用人单位必看的法律意见书

发布日期：2010-12-31 作者：110网律师

法律意见书     《劳动合同法》将于2008年1月1日起实施。该法在调整劳动关系方面有很多新规定，对人力资源管理工作提出了更高的要求。为帮助用人单位更好的理解、适用《劳动合同法》，防范法律风险，特提出如下法律意见： 一、《劳动合同法》对企业的深度影响。     《劳动合同法》在制定过程中，因其内容牵涉到每位劳动者和用人单位的切身利益，国内、国外对此部法律纷纷发表意见。除宪法外，在中国还没有一部法律的通过，像《劳动合同法》这样受到广泛关注。     《劳动合同法》的出台对企业的影响是很大的，因为该法秉承的是“向劳动者倾斜，向弱势者倾斜”的法治精神，甚至可以说，是一边倒地保护劳动者，这种“单保护”的宗旨贯穿于整部《劳动合同法》，体现在每个具体条款中。在新的法律模式下，企业需履行的法律义务大大增加，企业的用工成本和违法成本也大幅度增加，辞退劳动者将变得越来越难，违法用工、违法辞退将面临严厉的惩罚。这些都为企业用工管理提出了更高的要求，法律将成为企业劳动用工的底线，严格依法管理、规范劳动用工将成为企业最大挑战。 二、制定劳动规章制度要履行法定程序。     规章制度是企业进行规范化管理的有效手段，但企业单方制定的制度，在新法实施后，可能会因程序不合法而无效。《劳动合同法》规定，在制定、修改或者决定涉及劳动者切身利益的规章制度或重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案，与工会或者职工代表平等协商确定，单位还要将决定公示或者告知劳动者。若未依此程序，劳动规章制度可能被法院、劳动仲裁委视为无效。     我们建议，企业制定规章制度时，首先应当符合法律规定的目的；其次要履行相应的法定程序，即平等协商＋公告（告知）程序；最后，更为重要的是要保留好履行了法定程序的证据，如会议记录、讨论的经过、张贴公告的记录等等，以防发生纠纷时，企业举证不能的风险发生。另外，对于已经存在的制度，企业应当按照《劳动合同法》的规定，进行严格地梳理、修改甚至推倒重来。 三、不同劳动者签订书面《劳动合同》，单位要支付“双薪”。     以前不签书面《劳动合同》，法律承认双方存在事实劳动关系，这对企业而言，并没有什么不利。因此，企业内部存在大量的事实劳动关系。但从2008年1月1日起，单位不同劳动者签订书面合同，法律上不再承认是事实劳动关系。《劳动合同法》规定，单位自用工之日起一个月内，同劳动者订立书面劳动合同。超过一个月未与劳动者订立书面劳动合同的，每月要支付二倍的工资。自用工之日起满一年不订立书面劳动合同的，视为已订立无固定期限劳动合同。因此，建议企业要逐步理清内部事实劳动关系，该签合同的签合同，否则将要支付高额的用工成本。
四、招聘时收取押金要受到处罚。     以前的法律也有规定不得收取劳动者押金和扣押证件，但没有规定劳动部门有处罚权，《劳动合同法》直接规定，用人单位违反规定，以担保或者其他名义向劳动者收取财物的，由劳动行政部门责令限期退还，并以每人500－2000元的标准罚款；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。可见，收取押金、扣押证件，不仅会面临行政处罚的法律风险，而且将损害自己单位的形象，因此招聘时不应再收取劳动者押金、扣押证件。
五、增加劳动者有权签订无固定期限劳动合同的情形。     无固定期限劳动合同，是指长期劳动合同。一般而言，劳动者愿意同企业签长期合同，但对企业而言，长期合同多了，势必影响企业的用工自主权。《劳动合同法》新增加了两种情形，劳动者有权签无固定期限劳动合同，值得企业重视。一种是，自用工之日起满一年不订立书面劳动合同的，视为已订立无固定期限劳动合同；另一种是，连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有法定过错、患病或非因工负伤医疗期满仍不能工作、调岗仍不胜任工作等情形的，必须同意与劳动者签订无固定期限劳动合同。单位违反规定，自应当订立无固定期限劳动合同之日起每月支付二倍的工资。     我们建议，企业重点工作岗位，可以选择与劳动者签订无固定期限的劳动合同；对于不需要保持工作稳定性的岗位，企业应采取措施，预防无固定期限劳动合同签订的条件出现。
六、关于试用期的新规定。
    1、单独的试用期合同，试用期不成立，该试用期限为劳动合同期限；     2、劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；合同期限一年以上不满三年的，试用期不超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的合同，试用期不超过六个月；     3、以完成一定工作任务为期限的合同或合同期不满三个月的，不得约定试用期；
    4、单位不得在试用期内解除合同，除劳动者被证明不符合录用条件和患病、非因工负伤、调岗仍不胜任工作四种情形外；     5、试用期工资不得低于本单位同岗位最低档工资或合同约定工资的百分之八十，并不得低于单位所在地的最低工资标准。     从以上可以看出，《劳动合同法》对试用期的设定作了严格的限制，试用期在人力资源管理中的优越功能也无从发挥。因此企业在招聘员工时，需要花更多的精力和成本在招聘面试和应聘人员的背景调查上，以代替以前通过设定较长试用期来了解、考察劳动者的方式。另外应特别注意，我们不建议先和劳动者签订几个月的试用期合同，试用期满后再决定是否签订正式劳动合同，这徒增了一次短期的固定期限劳动合同，增加了同劳动者签无固定期限劳动合同的机会。 七、增加了多项劳动合同必备条款     劳动合同法第十七条：劳动合同应当具备以下条款：（一）用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人；（二）劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码；（三）劳动合同期限；（四）工作内容和工作地点；（五）工作时间和休息休假；（六）劳动报酬；（七）社会保险；（八）劳动保护、劳动条件和职业危害防护；（九）法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。     这次《劳动合同法》增加工作地点条款，增加工作时间和休息、休假条款，增加了社会保险条款，增加了职业危害防护条款，对劳动合同提出了新的要求。我们建议企业注意违法成本，重新梳理原劳动合同，补充必备条款。《劳动合同法》第八十一条规定，用人单位提供的劳动合同文本未载明本法规定的劳动合同必备条款或者用人单位未将劳动合同文本交付劳动者的，由劳动行政部门责令改正；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。 八、企业欠薪的成本将大幅增加     劳动报酬是劳动合同的核心，也是劳资双方十分关系的内容。《劳动合同法》再次强调用人单位应该按照约定及时足额支付劳动报酬，不得无故拖欠也不得克扣劳动报酬。对于欠薪，新法加大了处罚力度：首先，用人单位支付给劳动者的工资低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分：其次，未按照约定或法律规定支付劳动报酬、加班费、经济补偿金的，应限期支付，否则按应付金额的50％－100％加付赔偿金。此外，新法为整治欠薪规定，讨新者可以向法院申请支付令。总之，企业欠薪的成本将大幅增加，企业应该避免欠薪情形出现。 九、商业秘密保护和竞业限制的新规定。     为了加强对企业高级管理人员、高级技术人员和其他知悉商业秘密人员的管理，企业可以在劳动合同或保密协议中，与他们约定保护商业秘密条款和竞业限制条款。但要注意，劳动者在解除、终止合同后，在竞业限制期限内（不得超过二年），用人单位按月要给予劳动者经济补偿，相当于发工资。如劳动者违约，则须按约支付违约金，并赔偿损失。我们建议，对于掌握企业重要技术和秘密的高级管理人员，要通过签订竞业条款，保护企业的利益。在约定具体条款时，法律对协议限制较少，企业可以发挥的余地较大，但不要违法。 十、新法扩大了劳动者解除合同的权利。     《劳动合同法》规定了劳动者四种解除合同权利：1、协商一致解除； 2、劳动者提前30天（试用期提前3天）通知解除；3、用人单位有违反劳动合同等情形，劳动者可随时解除合同；用人单位还要给经济补偿。4、用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动的，或违章指挥、强令冒险作业危及人身安全的，劳动者可直接走人，无需通知，用人单位还要给经济补偿。我们认为，新法扩大了劳动者的解除权，劳动者提前解除的权利更大、程序更简便，劳动者离职更容易。尤其要注意协商解除时，若是劳动者提出，则单位不用支付经济补偿，因此劳动者写书面申请，应成为协商的前提。     总体说来，《劳动合同法》对用人单位提出了新的挑战，《劳动合同法》被称为是劳动和社会保障法制建设中的又一个里程碑，其在劳动保障法律体系中的重要地位以及对劳动关系调整的重要性可见一斑。特别是相比于《劳动法》，《劳动合同法》中有许多重要的调整，对于已经习惯和适应了《劳动法》的企业来说，管理上的诸多调整在所难免。我们提出上述法律意见，希望能对适应新的形式有所帮助。

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