诉之合并制度的反思与重构

关键字： 诉之合并 诉讼经济 诉讼标的



前 言

在民事诉讼法的发展中，普通法时代严格限制诉之合并，并且完全按照诉讼开始的令状进行诉讼，根本不存在现代意义上诉之合并的诉讼经济的原则。[1]罗马法规定的诉讼结构是一对一的形式，复数主体诉讼和诉讼标的合并是被禁止的。随着诉讼技术的提高、民事纷争型态的复杂化和效益作为诉讼基本价值取向的全面确立，诉之合并（klagenhaufung）制度逐步确立并不断发展。



诉之合并制度在民事诉讼法上有丰富的理论价值和实践价值。“民事诉讼法上之诉讼合并制度旨在使当事人可以节省劳力、费用和时间，并以防止裁判抵触为其作用。所以各国民事诉讼法均有共同诉讼之设定及诉之客观合并之规定。”[2]诉之合并制度孕含着诉的要素理论和诉讼标的理论等基本诉讼法理。对诉的构成要素和诉讼标的的不同主张和理解，必然会对诉之合并制度产生不同的认识。我国现行民事诉讼法和相关司法解释对诉之合并的规定过于简单，学界对之也缺少必要的关注，司法实践中出现了诉之合并较为混乱的现象：应当合并审理的案件却分别审理，造成重复诉讼，加重了法院和当事人的讼累；而有的不应当合并审理的案件却在同一个诉讼程序中进行审理，致使法律关系复杂化，案件审理旷日持久。鉴于此，笔者借鉴于国外的研究成果，结合我国的立法、民事诉讼理论和实践，试图对民事诉讼基础理论和具体的诉之合并制度及其相互之间进行内在逻辑的整合，探索诉之合并制度的理论体系，以期引起学术界和实务界对诉之合并制度的关注和重视。



一、 诉的要素理论和诉之合并



大多数的学者都认为，诉之合并系指在同一诉讼程序中将几个独立之诉进行审理和解决。但是，怎样才是独立之诉？换言之，诉的构成要素是什么？决定诉单复此彼的因素是什么？这两个问题实际上就是诉的要素理论的内容。



诉的要素指构成一个诉应具备的基本因素。对于诉的要素，国内外学者间一直存在争议。前苏联的通说主张诉由诉讼标的和诉讼理由构成；[3]日本的学者大多认为诉的要素为当事人、请求旨意、请求原因；[4]我国台湾地区的学者通常认为诉由当事人、诉讼标的和诉之声明构成。国内学者则有“二元论”、“三元论”和“四元论”。“二元论”认为诉由诉讼标的和诉讼理由构成；“三元论”主张诉由当事人、诉讼标的和诉讼理由构成；“四元论”则主张诉由当事人、诉讼标的、诉讼理由和诉讼请求构成。笔者认为诉的要素应当包括主观要素和客观要素。当事人因民事经济纠纷提起民事诉讼时，其向法院提交的起诉状，除应表明原告被告为何人之外，还必须由原告在诉状中表明，原告与被告在该民事诉讼中所争执的为何种事情，即原告要求法院作出裁判的具体内容为何。前者为诉的主观要素，即当事人。后者为诉的客观要素，包括事实理由和诉之声明。民事诉讼的基本要素即由上述二要素构成，两者缺一不可。对诉的客观要素的理解与诉讼标的理论相关。主张“旧实体法说”者认为诉的客观要素包括诉讼标的、诉讼理由和诉之声明，持“一分肢说”的学者认为诉的客观要素为诉讼标的和诉讼理由；而“二分肢说”的支持者则认为诉的客观要素仅为诉讼标的，而诉讼理由和诉之声明只是诉讼标的的构成要素或者识别标准，也就是说，“二分肢说”把事实理由从原来的诉的要素换成诉讼标的的要素或组成部分。[5]笔者赞成“二分肢说”，因此认为诉讼的要素为当事人和诉讼标的（简称“新二元论”）。



虽然诉讼当事人和诉讼标的都是诉的要素，但其地位和作用不同。诉讼当事人不是诉特定化的要素，只有诉讼标的才是诉的核心要素。当事人双方与法院在诉讼程序中均以诉讼标的为核心进行，法院并以原告提出的诉讼标的加以裁判为依归。明确诉的客观要素是诉讼标的，不仅使本诉与相同当事人之间的他诉区别开来而被特定化，而且“诉讼具有相同目的，但因起诉者系不同之当事人，所以诉讼标的即属各别”。因此，“原告提出的诉讼要求是否存在诉之合并问题，完全要看诉讼标的是不是多数。” [6]“在同一诉讼中所合并的数诉讼标的若无相异情形，即不发生诉之合并问题。”[7]“只有存在两个以上的诉讼标的即诉之声明和事实理由都为多数，才有诉的合并与分离、变更和追加等问题。”[8]正鉴于此，笔者认为诉之合并不是诉讼当事人的合并。仅仅只有诉之声明的合并也不能构成诉之合并。严格地说，诉之合并只能是诉讼标的的合并。“当存在复数的诉讼标的时，应由裁判解决的纠纷也成多数，亦即诉之合并”。[9]





二、 诉讼标的理论与诉之合并



“原告之诉有无诉之合并，要看多数的诉讼标的是否相异，而诉讼标的在学理上既有争论，其诉讼有无合并现象即成问题。”[10]诉之合并是诉讼标的的合并，这一命题建立在二分肢说之上。由于诉讼标的在概念上和识别标准上有新旧理论的不同认识，诉之合并问题也就有不同的结论。



“旧实体法说”认为诉讼标的是原告在诉讼上所提出一定具体的实体法上的权利主张。区别诉讼标的单复异同的标准，系以实体法所规定的权利多少为标准。因此，凡一事实关系，在实体法上按其权利构成要件能产生多数不同的请求权时，每一请求权均能独立形成一诉讼标的。多数请求权的给付目的即使相同，也能构成多数不同的诉讼标的。所以在请求权竞合的场合，原告的请求权即为多数，其诉讼标的也为多数。如果原告在同一诉讼中同时主张几个竞合的请求权时，就认为有诉之合并问题。例如，某旅客乘坐电车时同电车突然刹车而致受伤，能作为损害赔偿的实体请求权有两个，即基于侵权行为产生的请求权和基于债务不履行产生的请求权；甲窃取乙之某动产，乙可依据侵权行为回复原状的规定请求返还，也可行使物上请求权请求返还，更可依据不当得到请求权或者占有物回复请求权请求返还，亦即同时有四种请求权可以行使。[11]根据传统诉讼标的理论，上述二案例中，某旅客和乙可同时以两个或四个诉讼标的起诉，从而形成诉之合并。



“二分肢说”认为，事实理由与诉之声明两者构成了诉讼标的的识别标准。凡事实理由（sachverhalt）与诉之声明两要素均为多数时，则诉讼标的为多数，从而才发生诉之合并。在实体法上请求权发生竞合的场合，由于诉之声明和事实理由均为单一，诉讼标的也为单一，当事人同时提出的各种法律依据，只能认为是不同的法律评价或者是攻击手段，因此并不存在诉之合并的情形。例如，在前述“电车事件”中，尽管存在侵权行为和债务不履行两个实体法请求权，但诉之声明（请求被告给付）和事实理由却只有一个。这样，该案只有一个诉讼标的，不发生诉之合并。



“一分肢说”认为，诉讼标的与诉之声明密切相关。在同一给付为目的的请求时，即使存在着若干不同的事实理由，仍只有一个诉讼标的。这个诉讼标的就是原告在诉之声明中向法院提出的要求法院加以裁判的请求。依“一分肢说”，诉之声明只要同一，即使其事实理由为多数，也不会发生诉之合并问题。例如，原告基于买卖的事实关系及基于票据关系同时起诉，向被告诉求买卖价款时，买卖的事实关系与签发票据的事实是不同的事实理由，但诉之声明只有一个即给付一定金额的买卖价款，因此，此诉只有一个诉讼标的，诉之合并也就无从发生。



“新实体法说”仍以实体法上规定的请求权作为识别诉讼标的的标准。该说认为数个请求权竞合发生在单一的事实关系的基础上，只是请求权基础竞合。以电车事件为例，在同一事实关系而发生的以同一给付为目的而存在数个实体法请求权竞合的情况下，应视为只有一实体法上的请求权存在，因为发生请求权的事实关系是单一的。如果是基于不同事实关系发生的真正的请求权竞合，一个请求权的行使意味着其他请求权便随之消灭，因此，诉讼标的仍是单一的。所以，这两种情形均不会发生诉讼之合并。



“旧实体法说”以实体法所规定的实体权利或法律关系为识别诉讼标的的标准，在遇到请求权竞合的场合无法作合理的解释。“新实体法”说仍然没有把诉讼标的理解独立于实体法请求权的诉讼法上的概念。“一分肢说”的弊端在于把诉讼标的与实体法请求权截然分开。笔者认为诉讼标的应当是连接民事实体法与诉讼法的纽带，既独立于实体权利，又渊源于实体权利。“二分肢说”认为当事人所提的诉之声明应结合事实理由才能识别诉讼标的，诉之声明源于事实理由，只有结合事实理由才能全面地反映诉讼标的。从这个意义上，笔者赞成“二分肢说”，即认为诉之声明和事实理由是诉讼标的的识别标准。依据“二分肢说”的识别标准，可对下列具体情形作出诉讼标的单复异同和诉之合并有无的判断：（1）原因事实同一，不论诉之声明有一个或多个，诉讼标的只有一个。在电车事件中，事实理由（乘车受伤）和诉之声明（请求赔偿损害）都只有一个，因而诉讼标的只有一个；在请求返还贷款本金及利息的诉讼中，诉讼请求有两个（返还贷款本金和返还利息），但事实理由只有一个（借贷关系），因而其诉讼标的也只有一个。（2）诉之声明只有一个，不论事实理由有几个，诉讼标的也只有一个。基于不同事实而产生的同一诉之声明，其诉讼标的只有一个。如在离婚之诉中，妻以夫遗弃、虐待、与人通奸等为事实理由，诉请法院判决离婚，原告主张的事实虽为不同的事实理由，但其诉之声明单一，因而其诉讼标的为单一，故不存在诉之合并问题。（3）诉之声明与事实理由均为多数，诉讼标的为多数。事实理由不同一，即使诉之声明类同，也是不同的诉讼标的。在同一诉讼程序中，则形成诉之合并。



综上所述，判断诉之合并的识别标准在于诉讼标的的多寡，判断诉讼标的单复异同的识别标准则在于诉之声明和事实理由。在进行诉之合并的类型化分析时，须坚持这两个识别标准，以免陷入诉讼法理与具体制度相矛盾、理论与实践相脱节的误区。





三、诉之合并的构成要件



依照世界各主要国家相关立法和实践，诉之合并具有以下特征：(1)诉之合并是指将几个独立之诉合并起来。“当事人合并提起之各诉，系求就各诉为裁判，其合并提起之各请求，亦系各别独立之诉讼标的，故实质上应认为各个独立之诉。”因此，合并之诉应当有两个或两个以上的诉讼标的。如果某一案件只有一个诉讼标的，即事实理由和诉之声明中之一为单数，即使当事人一方或双方人数众多，也只能是一个诉。所谓仅仅当事人的合并、或者诉之声明的合并或者多个事实事由存在都不必然构成诉的合并。(2)诉之合并属于法院的司法行政权限或者说是属于诉讼指挥权限的行为，不属于审判行为。[12]诉之合并可以由当事人提出申请，或者法院依职权作出，但诉讼的最终合并与否由法官决定。法官拥有这种职权的理论和法律上的依据在于决定诉之合并属于单纯的司法行政处分行为，同时，诉之合并牵涉到程序上诉讼进程的快慢，由法院决定诉之合并体现了职权主义与当事人主义的交错。我国某些诉之合并须由当事人申请并经对方当事人同意才能进行，这种做法是否合适，值得检讨。（3）合并之诉属于可分之诉，可以在特定情况可行起诉的分离。在审判实践中，诉讼标的为同一种类的共同诉讼合并审理后，不能达到简化程序、节省时间和费用目的的；原告向同一被告提出数个诉讼标的，或者在诉讼中增加诉讼标的，人民法院认为不便于审理的；第三人提出与本案有关的诉讼标的，合并审理反而使案件复杂化的，就应当进行诉的分离。[13]“诉之分离是对诉的不适当合并的一种调整。”[14]



归纳各种类型的诉之合并，其主要构成要件如下：



1．须存在两上或两个以上的诉讼标的。这是进行诉讼合并的基础和前提。根据笔者的观点，诉之合并只能是诉讼标的的合并。是否要进行诉之合并，首先得看诉讼标的是否有数个。至于当事人单一或复数，在所不问。依据旧实体法说而承认基于同一事实理由所产生数个诉讼请求的合并，在这里并不是诉之合并，只能称之为诉之声明的合并或者数个攻击方法“法律观点”的合并。



2．须数个诉讼标的适用同一种诉讼程序。诉讼程序有普通诉讼程序、简易程序和特别程序，而特别程序中又有多种不同的诉讼程序。如果被合并的数个诉，不能适用同一种诉讼程序，当然没有合并的利益，有违因辩论或调查证据程序的不同而特设不同程序的目的，因此不许合并。



3．须就合并的各诉之一，受诉法院有管辖权。受诉法院不必对各个诉都有管辖权（其他法院有专属管辖权的诉讼标的的则除外），但至少就其中一诉有管辖权。受诉法院只要对其中一个请求有管辖权，就直接在这个请求上合并的其他请求，即使没有独立的管辖权，因合并而产生地域管辖。之所以这样规定，是因为对被告来说，只要受诉法院对其中一个请求有管辖权，就对其他几个请求也承认有管辖权，这样对被告不仅不带来太大的麻烦，反而比起以另诉到其他法院应诉，在一般情况下要更方便一些。



4．数诉讼标的之间不必有一定的关联。合并的数个诉讼标的之间在大多数场合存在法律或事实上的某种牵连，但也可能不存在牵连。最初的反诉制度只要求能够反诉请求与本诉请求抵销就行，不要求与本诉有联系。到了德国普通法时代，反诉制度有了变迁，规定反诉与本诉必须有牵连关系。但是，以美国为代表的部分国家对关联性做了宽松的解释，甚至不以关联性为要件。《美国联邦民事诉讼规则》18（a）允许原告把对被告的所有请求一起提出，不问这些请求相互之间有无联系。密执安州允许合并没有联系的各项请求，但规定同一笔交易产生的所有请求必须合并。其立法理由是节省法院的时间，保护被告不受一系列诉讼的折磨。[15]



四、诉之合并归类的批判



对诉之合并的归类方法和类型化首创于德国学者。德国人从旧实体法说出发，把诉的合并划分为由诉讼标的合并引起的诉之客观合并和由当事人合并引起的诉之主观合并；继而把诉之客观合并归纳为四种类型，即诉之单纯合并（或称并列合并）、诉之重叠合并（或称竞合合并）、诉之选择合并、诉之预备合并；诉之主观合并就是共同诉讼，主要包括必要共同诉讼、普通共同诉讼、主参加诉讼、主观之预备合并等多种。台湾地区的一些学者认为诉由当事人、诉讼标的和诉之声明三要素构成，认为诉之合并不仅指诉讼标的合并，还指当事人合并和诉之声明合并。受德、日等国学说的影响，我国学者也把诉之合并划分为诉之客观合并、诉之主观合并以及两者混合的形态。有的学者还把反诉和第三人参加之诉列为独立的合并形态。[16]笔者认为，依据二分肢说和诉的要素“新二元论”，上述的划分方法和具体类型及形态的设定需要检讨。



（一） 诉之合并只能是诉之客观合并



在诉的两要素中，诉讼标的是判断诉之合并的根据，是否发生诉之合并完全要看诉讼标的是不是多数。如果诉讼标的为同一个，则不存在诉之合并问题。因此，纯粹主体的合并是不存在的。传统理论所认为的诉之主观合并（包括普通共同诉讼、必要共同诉讼、主参加诉讼和主观之预备合并）实际上或是诉之客观合并或不属于诉之合并。在普通共同诉讼和主参加诉讼中，均有多个不同事实理由和诉之声明存在，即诉讼标的为复数，实际上是诉讼标的的合并。诉之主观合并既无存在的理由，也无存在的必要。诉之客观合并能涵盖立法上所有关于诉之合并的具体形态。至于我国有学者分别把第三人参加之诉和反诉也作为诉之合并的独立类型，更是不妥。有独立请求权第三人参加之诉和反诉中均有两个不同的诉讼标的，属于诉讼标的合并。台湾地区有学者认为“一原告对一被告，于同一诉讼程序，主张两个以上之请求，亦即在一诉讼程序辩论判决之诉讼标的为复数，就诉讼标的为合并”是客观的诉之合并，又称狭义的诉之合并。[17]这种看法正表明了狭义上的或者真正意义上的诉之合并仅指诉讼标的的合并。



（二）必要共同诉讼不构成诉之合并



否定必要共同诉讼不是诉之合并的理由在于：必要共同诉讼的事实理由只有一个，尽管诉之声明可能由于主体复数而构成多个，但依据二分肢说，此种情况也只能有一个诉讼标的，不可能存在诉之合并。对此，有学者认为，普通共同诉讼有两个或两个以上的诉讼请求合成，必要共同诉讼只有一个诉讼请求。[18]既然承认必要共同诉讼只有一个诉讼标的（诉讼请求），就等于承认必要共同诉讼不是诉之合并。既然合并之诉是数个独立之诉合并而成，那么应当可以分离。但必要共同诉讼是不可分之诉，不能进行诉的分离。必要共同诉讼的“不可分之诉”的特征恰恰表明了其属于一个诉的实质。



（三）无独立请求权第三人参加之诉不是诉之合并



无独立请求权第三人参加诉讼，并不能独立提出诉讼请求，不是本诉双方争执的民事法律关系的直接主体。因此，无独立请求权第三人参加诉讼，既无增加事实理由，也无增加诉之声明，就不可能与本诉构成诉之合并。我们不能将这种在时间上不并存且并不一定发生的可能之诉与业已开始的现实之诉进行合并审理。在我国司法实践中之所以出现直接判由无独立请求权第三人承担实体义务的情形，与把无独立请求权第三人参加之诉视为诉之合并不无相关。国内有人认为，无独立请求权第三人参加之诉“首先是可能之诉与现实之诉的合并，是一种预先合并。其次，可能之诉成为现实之诉时，方为民事诉讼中诉的合并原理的典型体现。”[19]我们认为，这种观点既不符合诉讼法理，对实践也有很大害处。



（四）诉之重叠合并存在不合法



诉之重叠合并是指同一原告对于同一被告有数种相互独立的权利，而此相互独立的数种权利有同一目的，以单一的诉之声明，在同一诉讼程序要求法院作出同一的判决。旧诉讼标的论即旧实体法说承认此种合并形态，而二分肢说则不承认。重叠合并之诉中，基于一个事实理由产生数个请求权，而为同一给付目的。旧实体法说认为此诉有数个实体法请求权即存在数个诉讼标的，应属于诉之合并。站在二分肢的立场上，则认为此时请求（诉之声明）的个数只有一个，事实理由只有一个，不可能构成诉之合并。例如，原告基于所有权之返还请求权占有被侵夺之返还请求为其理由时，并非有二个诉之声明，而系为使一个诉讼上请求有理由而获法院胜诉判决，而主张实体法上的二个权利。此二个权利只是原告的攻击方法，并不是诉讼标的的合并。因此，依二分肢说，请求权竞合实为请求给付的一个法律上地位或受领给付权基础的法律观点相竞合，其诉讼标的只属一个，不发生竞合合并的问题。日本兼子一博士也认为，诉之重叠合并是在承认实体法的请求权和形成权相互竞合的情况下的合并形态。但从新诉讼标的论（指二分肢论或一分肢论）的立场看，在这种情况下，诉讼请求视为一个请求，所以不承认这种请求的合并形态。[20]“选择合并（即重叠合并）可以说是请求权竟合时，在诉讼上的一种毫无理由的处理。但这也是旧诉讼理论自我否定的一种形态。从这种意义上说，选择合并观点也是旧诉讼标的理论在日本的最后一块坟地。”[21]



（五）诉之选择合并不是诉之合并



我国台湾的传统理论通常认为诉之客观合并中包括诉之选择合并。学者大多认为选择合并系原告合并起诉，主张数宗不同的请求，各个请求均请求法院作出判决，被告在该数宗请求中，可以选择一个请求而为给付之诉。例如被告曾与原告约定赠与房屋一栋或某处土地一百亩，原告依据赠与关系请求移转登记房屋所有权或者土地所有权，这就是选择合并。[22]此种诉之合并是以选择之债为其内容的选择诉之合并。这种情形只有一个诉，只是履行时才产生选择的问题。也就是说，诉之声明和请求的事实理由（基于同一赠与关系）均属单一，并没有数个诉讼标的存在，因此不产生诉之合并的问题。





五、我国诉之合并制度的检讨



（一）诉之追加的检讨



我国《民事诉讼法》第126条规定：“原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理。”《民事诉讼法适用意见》第156条规定：“在案件受理后，法庭辩论前，原告增加诉讼请求，被告提出反诉、第三人提出与本案有关的诉讼请求，又以合并审理的，法院应当合并审理。第184条规定：“在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或反诉进行调解，调解不成的，告知当事人另行起诉。”可见，我国法律只规定了诉讼请求的增加，而并没有明文规定诉的追加。从一般理解来讲，诉讼请求是诉讼标的的表现形式或重要构成部分，大陆法通常把诉讼标的与诉讼请求等同使用。我国不少学者认为，诉之变更包括诉之追加是指诉讼请求（诉之声明）的变更或追加，而不是诉讼标的的变更或追加。[23]其理由在于诉讼标的是诉讼的基础，诉讼标的的变更或追加就意味着原来诉讼的基础已不存在或发生变更。笔者认为，从我国有关法律文本来看，诉讼请求的追加解释为诉讼标的增加即诉之追加。首先，上述条文均把诉讼请求的增加与第三人提起诉讼，反诉等同并论，而后者均为新诉，即独立之诉，据此可以推论诉讼请求的增加也是新诉。其次，法律规定对三者情况可以合并审理，即属于诉之合并。如果诉讼请求的增加不是独立之诉的追加，何以进行诉之合并？再次，在二审中增加独立的诉讼请求，如果调解不成的。法院通知另行起诉，这也说明了诉讼请求的增加属于诉讼之追加。否则，根据一事不再理原则，原告不得就同一事实再次向同一被告起诉，此与另诉处理相矛盾。最后，把诉之追加理解为诉之声明（诉讼请求）的追加是否妥当值得怀疑。在德国文献中，所谓诉之变更大都指的是客体的变更，即诉讼标的的变更。换言之，诉之变更以外的变更问题，属于当事人的诉讼承担问题或诉讼承受的问题，即所谓主体变更的问题。德国很少有学者认为诉之声明的变更为诉之变更，只有Schwab教授因主张诉讼标的以诉之声明为标准，提倡所谓“一分肢说”，所以他认为诉之声明变更即为诉讼标的的变更，从而有诉之变更。[24]因此，依“二分肢说”，我们不能在诉讼标的不发生变更的情形下，因诉之声明变更就认为诉之变更。只有诉之声明和起诉的事实理由都发生变更，才引起诉之变更。



从世界各主要国家的立法趋势来看，诉之禁止变更主义或讼争一成不变主义并非绝对遵守。更多的国家采取了灵活务实的态度，放宽了诉之变更的禁止。诉讼标的恒定（诉讼标的因诉讼系属而发生恒定的效果）是传统民事诉讼法学理论中的一项重要原则。因此，必须明确的是，即使进行诉之追加，也就该有严格的限制。笔者认为我国的诉之追加制度存在以下几点漏洞和弊端：



1．从我国法律的规定来看，在一审中，当事人可以任意增加诉讼请求，是否合并审理由法院决定。对于怎样的追加之诉可以合并审理，法律并没有作出明文规定。世界各主要国家普遍对诉之追加采取了逐步放宽限但仍属谨慎的措施，一般均规定原告增加诉讼请求，需经被告同意，或者虽未经被告同意但不妨碍被告的防御或不致延滞诉讼始可。否则，原告有可能利用增加诉讼请求而进行突然袭击，从而对被告构成不利。



2．从法律规定看，我国不允许在二审中增加诉讼请求。但法律又规定法院可以就增加的诉讼请求试行调解。但这种旨在保护被告的审级利益，避免原诉审理拖延的处理是否妥当，或者符合法理？增加的诉讼请求既为新诉，或予以受理或法律规定不允许。调解只能在受理之后进行。法院既未予以受理，就不能进行调解。



3．二审不允许增加诉讼请求是否绝对？笔者认为审级利益是一种程序利益，属于当事人可以任意处分的诉讼权利。原告增加诉讼请求，如果被告出于诉讼经济考虑，放弃审级利益，法院就可以在被告的同意下，将两诉合并审理。



因此，笔者认为，对一审中诉之追加要予以限制，以免被告地位极不安定；在二审中增加诉讼请求，不应进行调解。如果被告同意，就视为允许。如果被告不同意的，则一律告知另行起诉。



（二）普通共同诉讼制度的检讨



我国《民事诉讼法》第53条第1款表明，当事人一方或者双方二人以上，其诉讼标的是同一种种类，人民法院可以合并审理并经当事人同意的，为普通共同诉讼。该规定反映了我国传统民事诉讼理论对普通共同诉讼的解释。本文认为，对普通共同诉讼作上述解释不够全面。普通诉讼应当是指当事人一方或多方为复数，法院认为可以合并审理并经当事人同意而进行的诉讼。[25]



我国立法和司法实践把普通共同诉讼的根据仅局限于诉讼标的同一种类，不够周全。引起普通共同诉讼诉之合并的还可能由于诉讼标的具有相同的事实根据，例如，某甲去某饭店看望在该饭店住宿的朋友某乙。两人在该饭店客房部大堂叙旧时，大堂天花板上一块石膏板坠落，砸伤了某甲与某乙。为此，甲、乙起诉饭店索赔。在本案中，甲与饭店之间争讼的是侵权赔偿法律关系，乙与饭店之间争讼的是合同关系，两个诉讼标的性质不同。



在我国司法实践中，通常把共同诉讼人之间存在共有或连带关系或者共同诉讼人对诉讼标的系同一事实或法律上原因所致看成一定是必要共同诉讼。这种观点是不妥的。如果各共同诉讼人与对方的纠纷能独立解决，其判决不会互相妨碍，就仍然可以作为普通共同诉讼。例如，债权人对连带债务人的诉讼，法院可以独立审理裁决债权人对其中一个债务人请求清偿连带债务。区别的关键在于对立的当事人之间的债权债务是可分的，还是不可分的。如果是可分的债权，则各债权人可以就其可分的部分请求债务人履行义务。如果是可分的债务，则债务人可以就各债务人分担的部分，单独请求分担义务的履行。仅仅涉及上述债权或债务的诉讼就是普通共同诉讼。因为在这种情况下，诉讼标的不是共同的，而是同种类的。如果可分的债务债权的发生的原因系同一事实或法律的原因并涉及债权债务存在与否的确认时，此诉讼是必要共同诉讼。债权债务虽是不可分的，就债权债务请求给付且债权债务存在与否无须确认时，就是普通共同诉讼。[26]



为了使普通共同诉讼能发挥更大的价值，除了对上述范围上应予以放宽外，还应在管辖权限上放宽。按我国一般的做法，受理法院须对任何一诉均有管辖权始可进行普通共同诉讼的诉这合并，这样就严重地限制了普通共同诉讼制度资源的使用，使其未能最大限度地实现其功能。因此，笔者认为受理法院只须对其中一案件有管辖权，而他诉又不专属于受理法院之外法院管辖的，就可以对各诉进行合并审理，以达到同一诉讼程序的资源共享。



（三）第三人参加诉讼制度的检讨



我国《民事诉讼法》第56条对有独立请求权的第三人作了规定。学者一般认为有独立请求权的第三人是指对原被告之间争议的诉讼标的认为有独立的请求权，参加到原被告已经开始的诉讼中进行诉讼的人。可见，有独立请求权的第三人参加诉讼的依据就是其对原被告争执的诉讼标的有独立请求权。笔者认为这样理解有欠妥当，因为其不能反映司法实践中的复杂情况。例如，承租人某甲将房屋卖给某乙，因某乙拖欠价款，某甲对某乙提起给付之诉。在诉讼过程中，出租人某丙以有独立请求权第三人的身份参加诉讼，要求保护他对房屋的所有权。在这个案例中，甲乙争执的是价款，甲与乙争执的却是房屋所有权。显然，我们不能说某丙参加诉讼，是根据他对价款所享有的独立请求权。民事权益争议都是由一定的民事权利义务纠纷所引发的。根据民法理论，民事实体权利具有排他性。如果该权利受到他人的侵犯，权利主体便可根据民事实体法律规范对加害人主张一种请求权，以恢复或弥补受到侵害的民事实体权利。如果这个请求权在诉讼外未能得到对方的满足，权利主体就可请求法院以诉讼的形式予以保护。因此，恢复或弥补民事权利乃是权利主体提起诉讼的内在根据。就有独立请求权的第三人而言，它参加诉讼的内在根据就是他对诉讼中原、被告能主张的独立民事实体权。[27]



把有独立请求权的第三人归结于对当事人双方的诉讼标的有独立主张，是否恰当？在法国、德、日本、台湾，主参加人（即我国的有独立请求权的第三人）还包括“因他人们诉讼的结果，自己的权利将受侵害”的情形。这渊源于法国民事诉讼法，目的在于防止诉讼诈欺，即原被告故意通过败诉，以达到侵害第三人权益的目的。原被告在诉讼中，被告故意败诉，结果被告的财产或权利判为原告所有，而导致被告的债权人无法实现债权。为了防止以救济，保护其合法权益，法律理应规定此种第三人以当事人的身份参加诉讼。实体法中的不安抗辩权、债权代位权或废黜权均可以产生诉讼诈欺。我国把这种情形的第三人也赋予有独立请求权的第三人的权利义务，似有必要，必求诉讼公正。



对于有独立请求权的第三人参诉方式，我国《民事诉讼法》第56条规定“有权提起诉讼”。通说还认为法院在审理过程中，发现有独立请求权的第三人存在，可以通知其参诉，但这种通知不发生法律效力，即不能强制参加，也不能使对原被告的判决之效力及于受通知但不参加的第三人。目前世界上各国在立法成实践中，为了避免裁判出现矛盾，使相关纠纷在一次诉讼中解决，更大程度地实现诉讼效率，有采取强制参与的趋势。按照《法国民事诉讼法》第327条规定，第一审程序和第二审程序中，诉讼参加有自愿参加和强制参加两种。强制参加指诉讼中的当事人之一申请法院命令第三人参加诉讼。强制参加又称第三当事人被加入诉讼，即被告以第三人对其被诉的权利请求负有责任为理由，而让第三人作出新的被告加入到原来的诉讼中来。这种强制的诉讼参与有采用的价值。但是在设立强制参与的程序时，首先要有条件限制。一须是被告提出。二是第三人参加后要有攻击防御权，用以保障其自己的权益。三法院对第三人应参加与否，根据是否有利于诉讼公正和诉讼效益，具有决定权。



（四）反诉制度的检讨



我国《民事诉讼法》第156条以及司法解释对反诉的处理问题作了规定。我国通说认为反诉与本诉本身须均出于同一法律关系或同一法律事实，认为被告提出反诉由其自己决定，法院不得强制。比较国外立法及分析其利弊，以上观点值得商榷。



反诉是否必须与本诉均出自于同一法律关系或同一法律事实？英国、法国、德国的民事诉讼法理论和民事诉讼法对反诉与本诉的联系都已作了较为宽松的解释。《法国新民事诉讼法》第70条，要求反请求必须与主请求之间有关联性（lien de conexite），对于抵销请求，法典第72（2）条采取更加宽松的态度，即没有关联性也能受理。《美国联邦民诉规则》第18条第1款规定，不管反诉与本诉有无关联性，是否属于同一类，均不是反诉的要件。



根据我国的具体情况，并借鉴外国的做法，应当确立强制反诉制度，以求裁判结果公正，减少错误成本，提高诉讼效益。我国民事诉讼法设立强制反诉的范围，应当遵循两个原则：其一是诉讼的不可分原则，如果反诉与本诉分案处理，则难以避免相矛盾的判决产生。其二是抗辩原则。即反诉对于被告而言，不仅是其实体权利上的主张，也是对本诉的一种抗辩手段。当然，必须明确的是提出反诉应当以任意为原则，以强制为例外，例外的情形以上述的精神和范围由民事诉法予以明文规定。对于与本诉联系疏松的反诉是否合并审理，应由法院根据诉讼经济原则来决定。

反诉与本诉是否必须属于同一法院管辖，我国《民事诉讼法》对此没有规定，学理有观点认为，反诉与本诉属于同一个法院管辖。笔者认为，反诉除属于其他专属管辖外，不必要求与本诉同一个法院管辖。这首先是因为民事诉讼的地域管辖以“原告就被告”为原则，反诉与本诉的当事人相同，但诉讼地位相反。如果两方当事人不在同一个法院管辖区，首先，民事诉讼实行“原告就被告”原则，反诉与本诉就属于不同的法院管辖，反诉就无从提起。其结果必然难以实现反诉制度的立法意图。[28]其次，被告向审理本诉的法院提起反诉，意味着主动放弃管辖利益，应视为允许。



关于反诉提起的时间，以一审为限，还是在一审和二审中都可以提出？德国、日本允许在二审中提出反诉，条件是“经得原告的同意”。[29]就被告而言，因其在二审中提起反诉，表明其已放弃了审级利益。但是，法院是否受理，应当经得原告同意。我国《民事诉讼法适用意见》第184条规定虽然肯定反诉在二审中提出，却没有允许法院对反诉直接作出判决。二审法院只能对反诉进行调解，调解不成的，告知另行起诉。这样规定显然是考虑两审终审制度以及当事人审级利益的结果。然而，这一规定无法自圆其说。允许在二审中反诉，却又使反诉的诉讼请求得不到法院的判决。法院调解发生在受理反诉之后，二审法院既没有调解结案，也没有作出判决，又没有裁定驳回起诉，已受理的反诉何以结案？在已受理的反诉尚未了结之前，又告知被告另行起诉，岂不是重复诉讼？我国可以借鉴外国的作法，在考虑二审中的反诉时，原则上以放弃审级利益为附加条件。反诉在二审中提起时，只要经本诉原告的同意，二审法院就可以接受反诉，并作出判决。

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[1]白绿铉著：《美国民事诉讼法》，经济日报出版社1998年版，第64页。

[2]陈荣宗著：《举证责任分配与民事程序法（二）》， 三民书局1984年版 第136页。

[3] A.A.多勃罗沃里斯基等著：《苏维埃民事诉讼》，法律出版社1983年版，第186页。

[4] 兼子一 竹下守夫著：《民事诉讼法》，白绿铉译，法律出版社1995年版，第57~58页。

[5] 参见江伟主编：《中国民事诉讼法专论》，中国政法大学出版社1998年版，第171页。

[6] 江伟主编：《中国民事诉讼法专论》，中国政法大学出版社1998年版，第106页。

[7]陈荣宗著：《民事程序法与诉讼标的理论》，台湾大学法学丛书编辑委员会1977年版，第329页。

[8]江伟主编：《中国民事诉讼法专论》，中国政法大学出版社1998年版，第66页。

[9] 三月章著：《日本民事诉讼法》，汪一凡译，五南图书出版公司1997年版，第91页。

[10]陈荣宗著：《民事程序法与诉讼标的理论》，台湾大学法学丛书编辑委员会1977年版，第399页。

[11]王甲乙、杨建华、郑健才著：《民事诉讼法新论》，三民书局1981年版 ，第1页。

[12]《法国民事诉讼法》第368条规定，“诉之分离与合并的决定，属于司法行政措施。”《日本民事诉讼法》第132条规定，“法院可以发出限制、分开及合并口头辩论的命令，或撤销该项命令。”

[13]常怡主编：《民事诉讼法学》，中国政法大学出版社1994年版，第139页。

[14]谭兵主编：《民事诉讼法学》，法律出版社1997年版，第87页。

[15]沈达明著：《比较民事诉讼法》（上），中信出版社1991年版，第89页。

[16]常怡主编：《民事诉讼法学》，中国政法大学出版社1994年版，第138~139页。

[17]王甲乙、杨建华、郑健才著：《民事诉讼法新论》，三民书局1981年版 ，第280页。

[18]张卫平主编：《民事诉讼法教程》，法律出版社1998年版，第146页

[19] 江伟主编：《中国民事诉讼法专论》，中国政法大学出版社1998年版，第393页。

[20] 兼子一、竹下守夫著：《日本民事诉讼法》，白绿铉译，法律出版社1995年版，第180页。

[21] 三月章著：《日本民事诉讼法》，汪一凡译，五南图书出版公司1997年版，第105页。

[22] 杨建华等：《重叠（竞合）诉之合并与选择诉之合并》，载《法学丛刊》第133期，第117页以下。

[23] 汤维建：《也论民事诉讼中的变更诉讼请求》，载《法律科学》1991年第2期。

[24] 范光群等：《诉之变更追加之研究》，载《法学丛刊》第137期，第135页。

[25] 谭兵主编：《民事诉讼法学》，法律出版社1997年版，第224页。

[26] 张卫平主编：《民事诉讼法教程》，法律出版社1998年版，第147页。

[27] 谭兵主编：《民事诉讼法学》，法律出版社1997年版，第182页。

[28] 张晋红著：《民事之诉研究》，法律出版社1996年版，第180页。

[29] 《德国民事诉讼法》第530条规定：“(在上诉程序中)提起反诉时，须经对方当事人同意，或者法院认为被告在已系属的程序中提起反诉中的请求为适当时，才准提起。”《日本民事诉讼法》第382条规定：“在控诉审提起反诉，须经得对方当事人的同意或者对反诉已实际应诉。”

作者：李仕春