英美侵权法行为“自身可诉”侵权制度及其合理借鉴

【出处】《现代法学》2011年01期
【摘要】行为自身可诉侵权制度是英美侵权法上别具特色的术语和制度，其特点在于在某些特殊的侵权诉讼中，受害人或原告无需对损害事实的存在承担举证责任，该损害事实的存在或者由法院根据被告的行为直接推定，或者由法院根据合理人标准自由裁量确认。这对保护民事主体十分重要的民事权益及客观上受害人和原告难以实际证明损害事实的侵权类型是十分必要和有益的。我国立法有必要结合我国具体情况，合理借鉴其有益经验，规定在某些特殊情形下受害人无需承担证明损害事实的责任，并具体规定损害名誉侵权，以及我国《侵权责任法》第22条规定的“严重精神损害之诉”属该特殊情形。
【关键词】英美侵权法行为；“自身可诉”；合理借鉴
【写作年份】2011年


【正文】

　　行为“自身可诉”(actionable perse)[1]侵权制度是英美侵权法（以下简称英美法）中别具特色的术语，与该术语对应的则是其别具特色的行为自身可诉侵权的制度设计。可以说，无论是该术语本身还是其所对应的制度设计，对我国法律界而言均属陌生。因此，本文拟对英美法行为自身可诉侵权制度及其价值理念进行探究和介绍，[2]在此基础上，拟提出我国立法应如何合理借鉴其有益经验的意见和建议，以期对我国《侵权责任法》的完善和相关司法实践有所裨益。

　　一、英美法行为自身可诉侵权制度及其特点

　　英美法行为自身可诉侵权系指原告或者受害人只需向法院证明被告实施了相关侵权行为，而无需进一步具体证明自己因被告的行为所遭受的损害，即可要求被告承担侵权责任的侵权行为类型[1]。由此可以看出，行为自身可诉侵权的最大特点在于：在诉讼中，原告无需证明被告行为所造成的损害。在这类案件中，原告所遭受的损害或者是由法官直接根据被告行为推定存在，或者是由法官根据“合理人”标准自由裁量确定其是否存在。对前者可概括为由被告行为直接推定损害存在的类型，对后者可概括为由法官自由裁量确定损害是否存在的类型。

　　在英美侵权法的诸侵权行为类型中，暴力威胁、暴力侵犯、错误拘禁、侵犯土地、侵犯动产以及损害名誉[2]等六种侵权类型属行为自身可诉侵权。在该六种侵权类型中，暴力侵犯、错误拘禁、侵犯土地、侵犯动产属于由被告行为直接推定损害存在的类型，而暴力威胁与损害名誉则属于由法官根据“合理人标准”自由裁量认定损害是否存在的类型。为更清晰直观地说明行为自身可诉侵权的特点，以下对上述6种自身可诉侵权，从原告在诉讼中的证明责任或义务，以及法院如何认定损害的角度分别予以介绍说明。[3]

　　（一）根据被告行为直接推定损害存在的自身可诉侵权

　　1．关于暴力侵犯侵权

　　暴力侵犯（battery）系指被告对原告实施了直接的暴力。在诉讼中，原告只需证明被告对其实施了直接的暴力即可。该暴力的范围十分广泛，大到殴打原告，捆绑原告，小到出其不意地吻一下原告，或将原告座椅拉开致使其跌坐地上等均是。简言之，任何未经许可直接触及原告身体及其延伸物的行为都可构成“暴力”。可以看出，在暴力侵犯诉讼中，原告无需证明被告行为造成其身体上的损害。实际上，在有的场合，甚至很难认定被告行为造成了原告实际损害，如医生未经病人同意，为挽救其生命而实施了截肢手术。从一般正常人的角度看，在这种情况下，很难说医生的行为造成了原告的损害，但医生的行为仍然会构成暴力侵犯。当然，在现实生活中，如果被告实施的暴力行为较为严重，如殴打、刺杀原告，造成其伤残或死亡，原告自然可以向法院举证，如住院证明、医疗费用、伤残证明等，以获得更多的或更充分的赔偿。但这并不能改变暴力侵犯属行为自身可诉侵权的属性，即原告无需对损害承担举证责任或义务，法官会根据被告的行为直接推定损害存在。

　　2．关于错误拘禁侵权

　　错误拘禁侵权（false imprisonment）系指无合法根据和理由剥夺了他人的行动自由。在诉讼中，原告只需证明被告剥夺了其行动自由即可，至于被告行为有无合法根据则属于被告要证明的免责事由问题。简言之，如果原告证明被告剥夺了其行动自由，[4]而被告不能证明其剥夺原告自由有合理的理由（如原告同意、合法执行职务等），则必须承担错误拘禁之侵权责任。可以看出，原告在诉讼中无需进一步证明被告的拘禁行为对其所造成的损害。实际上，即使被拘禁者当时根本不知道自己被拘禁也会成立侵权责任。因为，法官认为：“不管被拘禁者是否知情，拘禁就是拘禁。因此，被拘禁者无论是睡着了、喝醉了、失去了知觉还是神志错乱了都可以成立错误拘禁。”[5]同样，绑架一个根本不知世情的婴儿或者已经老年性痴呆的百万富翁都会构成错误拘禁{3}。法院甚至认为：对一个患了自闭症而根本不打算到处活动的患者也同样可以构成错误拘禁{4}。总之，错误拘禁侵权的受害人在诉讼中无需就其损害予以举证，只需证明被告实施了拘禁行为即可，法官将根据拘禁行为本身直接推定损害存在。

　　3．关于侵犯土地和侵犯动产侵权

　　侵犯土地（trespass to land）侵权系指无正当根据而侵入他人土地的行为，侵犯动产（trespass to goods）则是指无正当根据而接触和毁损他人动产之行为。在侵犯动产和侵犯土地的诉讼中，原告只需证明被告侵入了其土地或接触、损毁了其动产即可，而无义务进一步证明被告行为所造成的某种具体或实际的损害。如被告将垃圾倒进原告闲置的荒地里；被告在原告的展览馆不顾原告禁止触摸的告示而抚摸某陶瓷展品等，即使没有造成任何具体的损害，或者原告无法举证证明具体的损害，都不妨碍被告侵权责任的成立。可见，在英美侵权法中，侵犯土地和侵犯动产侵权是由法官根据被告的行为本身直接推定损害存在的。

　　（二）法官自由裁量确定损害是否存在的行为自身可诉侵权

　　1．关于暴力威胁侵权

　　在英美侵权法中，暴力威胁（assault）侵权是指被告对原告表示即将对其实施暴力侵犯或打击，使原告处于合理的恐惧和担忧之中{5}。在诉讼中，要追究被告的暴力威胁侵权责任，原告要证明如下两点：其一，被告对其实施了暴力威胁行为，如被告对其愤怒地挥舞拳头；举起一把菜刀甚至手枪对其咆哮等均是。其二，被告威胁实施的暴力是即将发生的，以致原告对即将遭受暴力侵犯的后果产生了合理的恐惧和担忧。如何认定原告对被告的行为产生了合理的恐惧和担忧，则由法官根据合理人标准自由裁量确定。具体言之，如法官认为，根据被告的行为，一个正常人处在原告的位置，对被告威胁实施暴力的行为会感到恐惧和担忧即可。如在英国的史蒂文斯诉麦尔斯（Stephensv.Myers）案[6]中，原告史蒂文斯与被告麦尔斯共同在一个教堂参加教区会议，两人坐在同一条长凳上，但中间相隔了六、七个人。由于被告越来越呱噪吵闹，原告和其他人一起要求被告退席。被告于是走到原告面前愤怒地对着原告叫嚷并挥舞拳头，但马上被坐在原告边上的教堂执事制止。原告随后以暴力威胁起诉被告并胜诉，因为法官认为本案原告对被告的行为所产生的恐惧和担忧是合理的。但如果被告是站在铁道边上对坐在快速飞奔的列车中的原告愤怒地挥舞拳头，则法官不可能判决原告胜诉，也即在此情况下，法官会认定原告不应该产生恐惧和担忧。换言之，在此情况下，即使原告确实产生了某种程度的恐惧和担忧，法官也会认定这种恐惧和担忧是不合理的，因为“合理人”也即社会一般正常人在此情况下是不会产生恐惧和担忧的。[7]

　　2．关于损害名誉侵权

　　损害名誉（defamation）侵权是英美侵权法上的传统侵权类型，系指以公开诽谤的方式毁损或贬低他人名誉。在损害名誉侵权的诉讼中，原告只需证明如下三点：其一，被告实施了诽谤行为，即作出了可能损及原告名声的不实言行，如公开宣布原告极其好色、生活霉烂腐败等。其二，被告所实施的行为涉及原告，如指名道姓地诽谤原告，或者尽管未指名道姓地诽谤原告，但可以辨别其所指系原告。例如，未经许可将某明星的照片用于香烟广告，尽管未署名，该明星也可提起损害名誉侵权之诉。其三，诽谤内容是公开的。如被告写了一封诽谤原告的信直接寄给原告本人，原告自己将该信公开，则被告无需承担损害名誉的责任。可以看出，在诉讼中，原告并无义务向法院证明其实际损害，即由于被告的行为，公众对原告的评价确实有所降低。也就是说，原告只要向法院证明被告实施了可能损及其名誉的行为、该行为涉及原告且该行为是公开的，即完成了证明责任。至于被告行为是否确实降低了公众对原告的评价，即损害后果是否确实存在，则由法院根据“合理人”标准予以自由裁量认定。如法院认为，一个一般社会正常人知悉被告的陈述后会降低对原告的评价，即可认定名誉损害事实的存在，反之则否。

　　从上述对原告在各类自身可诉侵权诉讼中的具体证明责任的阐述和介绍中不难看出：行为自身可诉侵权之原告无义务证明被告行为所造成的损害。当然，这并不是说在这些侵权案件中，不存在对原告的损害，而是说原告在诉讼中无需承担证明损害存在的责任或义务。该损害是否存在系由法官根据被告行为本身直接推定，或根据合理人标准自由裁量认定。这显然减轻了原告的举证责任，有利于其诉讼。但这并不等于说原告在行为自身可诉侵权中不能举证证明其所遭受的实际损害，如原告被被告用刀砍伤，住院三个月，且留有严重残疾，均可就这些内容向法院举证，以便获得更多的或相应的赔偿。又如，因为被告的暴力威胁，原告当即因惊吓而昏迷甚至流产等，都是很好的遭受严重损害的证明。故此，英美侵权法行为自身可诉侵权的特点可进一步概括为：原告无义务对所遭受的损害予以举证，但却有权利对其实际损害或具体损害予以证明。简言之，在行为自身可诉侵权诉讼中，证明损害事实是原告的权利而非义务。正因为如此，法官对损害赔偿数额的确定享有很大的自由裁量权。一般而言，法官会综合考虑被告行为的严重程度、主观恶性、经济状况、受害人的年龄、健康情况，以及原告所提交的具体损害的证据[8]等全部案件情况后斟酌确定相应数额。[9]如果从客观情况看，原告确实没有遭受实际损害，如原告在睡梦中被被告锁在房间一段时间，则法官往往会适用名义赔偿（nominal damages）制度，即象征性地判决被告承担一笔很小的赔偿数额，如1英镑或1美元。其主旨在于宣示被告的行为构成了侵权，应受谴责、惩戒和禁止。[10]

　　二、行为自身可诉侵权制度的价值理念

　　如前所述，在英美侵权法行为自身可诉侵权诉讼中，原告无需承担一般侵权诉讼中需要由其承担的证明损害存在的义务，而由法官根据被告行为本身直接推定，或者由法官根据合理人标准自由裁量认定。显然，这是一种十分有利于受害人或原告的制度安排。英美侵权法为什么会对一些侵权类型作出这样十分有利于受害人或原告的制度设计，也即行为自身可诉侵权制度的价值理念或基础是什么？这一问题值得进一步探究。通过深入观察，笔者认为，这种制度设计主要基于以下几个方面的考虑：

　　（一）有效保护极端重要的民事权利的需要

　　这一点主要体现于暴力侵犯、暴力威胁、错误拘禁侵权类型中。因为这些侵权责任旨在保护自然人的人身安全、生命健康、身体完整以及人身自由等权利。不言而喻，这些权利显然是自然人最为重要的权利。将这些侵权类型设计为自身可诉侵权，充分体现了立法对自然人生命安全、健康、身体完整和人身自由的高度关切和重视，并能起到充分救济受害人、震慑潜在加害人的作用，达到了有效保护这些极端重要的民事权利的法律效果。

　　（二）有效克服损害在客观上确实难以举证的侵权诉讼障碍

　　这一点最典型地体现于损害名誉侵权类型中。我们知道，损害名誉侵权制度保护的是自然人的名声、声誉，作为天然的社会性动物的人类，该权益显然是十分重要的，各国立法均无例外地对此予以保护。然而，在现实生活中，损害名誉侵权的损害后果具体体现为公众对受害人社会评价的降低。由于社会评价本身是一个存在于观念和思想意识中的东西，公众的范围往往又是不特定的。故要求原告对此提出确切证据加以证明，实际上是十分困难的，有时甚至是不可能的。将该侵权类型设计为自身可诉侵权，意味着原告无需对公众是否确实降低其社会评价予以举证，而由法官根据被告行为本身的情况，依合理人知悉被告陈述是否会降低对原告之社会评价的标准予以自由裁量，这就有效地克服了原告在举证问题上的困难，从而能较为有效地保护受害人的名誉权。

　　在暴力威胁侵权中，这一点也得到体现。因为在行为人对受害人实施暴力威胁的情况下，受害人往往只是遭遇了不同程度的精神恐惧和担忧，在大部分情况下，并未造成明显的身体健康方面的症状。[11]受害人之损害主要体现为一种恐惧和担忧的精神状态，如法律要求受害人具体举证证明该损害状态的存在，除非受害人因暴力威胁发生了晕厥、心脏病发作、流产等极端后果，否则，在大部分情况下是无法做到的。故将该类侵权设计为行为自身可诉侵权，可以有效地克服受害人举证的困难，从而有效地保护其人身安全。

　　（三）在一定程度上使侵权法和其他部门法对同一行为的处理更趋于一致

　　这一点最典型地体现于侵犯土地侵权和侵犯动产侵权类型中。因为，侵犯土地与侵犯动产系属对绝对性财产权的侵害，很多时候会涉及到财产法或物权法、合同法等其他法律部门。如侵入他人土地，即使尚未造成实际损害，财产法或物权法也要求被告承担停止侵害、排除妨害、恢复原状的义务。将该类侵权设计为自身可诉侵权，就使得侵权法与物权法对同一行为的处理更趋于一致。又如某人买票进入他人展馆参观，但却不顾展览人的明示禁令而抚摸其展品，这实际上也构成了违约责任。将该类侵权设计为自身可诉侵权，可以在很大程度上使得侵权法保护与合同法保护的差异性缩小。如果原告选择合同法保护，则只需证明被告存在违约行为，被告即要承担违约责任，而无需原告进一步证明被告的行为造成了何种实际或具体损失。当然，在其他保护人身权的侵权类型上，这一点也有所体现。如医生未经患者同意而为其实施截肢手术，即使是为了拯救其生命也会构成暴力侵犯侵权。在一般情况下，医生未经患者同意的治疗行为也会构成违约责任。故将暴力侵犯设计为自身可诉侵权，可以缩小侵权法与合同法对同一行为在处理上的差异，因追究违约责任并不需要原告证明被告行为造成了何种实际或具体损害，只需证明被告实施了违约行为即可。

　　可以看出，行为自身可诉侵权之制度设计，可以在一定程度上使得侵权法和其他部门法对同一行为在处理上的差异性缩小，这也使得法律从整体社会效果而言更具合理性。

　　三、我国立法对英美法行为自诉可诉侵权制度的合理借鉴

　　（一）我国立法合理借鉴英美法行为自身可诉侵权制度既是必要的也是可行的

　　长期以来，我国法律界在侵权损害赔偿诉讼中，一直肯定和强调证明损害事实的存在是受害人或原告的法定义务或责任。从理论角度而言，我们知道，我国与其他许多大陆法系国家一样，关于一般侵权责任的构成要件，有四要件说与三要件说。前者认为，一般侵权责任的构成要件包括：损害事实、违法行为、因果关系、过错；后者则认为，过错应当吸收违法性，一般侵权责任的构成要件应该是：损害事实、过错、因果关系。无论是三要件论者还是四要件论者均认为，在一般情况下，上述要件均应由受害人或原告举证证明。在特殊情况下，过错乃至因果关系要件可实行举证责任倒置，但鲜见有人对损害事实的证明提出类似的主张。从立法角度而言，从1986年颁布的《民法通则》到2009年12月颁布的《侵权责任法》，以及最高人民法院颁布的相关司法解释，均不乏关于过错乃至因果关系举证责任倒置的规定，[12]但却没有任何规定排除受害人对损害事实的证明责任或规定对此实行举证责任倒置或推定。

　　他山之石，可以攻玉。我国侵权法无论在法律模式还是规范结构上与英美法系国家都存在很大差别，我国的政治、经济、社会文化、道德价值观等方面的历史和现实情况与英美等国也有很大差别，但无论如何，同属人类社会大家族的成员，在一些基本的或核心的价值理念上，不可避免地会存在共性和相同之处。立法应该对自然人最重要的民事权益如生命健康权、自由权等予以特别严格的保护；对客观上难以举证证明损害存在的侵权类型，宜做特殊的制度设计，以合理保护受害人的权益。这就决定了英美侵权法上的行为自身可诉侵权制度对我国立法应存在借鉴价值。

　　进而言之，我国立法合理借鉴英美法行为自身可诉侵权制度，不仅是必要的还是完全可行的。理由在于：其一，从立法方面看，尽管我国立法并没有明确规定行为自身可诉侵权制度，但其相关规定中隐含了英美侵权法上的行为自身可诉侵权制度的萌芽，如我国《民法通则》第134条规定了承担民事责任的十种方式，其中前三种方式为：停止侵害、排除妨害、消除危险。虽然《民法通则》并没有进一步规定在何种情况下适用该三种责任方式，但在司法实践中，只要侵权人正在实施已经危及或有可能危及他人人身和财产权益的行为，受害人即可要求法院责令行为人承担上述责任，而无需证明自己已经遭受了实际的人身或财产损害。换言之，只要有受损之虞，受害人便可请求法院提供相应的保护。我国《侵权责任法》第21条不仅继承了《民法通则》的上述规定，而且进一步明确了上述三种侵权责任的适用条件，该条的具体内容是：“侵权行为危及他人人身、财产安全的，被侵权人可以请求侵权人承担停止侵害、排除妨碍、消除危险等侵权责任。”据此可知，在侵权行为危及他人人身、财产安全的情况下，受害人只需向法院证明行为人实施了或正在实施相关行为，即可要求法院责令行为人承担上述责任。在此情况下，并不要求受害人证明其遭受了具体的或实际的损害。其二，从理论角度而言，尽管我国理论界长期以来一直肯定和强调在侵权损害赔偿诉讼中，证明损害事实的存在是受害人或原告的法定义务或责任，但令人欣慰的是，近年来，我国已有学者注意到这一绝对化的作法并不妥当，如梁慧星教授主持制定的《中国民法典草案建议稿》第1546条规定：“受害人对损害的范围、程度负有举证责任，但法律规定无需举证的除外。”{6}可以说，上述立法规定与学者建议为我国立法合理借鉴英美法行为自身可诉侵权制度奠定了可行性基础。

　　当然，从我国上述立法规定来看，尽管隐含了英美侵权法行为自身可诉制度的萌芽，但它并不是基于对该制度的一种自觉认识或有意识借鉴的反映。我国立法既没有任何关于行为自身可诉侵权的明确规定，也没有对任何种类的侵权赔偿诉讼排除受害人对损害事实的证明责任。上述学者主持制定的民法典草案建议稿尽管注意到了现实生活中应该存在无需受害人举证证明损害的情形，但并没有进一步规定或指出哪些具体侵权行为的损害事实无需受害人举证证明。因此，深入研究英美法中的行为自身可诉侵权制度，在此基础上，提出既符合我国现实国情，又能有机融入我国既有制度框架内的具体意见和建议，无论对我国《侵权法责任法》本身乃至我国未来民法典的完善，还是对我国最高人民法院在不久的将来制定指导侵权责任法实施的相关意见，以及当下人民法院的相关司法实践，均不无积极意义。

　　（二）借鉴英美法行为自身可诉侵权制度完善我国《侵权责任法》的具体建议

　　根据我国现实国情，并考虑到我国既有的制度框架与英美侵权法的差异，结合上述对英美侵权法行为自身可诉侵权制度的分析，笔者提出如下立法意见和建议：

　　1．明确规定在特殊情况下受害人无需证明损害事实的一般条款

　　我国现行《侵权责任法》、《民法通则》及相关司法解释均未明确规定损害事实存在的举证责任问题，但从理论界和司法实践长期以来的一贯主张和作法来看，除《侵权责任法》第21条规定可请求法院责令侵权人承担停止侵权、排除妨碍、消除危险的情形，在其他侵权诉讼中，均由受害人举证证明存在损害事实的主张，这实际上已成为含我国在内的许多大陆法系国家不言而喻的立场和作法。但这样的立场和作法并不能很好地保护受害人的合法权益，如在损害客观上无法举证证明的情况下，这样的规定不但无法有效保护受害人的合法权益，还会不可避免地导致司法实践的混乱。故此，建议我国在将来修改《侵权责任法》或将其纳入未来民法典中时，借鉴英美侵权法上的行为自身可诉侵权制度的有益经验，增设关于特定情况下受害人无需承担损害事实存在的证明义务的一般条款，如规定“在侵权诉讼中，受害人或原告有义务证明损害事实的存在，但法律另有规定的除外。”这样的一般条款[13]为立法者根据具体情况规定和设计行为自身可诉侵权类型预留了法律空间。我国现行《侵权责任法》第21条的规定可以看作该除外规定的一种情形，但必须看到，该种情形只适用于停止侵害、排除妨碍、消除危险之诉，[14]而不适用于侵权损害赔偿之诉，故我国亟需合理借鉴英美侵权法行为自身可诉侵权制度，完善侵权损害赔偿制度的相关规定。

　　2．明确规定损害名誉侵权诉讼中的名誉损害由法官直接根据合理人标准自由裁量认定，而无需受害人承担举证责任

　　名誉侵权诉讼中的名誉损害是指社会公众得知被告的不实陈述而降低对受害人的社会评价。从客观角度来说，要原告对此损害予以证明是不可能的。理由有二：其一，公众是否降低了对受害人的社会评价是存在于每个公众内心的一种意识活动，客观上无法以外在证据予以确凿证明。即使原告采用调查问卷或一一询问的方式了解公众的感知，也会存在有公众出于种种原因不表达真实意愿的情况。其二，如果被告的不实陈述散布范围很广，比如通过全国性媒体乃至互联网散布，则原告根本不可能一一了解征询有可能知悉被告陈述的公众对该陈述的感受。实际上，在此情况下，原告连究竟有哪些人知悉了该不实陈述都无法确凿掌握，更何谈了解和证明其感受—其是否降低了对受害人的社会评价。因此，损害名誉侵权之诉中的名誉损害只能由法院依据一定的标准和方式予以自由裁量认定，英美侵权法之所以将该侵权类型设置为行为自身可诉侵权，其原因也正在于此。

　　我国法律界长期以来一直坚持侵权损害赔偿之诉的损害事实必须由原告举证证明，故在损害名誉侵权之诉中，这一点也不例外。例如，1993年颁布的《最高人民法院关于审理名誉权案件若干问题的解答》第7条即明确规定：“是否构成侵害名誉权，应当根据受害人确有名誉被损害的事实，行为人行为违法、违法行为与损害后果之间的因果关系、行为人主观上有过错来认定。”在这样的法律理论和立法背景之下，法院在认定受害人是否确实遭受了名誉损害时，其作法是十分混乱的，这就不可避免地导致了同样或类似的不实陈述行为在不同的法院，乃至同一法院不同法官处理时会出现迥异的结果，这不仅影响到对受害人合法权益的保护，也影响到了法律的公正和权威。故笔者建议我国立法借鉴英美侵权法的作法，明确规定在损害名誉侵权之诉中，名誉损害的事实无需由原告举证证明，而直接由法官根据合理人标准予以自由裁量认定。如果法官认为一个社会一般正常人知悉被告的陈述后会降低对原告的社会评价，则认定被告的行为构成对原告名誉的损害，反之则否。

　　3．明确规定我国《侵权责任法》第22条的“严重精神损害”由法官直接根据“合理人标准”自由裁量确定，无需受害人承担举证责任

　　我国《侵权责任法》第22条规定：“侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。”该条体现了我国立法对人身权保护的高度重视，是非常有意义的。但根据我国长期以来的理论与实践，如果该损害需要由受害人举证证明，必将导致受害人权益难以得到有效保障的局面。精神损害不像身体健康和生命权损害那样，有客观外在的显示和表征，与名誉损害一样，精神损害具有客观上很难证明的属性。我国立法宜规定在受害人以此条为依据提起损害赔偿诉讼时，只需对被告实施了侵权行为、该侵权行为与其损害具有因果关系等事实予以举证，而无需承担证明该损害确凿存在的责任。至于受害人是否存在该条所要求的“严重精神损害”则由法官根据被告行为的严重程度、主观恶性、其他损害后果（如身体致残、死亡）[15]等，依合理人标准予以综合考虑认定。如认为社会一般正常人处在受害人之位置，会遭受严重精神损害，即予认定，反之则否。[16]

　　从前述对英美侵权法之行为自身可诉侵权的介绍与阐述中可以发现，其与我国《侵权责任法》第22条能找到对应联系的侵权类型包括暴力威胁、暴力侵犯、错误拘禁、损害名誉这四类侵权。我国并非像英美法系那样是依照侵权行为本身的特征而是以法律所保护的合法权益为特征构建侵权责任体系，故英美法上述四类侵权对应于我国的侵权类型应该是：侵犯生命权、[17]侵犯健康权、[18]侵犯身体权、[19]侵犯自由权[20]以及损害名誉侵权五种。在英美侵权法中，对这些侵权中的一部分而言，只要被告实施了相关行为即构成侵权，如暴力侵犯侵权与错误拘禁侵权，另一部分则要满足合理人标准。我国立法则一律规定必须达到“严重精神损害”的程度，可见我国立法对这些侵权类型的责任构成要求比英美侵权法的要求高。因此，从我国立法的规定来看，不可能出现英美法国家那样的“一元钱”性质的名义赔偿。笔者认为，在我们这样一个人口众多的发展中国家，不少人的经济和道德水准均比较低下，这样的规定应该说是适宜的。

　　显然，根据我国《侵权责任法》第22条，可以要求赔偿的侵权类型应该不限于上述几类侵权，对其他侵犯人身权的行为也同样适用，[21]如侵犯他人姓名权、肖像权、配偶权、监护权等。在侵犯这些人身权时，受害人如依据《侵权责任法》第22条起诉，应该也只需就侵权责任的其他事项承担举证责任，如对被告所实施的相关行为，该相关行为与其精神损害之间具有因果关系等予以举证，至于受害人是否确实遭受了“严重精神损害”，则只能由法官根据合理人标准予以自由裁量认定。当然，如受害人或原告可以出具关于损害事实的证明，则自然有权向法院提出。行为自身可诉侵权的特点即在于原告无义务但却有权利向法院提出有关损害事实的证明。

　　综上所述，本文认为，从合理借鉴英美侵权法行为自身可诉侵权制度的有益经验出发，并结合我国的现实国情，我国立法机关宜在未来修改《侵权责任法》或在将其纳入未来民法典时，明确规定在特殊情况下，受害人提起侵权之诉时无需承担损害证明的责任。同时规定，该特殊情况除现行《侵权责任法》第21条规定的情形外，还包括损害名誉侵权之诉，以及根据现行《侵权责任法》第22条提起的“严重精神损害之诉”。在此之前，如最高人民法院制定关于《侵权责任法》实施的司法解释，可以对此予以明确。在相关立法或司法解释出台前，建议人民法院在处理相关案件时，能有意识地合理借鉴英美侵权法关于行为自身可诉侵权制度的有益经验，合理有效地保护受害人的合法权益，维护社会秩序，促进社会的和谐与稳定。




【作者简介】
胡雪梅，单位为上海对外贸易学院。


【注释】
[1]actionable perse直译为“自身可诉”，但译成“行为自身可诉”更便于我国读者理解，故本文将其译为“行为自身可诉”，文中不少地方为行文之简洁，也使用“自身可诉”的表述。
[2]由于与英国法的历史渊源关系，美国、澳大利亚等英美法系国家均沿袭了英国法上的行为自身可诉侵权制度。限于篇幅，本文相关案例材料均选自英国侵权法。
[3]上述6种侵权类型均有相应的且不尽相同的免责事由，但限于篇幅，本文对此无法详尽介绍，有兴趣者可参阅胡雪梅所著《英国侵权法》以及其他作者关于英美侵权法的相关论著。（参见：胡雪梅．英国侵权法[M]．北京：中国政法大学出版社，2008:17-21,36-38,52-53,279-300）
[4]拘禁时间的长短不影响错误拘禁侵权之构成，但会影响法院确定赔偿数额。（参见：Michael A.Jones.Textbook on Torts[M].Oxford: Oxford University Press,2002: 524.）
[5]Meering v.Grahame-White Aviation CoLtd（1920）122LT.
[6](1830)4C＆P349.
[7]由于法官根据一个一般正常人处在原告的位置感觉恐惧和担忧是否正常合理而直接认定暴力威胁的损害事实，所以，如果原告是一位武艺高强或特别沉着镇静的人，对被告的威胁实际上并不担忧，也不会妨害法官认定暴力威胁侵权责任的成立。
[8]如前文所述，此系原告的权利而非其义务。
[9]如在英国的怀特诉布朗（Whitev.WPBrown[1983]CLY972）案中，原告怀特是一位老太太，在被告商店购物时被保安怀疑偷了商店的生日卡，因而被关押在该商店的一个小房间内达15分钟，其手提包也被商店保安拿走搜查。最后警察赶来将老太太带到警察局询问，调查的结论是老太太并没有偷商店的东西。老太太遂起诉被告要求赔偿。法官根据案情裁决被告因错误拘禁赔偿老太太520英镑，因侵害老太太的手提包即侵犯动产而赔偿其775英镑。
[10]当然，在此情况下，原告为诉讼或维权所支出的费用，被告是必须承担的，这是作为胜诉者的原告理应享有的权利。在法院判决名义赔偿的情况下，这笔钱往往会远远高于被告对侵权行为本身所承担的赔偿数额。这对鼓励人们勇敢地依法维权，从而惩戒和震慑潜在的侵权行为自然是十分有效的。另外，需要说明的是，除损害赔偿外，针对正在或可能发生的侵权行为，英美法院会采用禁止令（injunction）的救济方式。
[11]根据英美侵权法，如行为人先实施暴力威胁，继而实施暴力侵犯，则分别构成暴力威胁和暴力侵犯两种侵权。
[12]参见《民法通则》第126条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第4条、《侵权责任法》第66条等。
[13]严格地说，这样的规定属于损害举证责任的一般规定，而关于无需受害人证明损害的规定，属于该一般规定的除外规定，但相对于本文的立法建议而言，该除外规定具有一般条款之意义。简言之，该除外规定对其他具体的自身可诉侵权类型的规定而言，具有一般条款的意义。
[14]我国理论界对这三种责任形式是否属于侵权责任历来存在激烈争论，但从英美法系国家的经验来看，这种争论并无多大实际意义。英美侵权法对一些传统的侵犯人身和财产权的行为如暴力威胁、暴力侵犯、错误拘禁、侵犯土地、侵犯动产等，均规定为自身可诉侵权。这就意味着，无论将这些责任形式理解为这些权利本身应有的请求权形式还是侵权责任的救济形式，对受害人而言并无实际意义上的不同。从这一角度而言，笔者认为我国理论界的两种主张完全可以并存不悖，而没有必要一定要用一种主张取代另一种主张，更没有必要为此争得“势不两立”、“不可开交”。
[15]如造成生命权、健康权损害的，该事实应作为主要考虑因素。
[16]当然，为合理限制法官的自由裁量权，最高人民法院可以司法解释的形式对可能产生严重精神损害的案件类型加以规定。
[17]暴力侵犯侵权可导致该损害类型。
[18]暴力侵犯侵权可导致该损害类型。
[19]暴力侵犯侵权可导致该损害类型（因英美法暴力侵犯侵权包括任何未经允许的身体接触行为）。
[20]暴力威胁与错误拘禁可导致自由权损害（前者可导致所谓的意志自由损害，后者可导致行为自由损害—自由权是自然人极为重要的民事权益，但我国《侵权责任法》第2条在受保护的权益列举中竟然“遗漏”了该权益，这不能不说是十分令人遗憾的—尽管这种遗漏并不意味着自由权不受保护）。
[21]我国理论界对“精神损害之诉”是否还应包括某些特定情况下侵犯财产权的情形仍有争议，限于篇幅和主旨，本文对此不予展开。


【参考文献】

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