高某涉嫌挪用资金罪法律意见书

发布日期：2011-08-24 作者：肖小勇律师

法律意见书

    由福建省闽清县公安局侦查、闽清县人民检察院审查起诉的高国栋涉嫌挪用资金一案，现根据我们了解的情况，对于该案发表如下法律意见，供贵单位参考。
高国栋涉嫌挪用资金一案，闽清县公安局于2011年5月对其刑事拘留，2011年6月16日被批准逮捕，2011年7月20日移送闽清县人民检察院审查起诉，现羁押于福建省闽清县看守所。
对于高国栋的案件发生的来由经过为期一个多月的了解，我们所掌握的起因和环节如下：
1、1994年5月15日由陈庆锐、陈庆雄挂靠在十六冶武汉分公司下大卫项目，因资金不足与高国栋、刘玉梅等股东签订合伙协议。
2、1994年5月15日高国栋、陈庆雄、陈庆瑞、刘玉梅等股东与十六冶武汉分公司签订挂靠协议。
3、1994年起高国栋、陈庆雄、陈庆瑞、刘玉梅等股东开始投入资金。
4、工程中期因开发商资金转移其他项目导致工程停建等、银行拍转、在讨回工程款投入无望的情况下各股东都各奔东西，唯有高国栋一人告状直到讨回资金。
5、通过高国栋十余年的努力追回款项后：陈庆雄提出的分钱要求：（1）陈庆雄要求控股（按照原先约定股份比例分成，不考虑投资过程实际到位的注入资金比例）。（2）不考虑其他对外的债务偿还问题，直接进入分钱主题。（3）不承认讨债投入的差旅费、诉讼费、接待费、零星花费、高国栋十年的工资。
6、由于陈庆雄的贪心，导致股东无法召开分配会，在此情况下只有股东刘玉梅先预支80万元资金。
7、其他资金拿去做保本基金是体现了高国栋对保证这一笔资金的保值负责。
8、上述情况可明显的看出是纯属于几个合伙人之间的民事纠纷，但是陈庆雄却编造出一个怪招以高国栋涉嫌挪用十六冶资金的罪名告到了闽清公安局。
    以上系案件的基本背景，结合我国相关法律规定，我们认为高国栋的行为不构成挪用资金罪，理由如下：
    一、挪用资金罪的概念及构成要件：
根据《中华人民共和国刑法》第二百七十二条：“公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大、超过三个月未还的，或者虽未超过三个月，但数额较大、进行营利活动的，或者进行非法活动的，处三年以下有期徒刑或者拘役；挪用本单位资金数额巨大的，或者数额较大不退还的，处三年以上十年以下有期徒刑”的规定，构成挪用资金罪必须符合犯罪主体和犯罪客体的两方面要求：
（一）本案的犯罪主体上必须特殊的主体，即必须是公司、企业或者其他单位的工作人员。
（二）犯罪客体必须是侵害了公司、企业或者其他单位资金的使用收益权，对象必须挪用的是本单位的资金。
    二、本案焦点
    （一）高国栋究竟是不是中国有色金属工业第十六冶金建设公司（以下简称：十六冶公司）的工作人员？
（二）依武汉中院（2005）武民初字第29号《民事调解书》，由武汉海润房地产开发有限公司支付的800万元是否为十六冶公司的资金？
（三）高国栋的行为是否侵害了十六冶公司资金的吏用收益权？
    三、律师意见：
     1、高国栋并不是十六冶公司的工作人员，其与十六冶公司是“挂靠”关系。所以，不具有《刑法》第二百七十二条规定的“挪用资金罪”的主体资格。理由如下：
     （1）高国栋在该公司无劳动用工关系。
     （2）高国栋在该公司无人事调动关系。
     （3）高国栋在该公司无聘用关系。
     （4）高国栋在该公司无任何工资、福利待遇关系。
     （5）高国栋在该公司无社会保险关系。
以上事实，足以说明高国栋与十六冶无劳动关系。
相反，高国栋在挂靠十六冶公司名下期间，还定期向十六冶公司交纳协议约定的挂靠管理费，这点更加证实了高国栋与十六冶公司之间系挂靠关系，而非劳动关系。
刑法挪用资金罪意义上的“公司、企业或者其他单位工作人员”，需要在具体公司、企业或者其他单位任职，并由所在单位赋予特定职责和权力，具有管理、调配、使用、经手本单位的资金的便利条件。本案中虽然名义上高国栋以十六冶公司大卫项目部的名义开展工作，但大卫项目部并非十六冶公司的一个建制职能部门，只是为方便高国栋等人以十六冶公司名义承包施工武汉硚口区大卫广场工程而设立。十六冶公司对十六冶公司大卫项目部及大卫广场工程，没有任何拨款，也没有给高国栋等合伙人及雇用的工程人员发放工资和提供任何保险待遇。高国栋等人只是以向十六冶公司交纳大约2.5%的管理费为条件，用十六冶公司的名义在十六冶公司的配合下，承揽大卫广场工程，高国栋等人以承包经济责任制的方式、自负盈亏、自垫资金进行施工。
显然，高国栋并未由十六冶公司赋予特定的职责和权力，并不具有管理、调配、使用、经手十六冶公司资金的的便利条件，根本不可能挪用十六冶公司的资金。因此，高国栋不具有“挪用资金罪”的主体资格。
     2、高国栋被指控的所谓“挪用”的资金，属于高国栋有权调配、使用的资金，并不是十六冶公司的资金。高国栋不存在挪用十六冶公司资金的行为，十六冶公司也不存在资金被挪用的受害事实。
     在本案中，高国栋与十六冶公司之间的关系因大卫广场工程项目的承包施工而产生，在十六冶公司的配合下，高国栋等人以十六冶公司的名义承接了该工程项目。高国栋等人向十六冶公司交纳管理费为条件，以十六冶大卫项目部名义垫资施工，并自负盈亏。如前所述，十六冶公司在大卫广场项目中，没有拨付过一分钱的资金供高国栋等人调配和使用，均由高国栋等人自行出资。以上事实的部分证据有：
（1）十六冶公司及十六冶公司破产清算组出具的情况说明，即原大卫广场C栋桩基工程的债权情况说明：因该工程项目施工时，由高国栋承担风险承包并垫资，该桩基工程债权由高国栋享有全权处理权利。
（2）武汉中院（2005）武民初字第29号《民事调解书》显示：该大卫广场C栋桩基工程补偿款、违约金800万元，十六冶公司授权由高国栋个人收取该款，至于十六冶公司与高国栋个人之间如何结算与其它方无关。
（3）高国栋等向十六冶公司交付管理费用的凭证。
上述证据材料均可表明，高国栋等与十六冶公司的关系就是挂靠，“挂靠”人按约定的管理费比例以及相应税费交付“被挂靠”单位后，其余工程款全部归“挂靠”人所有和支配。所以我们认为高国栋所谓“挪用”的并不是十六冶公司的资金，实际上只是属于与其他合伙人的合伙收入因故未决算的资金。
3、高国栋的行为并没有侵害十六冶公司资金使用收益权，对其追究责任，违背刑法挪用资金罪的立法目的。
    大卫广场工程项目十六冶公司并未投入过一分钱，所以即便是在工程款追回后十六冶也不享有该工程款项的所有权、使用权、收益权，这点十六冶公司及十六冶清算组也是心知肚明的事情。根据我们了解的情况，在十六冶公司破产清算过程中，在十六冶公司破产清算的债权债务名单中，根本就没有该笔资金的任何记载，十六冶清算组根本不认为该项目的工程款系其依法享有的债权。刑法设立挪用资金罪的立法目的是打击侵害单位资金使用、收益权的行为，维护公司的正常经营。而本案中，无论该工程款能否收回、收回多少、何时收回、收回后如何分配，均与无关十六冶无关，所以高国栋的行为并没有侵害十六冶公司资金使用收益权，对其追究责任，违背刑法挪用资金罪的立法目的。
    4、高国栋在本案中并不存在挪用资金犯罪的主观故意和客观事实。
大卫广场工程项目在高国栋经过近十年在武汉的艰难诉讼后，为此项目争取了工程款、违约金、赔偿金、质保金等800万元，十六冶公司基于“挂靠”关系，授权高国栋个人收取此款。无论从高国栋等人与十六冶公司的关系上讲，还是依十六冶公司的授权来讲，高国栋将800万元存入个人帐户，既符合客观事实，也符合法律规定。至于高国栋未与其他合伙人进行该款的分配，主要是其他合伙人无视十年诉讼费用及成本、无视对外债务，要求直接按资金款进行分配，这显然不符合法律，也违背商业道德的行为，高国栋当然予以拒绝，所以导致至今该款未进行分配。同时，其它合伙人对于该资金分配意见不同，可以通过诉讼解决，这是经济纠纷。所以我们认为高国栋收取此款是行使自己正当权利的行为，根本没有挪用资金罪的犯罪故意。
    5、对高国栋的追诉可能引发连锁反应，破坏建筑市场正常秩序。
    在我国建筑市场，建筑施工企业通过发文件任命挂靠人为没有实际权利的职务、也不对其承担聘用单位应该对聘用人员承担的劳动保障义务，反而由挂靠人交纳一定的管理费，以承包的形式垫资、自负盈亏进行工程施工的情形，是十分普遍存在的，即使是在十六冶公司名下像高国栋这样的挂靠施工，也有许多。如果将本案中的高国栋的行为作为犯罪行为进行追究，那么意味着全行业都是犯罪，这是令人难以想象的，可能引发连锁反应，破坏建筑市场正常秩序。
综上所述，我们认为高国栋的行为不构成挪用资金，对高国栋的刑事追究，是用刑事手段解决民事问题，是错误的。请贵单位在办理案件过程中，能充分考虑律师意见。

                                  湖北安格律师事务所
                                      律师：肖小勇
                                      2011年月日

没找到您需要的？您可以发布法律咨询，我们的律师随时在线为您服务