业中一个或多项经济利益或者是该领域所覆盖成员的经济利益。[5]行业协会不同于我们日常生活中常见的职业协会（如法学会），因为后者是以某种特殊技能形成的职业资格为纽带而组成的组织，而前者是以某种产品的生产和流通而形成的特定行业为纽带而组成的组织。严格说来它也不同于商会，因为商会往往横跨多个行业从而覆盖了整个商业环境，它们之间也可能并没有直接的竞争关系（这一点当然不符合行业协会的普遍定义）。但是在笔者看来，商会从某种意义上可以视为多个行业协会的组合。商会的目的宗旨在于改善整体市场环境，促进商品的生产流通，从根本上也是为了提升成员企业的市场竞争力，可以看作是行业协会的进一步集中的组织形式。在理论上，也往往把商会纳入了广义的行业协会范畴中进行研究，本文亦不例外。

（二）行业协会的性质行业协会的性质主要有非营利性，中介性和特殊的公益性。下面就从各国相关法律制度比较的角度对行业协会的性质进行具体分析。

1.行业协会的非营利性。所谓非营利性并非指行业协会完全不营利（事实上行业协会的活动中有很多都是带有一定商业性质并可能产生利润的），它只是不得将获得的利润和收入分配给成员，不以追求利润最大化为目的。这里就产生了如何在立法上对行业协会的可能获得利润的行为及其利润所得的使用进行规制的问题。在立法上，各国一般将可能获得利润的商业活动按照其与行业协会的宗旨的关系不同分为不相关的商业活动和相关的商业活动，后者与组织的宗旨目的紧密相连，前者则不是。对于不相关的商业活动，法律一般是严格禁止实施的。即使某些情况下允许行业协会从事一些该种类的活动，也会在该活动收入占协会总收入的比例等方面做出很多限制性的规定。而对于相关的商业活动而言，其法律规制虽然较之前者要宽松一些，但是在收入的最终目的等方面仍然是给予高度关注的。在日本，根据 1996年9月20日通过的《建立和指导非营利团体管理的标准》，公益团体可以进行营利性活动，但必须符合下列条件：（1）商业活动所得利润不应超过总收入的一半。（2）该营利活动不能有损组织的社会信誉。（3）该营利活动获得的超过正常管理活动费用的收入必须用于公益活动。（4）营利性活动不可妨碍公益活动。在美国，联邦税法对于非营利组织的特定业务活动有着严格限制，对与组织宗旨相关的或不相关的业务活动做了明确规定。如果有关商业活动与组织的宗旨没有“实质相关”并具有经营性特征，而且该活动是经常性的，那么这种活动应被视为是不相关的商业活动，是不能免税的。[6]所以，各国基本上都是通过立法对其可能获得利润的不相关的商业性活动施加种种限制（包括收入比例的限制、活动性质的限制和收入用途的限制等），来确认特定组织的非盈利性特征。但是关于行业协会的非盈利性特征的体现，不同国家的不同法律形式反映了各国文化、历史、政治与经济背景的不同。因此我们在具体制度设计上可以借鉴但不能照搬。




2.行业协会的中介性。它主要体现在行业协会在一定程度上起到了促进和保障国家和企业相互沟通的作用，“中介”的本质就在于它是事物间相互作用的连接纽带和传递者，行业协会能够也应当成为沟通政府和企业关系的中间桥梁。因此，行业协会从其本质上而言属于非政府组织。但是在各国，行业协会的中介性和桥梁沟通的作用反映到其发展模式上也是有区别的。从行业协会产生的基本模式考察，一般而言，完全以企业自发组织和自发活动的行业协会模式称之为“水平模式”，而政府的行政权力推动协会的成立和运作，大企业起主导作用，中小企业广泛参与的行业协会模式称之为“垂直模式”。[7]美国的行业协会是典型的水平模式，自发组建自愿参加，形式多样种类繁多，规范性不强。当然美国有一整套完备的社会监督机制，并且有专门的民间机构可对任何行业协会进行监督。但是德国、日本、韩国等国家的行业协会则是所谓“垂直模式”。例如德国的中小企业商会条例和工商会临时调整法均规定了企业的强制加入商会的义务，因为“政府在做出决策前，需要知道经济界在想什么，需要什么，在此基础上制定的政策，才能促进经济界自身和社会更好的、更有效的运作”。[8]由此可见，政府主动向企业干预的趋势明显。在日本，政府和行业协会的接触渠道也是有制度保障的，例如自1964年就已经存在的通产大臣咨询机构——通产省产业结构审议会，其委员会中二成以上是行业协会代表。[9]可见日本政府的宏观指导与扶持对于日本行业协会的发展起到了独特的作用。经过分析可知，“水平模式”的形成源于市场主体自身的平等性，强调自下而上，由内而外的自发过程；而“垂直模式”则体现了行业协会成立过程中政府公权力自上而下，由外而内地自觉介入。当然，无论是由哪种模式产生，实践中最终都是会回归到作为政府和市场的桥梁的中介性特征上的。可以说，中介性是行业协会存在的根本意义所在。

3.行业协会的特殊公益性。行业协会从本质上来说是一种利益集团，是基于利益差别而形成的具有共同利益需要的团体，其成员是为了争取或维护某种共同目标和利益而一起行动的人。但是，行业协会所代表的利益显然不同于单个企业成员的个别利益，也有别于一般意义上的社会公共利益，而是一种“特殊的公益”，它表现为本行业的集体性利益和共通性利益。因为公益性概念不应限于社会利益，不特定多数人的利益，“也应包括像特定业界团体那样的特定多数者的利益，仅须以该利益对社会一般人开放，即受益对象不固定为要件。”[10]行业协会的这种公益性的特殊性一方面是相对于其成员个别利益而言它具有公共性，具体体现在行业协会提供某些公共物品或某些具备社会公信力的服务上（例如提供产品鉴定报告和原产地证明等）。另一方面，相对于政府系统，行业协会所代表的利益却具有民间性，具体体现在其对内自筹经费实行自我管理，对外则通过游说等活动来制约政府。在一向以社会公共利益代表自居的政府看来，行业协会至多只是行业利益或地方利益的代言人。的确，处于弱势地位的市场主体为了对抗日益膨胀的国家力量而自发联合相关民间主体，通过结社来抵制国家的侵蚀，这正是行业协会产生的历史渊源之一。这种特殊的公益所具有的范围不会超过其产业领域和特定的业务范围，尽管成员之间可能已经做出了某些妥协与让步。在实践中，大多数行业协会都会在其章程中宣示其宗旨在于促进本行业协会成员的共同利益，但是各国在具体措辞上又有一定差别。例如美国钢铁和煤机构的行业协会在1833年便在其成立宗旨中声明：“采取一切适当的方法发展本行业及其所以分支的利益”。而1876年成立的美国银行家协会则声称其组织目的在于促进银行和银行机构的普遍福利。 [11]而日本1953年8月颁布实施的《商工会议所法》则强调作为全国性组织的日本商工会议所“以促进国民经济健康发展，加强国际交流与合作为宗旨”，而各地方的商工会议所则“以促进本地区工商业的全面改善和发展，增进一般社会福利事业为宗旨”。商工会议所不仅为会员，也为非会员的工商业者提供某些方面的必要服务。《德国工商会法》则规定工商会的宗旨在于通过其建议、报告及评估，向政府部门提供咨询并支持其工作，同时维护诚实商人的规矩和习惯。“ [12]我国台湾地区《工业团体法》第一章第1条也明确规定：”工业团体，以协调同业关系，增进共同利益并谋划工业之改良推广，促进经济发展为宗旨。“ [13]可以看到，日本的行业协会宗旨相对于美国而言更加强调在其社会活动中为了保障本团体的利益，从而主动对社会公共利益予以关注并形成影响，更深刻地体现了与政府的宏观指导的渊源联系，而德国则主要强调工商会对本地区商业利益的维护，并未赋予其更多的社会责任。当然，各国在具体规定上的差异并不能抹煞行业协会的这种特殊公益性。正是由于这种承上启下的特殊公益性，行业协会这一层次就成为了把众多的集团利益组合成为国家利益的重要环节。

三、行业协会的法律地位行业协会为法人，基本上是各国通行的规定，但是其法律地位并非完全一致。在法国，地区工商会是政府中代表地区工商界利益的咨询机构，属公立公益的法人团体。在德国，根据《德国工商会》第11条的规定，德国工商会所属公法团体。《法国商会法》第1条规定，商会是政府部门中代表各自管辖区工商界利益的机构，第18条规定，地区工商会是政府部门中代表地区工商界利益的咨询机构，为公立公益机构。而日本《商工会所法》第2条仅将日本商工会议所界定为法人，并未指名其公私法上的属性，倒是《俄罗斯联邦工商会法》第1条规定工商会“系俄罗斯企业及企业有联合的商业性的民间社会团体为法人。”[14]由此可见，在德国和法国，商会更大程度上是一个公私混合体，且更为侧重于公法法人，法国甚至将商会直接定义为“政府机构”；而日本、俄罗斯等国家的商会更加趋向于私法法人的角色。正因为如此，在日本，法律赋予了商会相对更多的社会责任，要求其肩负起“促进国民经济健康发展”和“增进一般社会福利事业”的社会责任；而在德国，由于其自身法定的公法法人身份，法律并未对其社会责任给予太多关注。

由此可见，各国基本都确认商会或行业协会的法人地位，至于侧重于公法法人还是私法法人，则依其文化传统、社会背景及具体法律制度而各有不同。

四、行业协会的经费来源经费是行业协会存在和活动的经济基础。行业协会作为社团组织，其经费无疑主要应来源于会费。日本商工会议所法明确规定，商工会议所设立时须有必要设施和经费。工商业者人数在1000人一下设立商工会议所时，其财力规模应不低于 2600万日元，其中会费收入应达到1100万日元；工商业者5万人以上时，其财力规模不低于4.3亿日元，其中会费收入在2.9亿日元以上。会费的标准主要是依据会员企业的营业额和从业人数确定，其标准由通产省制定。会费收入、事业收入（例如一些技能鉴定收入、会馆出租收入和信息咨询收入等）及政府资助在其全部经费中约各占50％、20％和30％。[15]德国工商联合会在章程中明确了会员的交纳会费的义务，其会费包括基本会费和应缴金额。基本会费是按生产能力划分等级，不同行业的联合会之间的基本会费数额差别很大，从小型企业的80马克到大型企业的18000马克不等。应缴金额则是按企业的利润计算出来的，其比例一般是企业利润的0.35％。[16]法国商会的经费来源和德国相似，且应缴金额占总经费的比例最高。英国的商会则没有应缴金额来源，其经费主要由会费、服务费及与政府的合同收入，其中服务费是主要来源。[17]意大利商会的经费在1981年之前全部由政府拨款，此后逐渐修改会费标准，至 1991年后国家停止了拨款，会费成为了商会最主要经费来源。荷兰商会的情形也很相似，而且其会费收入更是占到总经费的80％。[18]在比利时，其商会的经费来源包括会费、政府特批的某些收费服务的行政审批权的所得收入和企业赞助，政府不给任何办公费和人头费。[19]而我国台湾地区《工业团体法》第 33条将工业同业公会的经费来源划分为入会费、常年会费、事业费、委托收益和基金及其孳息。其中入会费由会员入会时一次性缴纳，具体数额由章程规定。常年会费则依据会员资本额、生产工具、工人数额和产品数量为标准，于章程中订立，按月缴纳。遇有特殊情况时（如购买不动产、必要设备或者举办展览等），经过主管机关核准，可以酌情增加缴纳金额。第36条和第37条规定，事业费的分摊，每一会员承担一到五十份不等，且退会时不得要求退还。《工业团体法实施细则》第35条进一步规定：基金及其孳息，必须专户存储，非经理事会通过，并经主管机关核准，不得动用。[20]可见在各个国家（地区），会费基本都是行业协会的经费组成的最主要部分。这也正体现了行业协会的独立、自治和非营利的特点。

一般来说，在各国的行业协会中经费基本以会员缴纳的会费为主，但是随着社会经济的发展，其经费来源也越来越呈现出分散化、多元化的趋势。除去上述的会费收入以外，各种行业协会组织也越来越注重非会费收入。一般而言，这类收入主要有开展培训、信息咨询服务、编发刊物所得，接受政府委托进行调研而收取的费用，政府机构的拨款或某些企业和个人的赞助、捐赠，以及其它法律许可的收入。收入多元化对于增强行业协会的经济实力，扩大服务范围无疑具有重要意义。但是笔者认为，对行业协会而言，不可过分强调经费来源的多元化。因为这极易演变为假借行业自治之名追求狭隘的行业自利的行为。所以，法律在调整某些可获取非会费收入的服务的行为时，应该考虑该行为是否与协会的宗旨一致，是否能促进整个行业的发展，是否是以会员的需求为导向以及能否为协会增加价值，从而决定是否给予法律许可。对于协会的非会费收入，必须查证其价格水平和有关赋税情况，必须监督该收入的使用支出的方向。总之，相对于会费收入，法律对于行业协会的非会费收入要给予更多的关注及更加严格的规制。

五、国家对行业协会的税收优惠行业协会作为非营利性组织，通过自身的活动行使相关的职能，在各自行业领域或者整个工商业领域内提供的服务属于准公共物品（或公共物品）范畴，减轻了政府的负担，弥补了政府职能的不足，也提高了公共物品供给的效率，[21]所以一般各国会给予其一定的税收优惠政策。有关行业协会组织的税收规定及优惠政策主要包括两方面内容：①对行业协会自身的税收优惠。②对向行业协会捐赠的个人及组织的税收优惠。对于行业协会，各国一般是对其全部或部分收入免征所得税，但仍须缴纳消费税；对于捐赠者，政府则一般允许其在纳税时可以从他们应纳税额中扣除捐赠的部分，以鼓励捐赠者向行业协会捐赠。本文主要探讨前者。正是由于行业协会的活动可以有效地减轻某些可能由政府公共拨款和提高全社会总体福利预算所造成的财政负担，这便构成了行业协会及其相关纳税主体享受税收优惠的理论依据。下面具体对各国相关法律制度做一些分析。[22]美国联邦法典第26卷“国内税收法典”第501条（C）款规定了25种类型的非营利机构可以免交联邦所得税，其中501条（C）款第6项是“工商团体、商会、不动产商会以及其他旨在改善一个或数个行业工作条件的组织”，第12项是“慈善人寿保险协会、互助排灌组织和合作电话公司等按行业划分的互助组织”，第16项是“在推销和采购等方面支持农业生产活动的互助组织”。美国政府给予包括上述行业组织在内的非营利机构免除某些所得税的优惠（但是不包括与该组织宗旨无明显的因果关系的“不相关的商业收入”）。日本《团体税法实施条例》第4条、第7条规定，对从事公益活动的非营利组织给予较优惠的待遇，对公益团体免征团体所得税。但是对非营利组织从事营利活动的收入则要征收所得税。对公益团体而言还可免除其受赠基金和红利、利息征税，对于用于教育、康复目的的不动产也不征税。但是即使是公益团体也必须照章缴纳消费税。而在法国，有关税收法律对于能够享受免征所得税待遇的非营利组织的资格有明确规定：①这些组织必须从事社会公共事业。②不可直接或间接为本组织的创立者、领导者或会员谋取物质利益。③该组织的活动必须是非营利性的，同时非营利性是其活动的主要目标。④ 该组织不能故意通过业务关系、价格手段等来谋求额外收入。⑤任何额外收入都只能用于组织的基金。笔者认为，对于行业协会当然也适用上述标准。值得注意的是，法国法律对于任何组织提供服务后收取的报酬（不管是经常还是临时）都征收增值税，除非是一些涉及社会福利、慈善和宗教的组织。因而可以看出行业协会也不会免征增值税。在俄罗斯，联邦法律承认对非营利组织广泛的税收优惠，一旦某一组织确认为非营利组织，可“自动”获得免税资格，对于不动产，除非不从事商业性活动，否则也必须缴纳财产税。在英国则有些特殊，除了慈善组织享受免税优惠以外，其它任何法人团体和非公司社团（即使是公益团体）都必须按照收入上缴所得税。

综合这些国家对于非营利组织的税收优惠政策，可以看到基于这些组织的非营利性，各国基本是免征所得税，但是对于流转税（包括消费税和营业税）是不免的，而对于财产税则除了用于健康、教育等特定活动的资产可以免税以外，其它的也必须征税。笔者认为，对于行业协会，上述思路无疑也是适用的。




六、我国行业协会发展的现状、问题及其对策思考伴随着我国全面建设中国特色社会主义市场经济实践的深入和我国加入WTO，我国的行业协会的发展形成了多成分、多形式的格局，并且由体制内的政府督办逐渐过渡到体制外的自发自愿组建。可以说，当前我国行业协会的发展处于建国后的历史最好时期，无论是从数量上还是从质量上都不可与以前同日而语。然而我们也应该清醒地看到，我国行业协会发展模式具有一些先天的弊端，例如我国现行的协会的成立绝大部分是依托行业主管部门。一方面，行业协会自身还没在市场中找到应有的坐标，缺乏被行业内部企业广泛承认的基础；另一方面，有的行业协会被设置为政治体制改革过程中政府部门分流人员的“过渡组织”。浓烈的行政色彩必然直接影响了行业协会的经济职能，因为经济职能才是其存续的价值所在。相应地，大多数的行业协会在职能定位上多偏重于为政府服务，有的则被视为所谓＂二政府＂，并不能真正反映行业的问题和要求。具体说来，笔者认为当前我国行业协会发展的深层次问题主要体现在以下几个方面：1.功能上存在重大缺陷。从上文的分析中可以看到，行业协会的产生发展实际上是在行业管理领域中政府退而协会进的过程。所以行业协会在运作时必须首先代表企业，服务企业，而非为政府服务，甚至成为政府的附庸。但是我国的行业协会长期以来有所谓“二政府”的称谓，在与公共行政机构交往中丧失了自己独立的地位，很难完全有效地行使自己应该具有的调研建议、维权、信息交流与发布以及独立地与政府谈判协商等职能，反而在很大程度上成为了政府管理企业的“助手”和 “工具”。本应代表企业，为维护企业利益而存在的行业协会却将大量精力放在“管理”其成员企业上。这从本质上讲不符合社团权之来源的法理，因为社团权来源于社员的授权行为而非其他外部主体，所以行业协会应该服务而非单纯管理其成员企业，应该试图制约而非听命于政府。当然，我国之所以会形成这种独特的行业协会运作模式有其自身的文化传统和国情因素，在此不作赘述。但是笔者认为应该结合当前世界经济发展的新趋势，从经典社团理论的角度对我国行业协会的地位性质有一个重新认识，[23]从而全面重构我国行业协会的功能体系。

首先，应该改变过去行业协会功能过于单一的局面。我国行业协会长期以来一直过于偏重管理职能，当然这并不是意味着管理职能不需要，但决不应局限于此。世界各国的行业协会的主要功能从来就不是“管理”而是“服务”和“自律”。因为行业协会本身就是利益需求多元化的产物，不仅成员企业之间的利益要求不会完全一致，即使为了所谓“共同利益”而走向联合的行业组织为了满足企业的利益需求而行使的职能也不会是一成不变的。所以管理是必要的，但是这里的“管理”应该是行使一部分在市场经济条件下由行政机构中分离出来的调控职能，而绝不是倒行逆施地成为政府直接干预企业经营自由、控制行业运作甚至滋生腐败与权力寻租的帮凶。成员企业的多元化的利益诉求必须以行业协会职能扩大、功能多样为保障。试想一个被行政机构牢牢控制的“二政府”如何为成员企业的利益鼓与呼？所以当务之急是扩大行业协会的功能职权――说到底也就是一个政府放权的问题。真正让行业协会行使一部分原政府行使的职能，如制定行业标准，监督成员企业执行产业政策，信息咨询与发布等等，使得行业协会真正代表企业，服务企业。

其次，拓宽行业协会的功能范围的同时，明确其与行政机构的权限划分。现实中政府在转移职能时，可能将原先一些不合理的职能转移到行业协会，利用其控制成员企业或维持行政性垄断。这就要求在立法上必须明析政府和行业协会以及企业自身的权限，各个主体各司其职，各负其责。作为行业协会来讲，应该成为企业和政府之间的桥梁和中介，不仅和政府而且和成员企业之间都要保持合理的距离。有独立的人格才会有独立的权利，从而独立地行使权利并承担责任。

2.行业协会的权力来源和人员组成结构混乱不堪。行业协会依其权利来源一般分为授权型和自发型两种。我国的行业协会尤其是授权型行业协会其权力来源于政府的授权。有学者指出行政机构对行业协会的委托授权实质上不过是将一些本应还权于市场和社会的权力从政府的一个口袋挪到另一个口袋而已。而相应接受委托授权的行业协会其权威之取得也是建立在这样一些行政性垄断授权的基础上而非市场中的企业的心理认同。[24]另外，由于我国行业协会大多是在国家行政机关机构改革的背景下建立起来的，所以行业协会成为了机构改革过程中安置原来的行政人员的“蓄水池”。不仅行业协会的任职人员仍由从原行政机构退居二线或者重新安排的人员担任，而且大多数还是采用行政任命的方式，再配之以少数来自学校、科研机构的学者，真正来自成员企业的人士少之又少。从权力来源和人员组成上就显示出浓厚的“官办”色彩，使得行业协会企业成员代表性差，覆盖率低。

针对上述缺陷，有必要改变行业协会的权力来源方式，鼓励行业间自主联合成立协会，即使依授权成立的行业协会，也要做到充分授权、充分放权。对于已经合法成立的行业协会，必须承认其充分的独立地位，把行业协会建设成为“官民协调体制”中连接政府和市场的中介。行业协会作为独立主体应该向政府昭示其独立性、民间性，向成员企业昭示其集体性。在人员组成上必须把人事权交给企业本身，应该充分体现行业协会的代表性。严格说来，在职官员应该远离行业协会，也不能间接地对行业协会的人事组成变动发号施令。

3.与人事权不独立的窘境向对应的是我国行业协会的财权大部分也是掌握在上级行政机构手中。如果经费来源问题不从根本上得到合理解决，那么行业协会的独立性就只是一句空话。在这一点上，我们有必要借鉴国外的做法。[25]一般说来，非营利组织的经费来源于会费、各方的慈善支持、公共部门的支持以及自身服务的收入等。在美国，非营利组织的绝大部分的收入来自于其服务收入（56.6%），公共部门的支持和慈善支持分别只有30.5％和12.9％，其大部分经费来源于服务收入的事实充分反映了美国的市场机制的发达和市场竞争观念的深入人心。而在德国，非营利部门以具有强有力的政府支持为显著特征，同时反映了其长期的与所谓“补贴原则”相结合的社会福利政策。德国的非营利部门的经费中来自公共部门的收入高达64％，远远高于40％的世界平均水平，而来自慈善支持和会费的仅为3％和32％。在日本，会费则占其非营利部门经费的主导部分（52.1%），慈善收入仅占2.6%，但由于日本长期以来国家主义与合作文化的传统，来自公共部门的支持也达到了45.2%.通过上述数据的分析，我们可以看到各国的非营利组织的经费来源比例实际上和该国的国情以及历史文化传统等因素息息相关。但是其来源大都是分散的、多元化的而非仅仅来源于行政拨款等公共部门的支持。当然，“非营利部门”这个概念的外延远远大于本文讨论的行业协会，所以必须进一步缩小分析范围。通过对数据的进一步研究可以看出，会费主导型的经费模式主要集中于商业性、职业性组织与文化娱乐领域的非营利组织，例如劳动者联盟，行业协会等，而公共部门支持主导型的经费模式则主要集中于卫生保健、教育、社会服务等福利领域。因此，我国的行业协会经费来源也应该是主要来源于成员企业的会费收入，同时在提供咨询、信息交流、专业培训教育等服务时也可以收取适当费用。另外，应该积极拓宽筹措经费的渠道，吸引私人或基金会的慈善捐赠等等，摆脱对公共部门财政支持的依赖。当然，在这个过程中一定要防止演变为“乱收费”。这个问题，笔者将在下文中详细论述。

4.某些行业协会的过分自主化倾向日益严重。如果说依附于行政机构的“二政府”现象是我国在经济转轨时期所独有的话，那么过分强调行业协会的独立性则可能反而助长其普遍的自利倾向。亚当??斯密在《国富论》中曾指出：“同行的经营者们很少聚到一起，即使为行乐和消遣，其谈话的内容也是以共谋损害大众或者以某种阴谋诡计抬高价格而告终。”这句话尖锐地指出了同业者之间所天然具有的卡特尔倾向。行业协会虽然是非营利的公益性组织，但是这种公益也只是相对的、形式上的特殊公益性，即仅局限于某一行业利益的狭义公益。一旦任由这种狭隘的行业自利倾向肆无忌惮地发展下去，则有可能产生行业垄断和恶性竞争的恶果。近几年国内屡屡发生的以“行业自律”为名义的停产限产保价、价格同盟、联手操纵市场等事件，就是行业协会行为失范的典型例证。

另外，即使在协会人员大多数是由成员企业委派的自发型行业协会中，一个自主性的官僚阶层正在形成，进而造成行业协会运作的准行政化态势。行业协会因为使用过多的付薪职业者而造成某些情况下行业协会通过对成员企业的过分管制，借以凸显协会自治官员的价值和自身利益。自主官僚阶层的形成和膨胀将造成协会机关利益和协会成员利益严重脱节，进而将对我国行业协会的合理化运作产生诸多弊害。[26]这种趋势如果不加以遏制，同样有悖于行业协会存在的初衷，并很可能重蹈计划经济体制下“多头管理、权责不清”的覆辙。

在市场经济条件下，要有效地防止和遏制行业协会的自利性倾向和形成官僚阶层的趋势，必须用法律手段对行业协会进行规制。在行业协会工作人员（尤其是由协会支付薪水的人员）的资格标准上，必须严格审查。即使是由成员企业委派的工作人员，也必须防止其产生独立的利益倾向。同时对于非营利组织的内部工作人员的个人利益做出严格限制，严禁把组织的资产分配给个人，不允许组织和工作人员之间发生借贷、担保或无偿、低价的交易。税务机关必须经常审查协会上报的工资报表和收支状况表等财务报告以及活动计划和预算报表。虽然行政机构不干涉行业协会的人、财、事权的行使，但是要对其权力行使给予必要监督和指导。因为掌握权力者天然具有滥用权力的倾向。对于相关立法，要采取区别规制原则，针对不同行业的行业特点，对不同行业协会设定不同的权限以及权利行使方式。而在执法层面，要综合运用联合监管、主导查证等多种监督机制，同时完善社会预警机制。市场经济就是法治经济，必须从法治的手段来弥补行业协会的种种缺陷。




5、我国目前缺乏专门的行业协会的立法。目前我国《社会团体登记管理条例》作为对社团登记的主要法律依据，其规定过于原则和概括，而且把商业性的行业协会与政治性、学术性组织混淆在一起，缺少对行业协会这一类社会团体有针对性的规范，缺乏可操作性。各行业协会由登记机关和业务主管部门双重审批管理，而后各业务部门在没有高等级立法的指导下分别制定管理办法又容易产生新的矛盾冲突。因为其成员企业的营利性和商业性，有必要对行业协会进行专门立法，明确行业协会的准入标准和规则，这也是后进国家发挥其自身后发优势，降低规制成本的重要途径。另外，用专门的行业协会立法来明确行业协会和其成员企业及政府部门之间的权限划分和相互关系时，立法应该宽松，但是对行业协会的内部章程的审查应该严格，形成“外松内紧”的制度格局。因为行业协会毕竟主要是自治性和民间性的组织，而且现代社会科技发展迅猛，行业划分的标准越来越模糊，政府没有必要也不可能在立法层面给予行业协会全面细致地规制。而是以放松管制为原则，从宏观上对行业协会的法律地位、基本职能以及相关的国家对于协会税收优惠等给予明确定位，而对于具体的成员资格、机构组织、经费来源及用途等问题，则由协会自己在其章程和其它规范文件中规定（相关国外制度的借鉴主要体现在章程的具体内容上）。专门的行业协会立法则通过对章程的审查来确保协会的独立、自治的法人地位，同时限制协会中的独立利益阶层和准行政化倾向。

七、结语在当前新的历史条件下，行业协会与中国的发展和经济体制改革紧密相连，加入WTO则将进一步促使行业协会自身以及它与外部的关系发生重要的转变。我们必须从新的视角全面审视行业协会的地位和性质，并努力促进其在WTO框架下的转型和改革。加入世界贸易组织后，如果说政府职能的转变是首要紧迫的话，那么第二个要转变职能的就是行业协会组织了。我国行业协会的发展刚刚起步，与发达国家行业组织的差距还相当显著。但是，我们应该看到，中国的入世在迫使政府转变职能的同时，也为行业协会拓展了巨大的发展空间。只要我们在立足本国国情的基础上，合理借鉴国外相关制度规范并加以吸收改造，可以肯定的是，我国行业协会将在可以预见的未来发挥越来越重要的作用，成为国内外经济舞台上的重要成员。

注释：

[1]关于这一点，可以参见鲁篱著：《行业协会经济自治权研究》，法律出版社2003年版，第79页及以下有关内容。

[2]史景星：《对行业协会若干问题的探讨》，载《华东经济管理》1995年第6期，第5页。

[3]陈清泰主编：《商会发展与制度规范》，中国经济出版社1995年版，第170页。

[4]Joseph，F.Bradley“the role of trade association and professional business society in America”，universityporkpennsybvania1965，P4. [5]George，P.Lamb/SummerKittelle：“trade association law and practice”，Little Brownand Company1965，P3. [6]这里的“实质相关”是指业务活动必须与组织的宗旨有明显的因果关系。参见郑国安等主编：《国外非营利组织法律法规概要》，机械工业出版社2000年版，第74页。

[7]姚小霞：《国外行业协会发展特点及其启示》，载《世界经济与政治论坛》2002年第5期，第26页。

[8]荷尔格??施旺内克：《德国政府与商会的运作关系》，载《湖北社会科学》2000年第11期，第30页。

[9]石东坡、高智红：《日本行业协会的经济功能及其启示》，载《科学??经济??社会》1994年第1期，第46页。

[10][日]北川善太郎：《民法总则》，有斐阁1993年版，第63页。

[11]Joseph，F.Bradley“the role of trade association and professional business society in America”，P21～P22. [12]国家经贸委产业政策司编：《国外行业协会资料选》（第一辑），中国商业出版社1999年版，第69页

[14]陈清泰主编：《商会发展与制度规范》，中国经济出版社1995年版，第162～231页。

[15]国家经贸委产业政策司编：《国外行业协会资料选》（第一辑），中国商业出版社1999年版，第73页。

[16]国家经贸委产业政策司编：《国外行业协会资料选》（第一辑），中国商业出版社1999年版，第100页。

[17]金晓晨：《英法德若干商会法律制度比较》，载《当代法学》2002年第3期，第126页。

[18]张德霖：《西方国家商会制度》，载《中国经贸导刊》2000年第7期，第38页。

[19]柳国炎：《比利时商会的体制和运作》，载《上海商业》2001年第9期，第52页

[21]王全兴：《经济法基础理论专题研究》，中国检察出版社2002年版，第527页。

[22]以下有关国家的法律规定参见郑国安等主编：《国外非营利组织法律法规概要》，机械工业出版社2000年版，第35页以下。

[23] 社团理论是60年代以后发展起来的公共选择理论的一个分支。严格地说，社团理论最大的应用是用于分析政府权力分散化、等级制度以及财政联邦制等问题。社团是一种组织，它对自己的成员提供分享的集体商品（一般在某种程度上有公共物品的性质），并按照某种平等的或有时是歧视性的规则向社团成员收取费用，以支付集体商品的成本费用。如果社团的成员资格可以商品化（在免费进入的情况下其商品化的价格是零），则社团实际上奉行私有制的原则；反之，则社团奉行公有制原则。后一种情形一般是政府治理结构。参见帕尔格雷夫经济学大词典，经济科学出版社1994年版，第548页。本文的着眼点当然是前者。所以对行业协会而言，一般将其定义为经济组织、行业组织及少量相关单位与个人自愿组成的，实行行业服务和自律管理的，以发展经济产业、增进行业或整体共同经济利益为宗旨的非营利性的经济类社会团体。笔者认为，以经典的社团理论来解读新时期下的行业协会，一定程度上可以起到正本清源的作用。

[24]参见王云帆：《上海滩新政――“集中营”里的135家行业协会》，载《21世纪经济报道》2002年3月11日第2版。

[25]以下有关数据均来自于[美]莱斯特﹒M﹒萨拉蒙等著，贾西津、魏玉等译：《全球公民社会――非营利部门视界》，社会科学文献出版社2002年版。

[26]鲁篱著：《行业协会经济自治权研究》，法律出版社2003年版，第237页。

作者：周