改制企业职工退股应认定为股权转让

【出处】《人民司法》2011年第2期
【关键词】改制企业职工；退股；股权转让
【写作年份】2011年


【正文】

　　【要点提示】改制企业职工退股是股权转让的一种形式，不能被认为是公司抽逃出资的行为。在公司章程对于股权转让作出比公司法更为严格的条件规定时，应当肯定公司章程的效力。股权转让旨在促进有效流转，就股权转让的效力认定，应分为股权交付具有当事人间股权变动的效力、公司登记具有对抗公司本身的效力和具有一定的公示性以及工商登记仅仅具有公示公信效力三个层次。

　　案号一审：（2009）璧民初字第2259号二审：（2010）渝一中法民终字第2496号

　　【案情】

　　原告（被上诉人）：雷飞平。

　　被告（上诉人）：重庆市璧山县百货有限责任公司（以下简称璧山百货公司）。

　　雷飞平系原璧山县百货公司职工。1994年，璧山县百货公司改制成立璧山县百货有限责任公司，雷飞平等152名公司职工和工会成为公司股东，选举董事会，制定公司章程。该公司章程明确规定：“公司是经璧山县人民政府授权部门批准，在璧山县工商行政管理部门注册登记，有职工个人股152名和工会股股东出资额，并以其缴纳的出资对公司承担有限责任的企业法人。”“本公司设立职工个人股和公司工会股，一经出资，不得退股。”“股东已缴纳的出资只能内部转让或依法继承。股东转让出资需有股东会讨论通过，转让出资必须到公司指定部门办理转让登记手续，否则无效。”同年7月1日，璧山县体制改革办公室以璧体改办（1994）19号文件印发《关于同意成立重庆市璧山百货公司的批复》，该《批复》明确公司股本由公司工会股188209元和职工个人股489000元构成，合计677209元作为公司的注册资本。股本总额经会计师事务所验证确认，但验资报告中未明确工会股与职工股具体金额，工商登记中无股东花名册。1996年，公司召开股东大会，将公司章程的第17条修改为：“凡以后退休或者调离的股东，如有内部职工接股的就由内部职工接，如没有就由公司收购。股东已缴纳的出资只能内部转让和公司收购（仅指退休、工作调离的股东）或依法继承。股东转让出资需由股东会讨论通过。转让出资必须到公司指定部门办理转让登记手续，否则无效。”1997年，董事扩大会议通过“凡是退休的和调离的可以退股（退股后作为公司的集体股）”的决议。1998年9月，股东大会将公司章程的第4条和第14条分别修改为：“公司注册资本为1831460元人民币，系股东缴纳的股本总额。”“股东、持股会会员向股东以外的股东转让出资时，必须经全体股东过半数同意，不同意转让的股东应购买该转让的出资，如果不同意转让的视为同意转让。经股东同意转让的出资，在同等条件下，其他股东、持股会会员对该出资有优先购买权。股东、持股会会员的出资可依法继承或转让。转让或继承必须到公司指定部门办理转让登记手续，否则无效。”

　　原告雷飞平于1997年10月1日退休，同年10月8日，便申请退还并最终领取股金3000元。雷飞平以公司董事会对其实行单方面的强制性的退休必退股行为严重侵犯其合法权益为由提起诉讼，要求法院依法判令百货公司立即恢复其在公司中应当享有的股权，并确认璧山百货公司的退休必退股的行为无效。璧山百货公司辩称，原告雷飞平申请退股，符合公司章程，且当时公司效益不好，出现亏损，员工积极退股。原告雷飞平退出的股份已为工会购买，资本金未发生变化。对于原告雷飞平确认退股无效的请求，公司章程未被宣布无效，原告雷飞平就不能以个人宣告无效。

　　【审判】

　　重庆市璧山县人民法院一审经审理认为，被告璧山百货公司改制时，由152名原璧山县百货公司职工和工会出资成立。由于改制的特殊性，对被告璧山百货公司内部股东关系纠纷处理时，应当依据公司章程进行。原告雷飞平曾参加1996年的股东大会，并同意此次股东大会制定的公司章程。该条款明确退休、工作调离的股东只能内部转让股份和公司收购，其实质是股份或股权转让，并非是强制退股规定。公司章程未有职工股东退休必退股的具体规定，而是有关股份的转让或继承的规定。因此，该公司章程的规定未违反当时公司法的强制性或禁止性规定。然而，对于被告璧山百货公司于1997年10月8日向原告雷飞平退还的股金是按照公司章程规定进行的股份或者股权转让，以及原告雷飞平的股份有明确具体的受让人或者受让人出资均证据不足。同时，也无证据证明璧山百货公司对原告雷飞平退股后的资本金依法进行公司资本减资。因此，原告雷飞平与被告璧山百货公司之间的退股行为实质为抽逃出资，不仅违反1993年、1999年、2004年公司法第三十四条股东在公司登记后不得抽逃出资的强制性的规定，而且亦违反2005年颁行的公司法第三十六条公司成立后股东不得抽逃出资的规定。据此认定被告璧山百货公司退还股金行为无效，原告雷飞平返还股金，被告璧山百货公司立即恢复其股东身份。依照民事诉讼法第一百二十八条和公司法第三十六条的规定，判决璧山百货公司于1997年10月8日向雷飞平支付股金3000元的退股无效；在判决生效后10日内，雷飞平向璧山百货公司返还所退股金3000元后，璧山百货公司应立即恢复其股东身份；驳回雷飞平的其它诉讼请求。

　　宣判后，被告璧山百货公司不服，提起上诉称：原告雷飞平退股时写的申请，经公司财务部门审核，由公司出资收购，这一程序符合公司章程规定。尽管对于原告雷飞平的股份未有明确的内部自然人受让，但是公司章程规定公司可收购。公司注册资本由工会股和个人股组成，实际上，公司以工会持股会名义收购原告雷飞平的股份，工会持股会就是明确的受让人，公司未减资并不能证明未转股或退股，且更进一步证明工会持股会为受让人的事实。如果一审判决执行对现有股东不公平，因1997年公司不景气，固定资产不值钱，面临倒闭，所有股东纷纷要求退股，特别是退休和调离人员。本案应尊重上述历史背景。且本案已过诉讼时效。

　　重庆市第一中级人民法院经审理认为，原告雷飞平退股后，被告璧山百货公司的股东名单中已无雷飞平的名字。从当时工商登记来看，被告璧山百货为有限责任公司，由国企改制而来。由于改制的特殊性和不规范性，当时的被告璧山百货公司并不是真正公司法意义上的有限责任公司，在一定程度上带有股份合作制企业的特征。按照1997年《国家体改委关于发展城市股份合作制企业的指导意见》（以下简称《指导意见》）第5条“股份合作制企业职工离开企业时其股份不能带走，必须在企业内部转让，即取得股东身份的前提是具有在职职工的身份”的规定，被告璧山百货公司1996年公司章程的规定并未违反公司法的禁止性规定，也与《指导意见》的精神不相冲突。因此，对纠纷的处理应按公司章程进行。被上诉人雷飞平退股虽然没有明确的受让人，且无转让协议，也未履行相应的减资手续，但可以理解为一种特殊的股权转让形式。一方面，公司资产没有减少，这符合股权转让的行使要件；另一方面，大多数地方的地方行政规范都规定股东退股后由企业收回股东股份，再由企业分配给其他职工。如公司有集体股，可暂时归入集体股。从2002年工商登记变更登记来看，工会股增加了115万余元，因此可以认定被上诉人雷飞平所退出的股份已由工会承接、受让。尽管公司未减资，但是被上诉人雷飞平的名字已从公司的股东名单中删除，因而其已不再是公司股东，且其亦未再参加过公司事务，被上诉人雷飞平退股行为亦不符合抽逃出资的要件。事实上，公司最终是否履行减资手续，是公司与现有股东的问题，与被上诉人雷飞平的转股或退出行为效力无关。因此，认定雷飞平的退股行为有效，遂作出撤销一审判决，驳回雷飞平的诉讼请求的终审判决。

　　【评析】

　　本案系改制后的有限责任公司的职工股东以公司董事会对其实行单方面的强制性的退休必退股行为为由提起确认公司行为无效，判令公司恢复其在公司中应当享有的股权的诉讼。本案在一、二审中争议的焦点是雷飞平的退股行为究竟是抽逃出资还是股权转让？雷飞平的退股行为是否符合公司章程的规定？公司章程是否违反公司法中的强制性规定？

　　一、抽逃出资的实质在于出资的抽逃

　　股东抽逃出资的实质在于抽逃，它是指股东将已缴纳的出资又通过某种形式转归于自身所有，但是仍然保留股东身份和原有的出资额的情形。[1]由此可见，其构成要件为：第一，公司已有效成立。即使未取得营业执照，但验资等手续已完成，抽逃行为不影响公司成立。第二，公司股东的出资已缴纳，并构成公司注册资本的一部分。第三，抽逃出资的主体一般为公司发起人股东，包括单位与个人。只有同时满足形式上仍保留股东身份和原有的出资，实质上仍能行使股东权利但是已无出资的要求才是抽逃出资。实践中，股东抽逃出资的主要形式有：控股股东强行将注册资金的货币出资的一部分或全部抽走；伪造虚假交易，如公司与股东间的买卖关系，公司将股东注册资金的一部分划归股东个人所有；将注册资金的非货币部分，如建筑物、机器设备、知识产权、场地使用权在验资完毕后，将其一部分或全部抽走；抽走货币出资，以其他未经审计评估且实际价值明显低于其申报价值的非货币部分补账，以达到抽逃出资的目的；通过对股东提供抵押担保而变相抽回出资等。股东的出资财产转移给公司之后就已经成为公司财产，为了确保债权人的利益不因股东的有限责任而受到损害，立法上预先设计了一整套关于公司资本形成、维持和退出的机制。这一机制在理论上被归纳为资本确定、维持和不变原则。[2]目前，主要有法定资本制、授权资本制与折衷资本制三种资本制度。由于我国吸纳大陆法系国家的先进经验，实行较为宽松的法定资本制，依据现行公司法及其司法解释规定，股东退出公司撤回出资的方式实行法定主义，包括转让股权、协议减资、股份回购。然而，股东的撤资自由具有限度性，即股东不得以公司法未有规定的退出方式退出公司，否则构成抽逃出资。

　　就本案而言，一审法院认定雷飞平的退股为抽逃出资，笔者认为值得商榷。首先，抽逃注册资本的实质在于抽逃，从公司验资时看，无论资产来源如何，资金在账上是实的，但是公司登记注册后这些钱便被抽回。本案中，雷飞平退股后，公司的注册资本并未因此而发生变化。这与股东抽逃出资时，要承担公司人格否认后的责任截然相反。其次，雷飞平的退股行为并不是出于他的恶意，并不是想从退股中获取利益。而是基于当时公司章程的规定，是一种不得已而为之的行为。从意思表示的角度上来说，其不具有抽逃出资的意思表示。再次，就抽逃出资的构成要件而言，雷飞平已经从公司的股东名单中除名，其已经不具备股东资格，因此形式上不具备抽逃出资的要件。实质上，自除名以来，雷飞平未行使股东权利，也不符合抽逃出资隐蔽性的实质要件。因此，对雷飞平这种行为不应当认定为抽逃出资。最后，就法理而言，“一个人不能从他的错误中获得利益”。即便是构成抽逃出资，也是属于恶意破坏公司管理的行为，理应制止与进行处罚，倘若结果是恢复其股东身份并且靠此获得利益，既有违法理，又与情理相悖。

　　二、公司章程对股权转让的影响

　　作为对公司进行组织与管理基本文件的公司章程，它与公司法的规定往往存在一定的差异性，但是其内容的约束性却不可轻视。因此，要分析股东股权转让的效力，必须首先对二者的关系有一个明确的认识。就公司法规定而言，我国公司立法采任意法方式对股权转让进行限制，然后授权公司章程或股东协议可予排除或变更。并且通说认为，公司章程实质是公司成员之间的契约，本质上是公司合同理论的延伸。即公司是许多自愿缔结合约的当事人、股东、债权人、董事、经理、客户之间的协议，参与公司的有关各方在塑造他们之间的合约安排时，应当是完全自由或者原则上是自由的。公司法一贯强调的原则是契约自由、鼓励股东意思自治。因此，对于法律未禁止章程规定的涉及股东之间利益的事项，章程的规定均有约束力。公司法第七十二条第四款规定：“公司章程对股权转让另有规定的，从其规定。”以公司合同理论为基础，寥寥数字足以堪此重任。事实上，有限责任公司不仅具有资合性，还具有一定的人合性。法律上一般承认有限责任股东不同于股份有限公司的信赖关系，也肯定有限责任公司股东强于一般股东对公司成立后及经营过程中的合理期待。在公司合同理论指引下，公司成立之初章程是经过股东同意的，因此即使公司章程对于股权转让自由作出某些限制性规定，仍然要承认其效力。该条第二款仅仅对股东向外部人转让作了限制性规定，对于内部股东之间的转让未做限制，也就是说公司章程可以在此限制性条款的基础上作出更加严格的规定。综上，在公司章程对于股权转让作出比公司法更为严格的规定时，其章程的效力是应该肯定的。

　　就本案而言，尽管公司章程在字面上来看是关于强制退股的规定，但是从内容上来看，其实质是对于公司股权内部转让的进一步规定。对于股权的内部转让，公司章程作出进一步的规定是有效的，这是一方面；另一方面，1996年的璧山百货公司章程规定股东退休必退股，股东已缴纳的出资只能内部转让和公司收购（仅指退休、工作调离的股东）或依法继承。股东转让出资需由股东会讨论通过。转让出资必须到公司指定部门办理转让登记手续，否则无效。该条虽然对股东股权转让的自由作出了限制性的规定，仍属于有效。因此，就笔者看来，无论是从效力状况来看，还是从是否适用来讲，公司章程均无不当之处。

　　三、股权转让旨在促进有效流转

　　股权为财产权之一种，可转让性为其根本属性之一。法律制度的设计应有利于财产的有效流通。从公司法的角度看，有效流通应首先体现为公司股权投资自由，即投资者既可以投资组建公司或受让股权进入公司，也可以出让股权或通过公司解散退出公司。“资本自由流通是资本企业的生命线。不允许资本自由流通就等于扼杀了资本企业自身的生命。”[3]因此，股权转让自由、公司独立人格与股东有限责任共同构成了现代公司制度的重要特征。作为一种新型的民事权利，股权是投资者所拥有的以财产权为主导的权利束，股东有权利基于资本自由理论、公司资合理论及公司人格理论进行转让。公司法第七十二条第一款规定：股东之间可以相互转让其全部出资或者部分出资。通过对该条的分析可以看出，对于股权转让的自由度，该条第一款用了“可以”一词。那么对于法律中的任意性条款，公司章程中是否可以作出限制性规定呢？笔者认为是可行的。法律之所以规定股份转让自由原则，形成了股权以自由转让为原则，以限制为例外的立法例，主要是为畅通股东在公司的退出机制。

　　如前所述，笔者赞同二审法院对雷飞平的退股认定为股权转让。首先，雷飞平的退股方式符合公司章程，公司的注册资本并不因此而发生变化。其次，雷飞平的退股行为发生在公司改制之后，因发生一定事由而作出的民事法律行为，符合公司法规定的严格程序要求。同时，退股行为是公开进行的，并不存在侵占其他股东投资收益权的问题。再次，璧山百货公司由改制而来，带有股份合作制企业的特征，不是纯粹公司法意义上有限责任公司，就职工内部股权转让事宜的认定与处理与当时的《指导意见》精神相吻合。然而，就股权转让的效力认定问题，笔者认为，还应当分为以下几个层次：第一，股权交付具有当事人间股权变动的效力。本案中工会股增加可以视为当事人间的股权事实交付，一旦交付完成股权转让在当事人间也就具有了约束力，但此种约束力不具有扩张性，不能及于第三人，对抗性不足。第二，公司登记具有对抗公司本身的效力，同时具有一定的公示性。公司登记本身是为防止新股东接手股权之后向公司主张权利无果的情况发生而设定的，其本身并不能单独作为认定股权转让效力的要件。本案中由于并没有出现新的股东，因此并不需要进行新设登记，而需要进行撤销登记，所以公司将雷飞平从股东名册中除名具有对抗公示效力。第三，工商登记仅仅具有公示公信效力。股权作为一种资本权，企业要维持生命与活力必须要实现资本流动，股权转让作为资本流动的一种重要方式，法律不应设置过多的障碍。赋予工商登记以公示性而非设权性已经足够。从另一个角度来讲，其公示公信效力的范围又是最广泛的，及于不特定的第三人，而不仅仅限定于当事人之间或者公司内部。因此，本案中未进行股权转让工商登记并不影响其效力。




【作者简介】
朱福勇，单位为西南政法大学。薄萍萍，单位为西南政法大学。


【注释】
[1]吴庆宝：《商事裁判标准规范》，人民法院出版社2006年版，第197页。
[2]施天涛：《公司法论》，法律出版社2006年版，第162页。
[3]江平：“现代企业的核心是资本企业”，载《中国法学》1997年第6期。