论客观关联共同侵权行为理论在中国侵权法上的确立

【出处】《南京大学法律评论》2010年春季卷
【摘要】客观关联共同侵权行为理论的出现，是大陆法系侵权法在实用主义指导下，连带责任适用范围通过“共同关系”理论进行扩张的必然产物，对数人侵权行为的法律责任体系产生了重大影响。我国侵权法上的“直接结合共同侵权行为”实质上就是客观关联共同侵权行为。客观关联共同侵权行为构成的因果关系要件应采“实质要素标准”。在因客观关联共同行为承担连带责任的成立范围上，应该受到“门槛”和“深度”的双重限制；在求偿程序上，应该“以按份责任为原则，连带责任为补充”，赔偿权利人负有适当斟酌义务，并适用一次性请求限制规则。
【关键词】客观关联共同侵权行为；实用主义；实质要素标准；“门槛”；“深度”
【写作年份】2010年


【正文】

　　对于主观上体现为共同故意乃至共同过失的共同侵权行为适用连带责任在学说基本上没有争议。而共同过错之外的情形，即学说上概括的客观关联共同侵权行为，对其承担连带责任的正当性则存在一定的争议。现代侵权法上连带责任成立范围的核心问题，是如何在共同过错侵权行为之外确立合理标准来划定连带责任的成立范围。客观关联共同侵权行为理论的出现，是大陆法系侵权法连带责任适用范围扩张过程中，对其正当性基础进行相应扩张的产物。在连带责任适用范围扩张的同时，其正当性基础发生了变化并降低了其本身的正当性。本文将对客观关联共同侵权行为的发展历史进行回溯，力求对其适用规则作出相应的限制，避免该规则的无限制扩张。

　　一、客观关联共同侵权行为在大陆法系及我国侵权法上的确立过程

　　（一）罗马法和《法国民法典》上的连带责任

　　因共同侵权行为承担连带责任的雏形早在罗马法时期就已经出现，典型的如一人抱住一个奴隶另一人杀死该奴隶的情形，还有建筑工地上数人过失将拆下的横梁扔下导致一个奴隶受伤的情形。[1]罗马法上的共同过错具有一定的半刑事（quasi-criminal）责任要素，因此被害人可以从每个加害人那里得到全部的赔偿。[2]在特殊侵权领域，对于家畜违反本性造成损失的，数个共同所有主负连带责任（in solidum）。[3]不过总体来讲，由于罗马法不区分债务与责任，同时多数人之债主要是在契约之债中，[4]所以侵权损害赔偿适用连带责任的情况较少。而且，在优士丁尼法中，按份之债是常态，证明文件应当明确的证明连带举债的意思，否则，债就在当事人之间划分。[5]这就是《法国民法典》第1202条第1款“连带责任必须明白约定，不得推定之”规定模式的渊源，只不过后者增加了第2款体现出了更高的立法技术：“前项规则于依法律规定当然成立连带责任的情形，不适用之。”源于对罗马法的继受，《法国民法典》没有明文规定共同侵权行为的连带责任，必须通过类推该条文，[6]一般要求有共同过错。[7]

　　（二）现代大陆法系侵权法上共同侵权行为承担连带责任的规定方式

　　大陆法系侵权法上共同侵权行为承担连带责任的规定模式大体可以分为德国法模式和瑞士法模式。《德国民法典》首先在第830条对责任人的范围作出规定，该条第1款规定：“数人因共同实施侵权行为造成损害的，各人对损害均负责任。不能查明数关系人中谁的行为造成损害的，亦同。”第2款规定“教唆人和助手视为共同行为人。”然后再适用第840条第1款的规定：“数人对因侵权行为而发生的损害一同负有责任的，则作为连带债务人承担责任。”而《瑞士债务法》第50条第1款对共同侵权行为承担连带责任进行了直接规定，相对德国模式更为直接、简略：“如果数人共同造成损害，则不管是教唆者、主要侵权行为人或者辅助侵权行为人，均应当对受害人承担连带责任。”第2款则赋予了法官较大的裁量权：“法院有权自由裁决责任人是否以及在多大程度上分担责任。”第3款特别对教唆人的责任作出了规定：“教唆者的责任限于其获得的利益和由于其帮助造成的损失的范围。”

　　后世大陆法系民法典大多综合了这两种模式，“以瑞士法模式为体，以德国法内容为用”，典型的如《日本民法典》第719条规定：“（一）因数人共同实施侵权行为加害于他人时，各加害人负连带赔偿责任。不知共同行为人中何人为加害人时，亦同。（二）教唆人及帮助人，视为共同行为人。”我国台湾地区“民法典”第184条内容也大致相同。

　　（三）“共同关系”范围的扩张导致共同侵权行为范围的不断扩大

　　在现在欧洲各国民法中，导致不可分损害的竞合加害人都被规定承担连带责任，[8]而不考虑他们是否在追求某种共同意图。[9]连带责任还被扩大到不作为侵权领域，如德国联邦最高法院1995年的一则判决：由于使用运输过铅粉的车厢运输甜菜，导致食用受到铅粉污染甜菜的奶牛死亡，铁路公司和货运代理商承担连带责任。[10]这些都体现出连带责任适用范围通过共同侵权行为理论的发展而扩张的趋势。尽管《法国民法典》在起草时对于连带责任较为限制，但随着司法逐渐转向加强对受害人的保护，现代法国侵权法上对于凡是参与了导致损害的被告，都会被适用连带责任，其目的在于最大限度确保受害人获得赔偿。[11]而继受了德国法模式的其他大陆法系侵权法的主要扩展方式是通过“共同关系”理论的扩展来实现的。

　　所谓“共同关系”理论，即认为只要数个侵权行为成立共同关系，就能够免除个别因果关系的证明而适用连带责任。如德国法上，由于受害人往往不可能证明每个加害人各自的侵权行为，所以第830条在法律条文的功能上，解除了受害人证明侵权责任成立的因果关系的举证责任，作为责任的基础，他只需要证明加害人的“共同行为”或者“参加行为”即可。[12]早期德国法持“主观共同说”，认为共同行为的必要条件，是存在对行为的共同作用的意识和愿望。如果能够确定这种共同的意愿，则共同行为人应当对所有适当的损害后果承担责任。至于他是否亲手共同造成了某个具体的损害，以及他对该损害起了多大的作用，并不重要。[13]而现代德国法对于没有证据区分每个侵权人造成的具体损害时，一般都适用连带责任，[14]这种做法大大的扩展了连带责任的适用范围。另外，对于主观共同也扩展到了心理上的支持，甚至仅仅是“亲吻加害人的手”，也被适用连带责任。[15]

　　日本法上，只需要证明各行为者之间有“共同关系”，就免除对个别行为与损害之间的因果关系的证明。[16]由于“共同关系”的范围不断扩大，边界日渐模糊。早期有学者提出“弱的关联共同”与“强的关联共同”学说，前者即对损害的发生具有社会通常观念上作为整体加以认定的一个行为的程度的一体性，认为可以认可分割责任；后者即密不可分的作业等，认为不得成分分割责任。[17]1972年的“四日市公害案”确立了客观关联共同侵权行为理论。[18]

　　（四）我国台湾地区民法上“客观关联共同说”的确立

　　在我国台湾地区早期的民法理论存在“主观说”、“客观说”与“折衷说”。主观说即“意思共同说”，认为共同侵权行为之成立，不但加害人间须有共同之行为，且须有意思之联络。一般认为意思联络仅限于故意，也有学者，如郑玉波教授举例“共抬重物登高案”，由甲乙二人共抬重物登高，预见有坠落伤人之虞，但彼此询明，均有不致坠落之自信，结果抬行不久，坠落伤人，认为相互有认识的共同过失行为也构成共同侵权行为。[19]客观说又称“行为共同说”，认为数人之行为侵害他人之权益造成同一损害者，即构成共同侵权行为，各加害人有无意思联络在所不问。[20]相较而言，主观说具有充分性，即主观意思联络的共同侵权行为人，应该承担连带损害赔偿责任，而客观说一方面并不具有完全的充分性，另一方面苛刻的认为数人纵有意思联络，但其中某一行为不足为损害之原因时，仍不构成共同侵权行为，[21]不尽合理。史尚宽先生采“折衷说”，将共同侵权行为定义为数人共同不法对于同一之损害与以条件或原因之行为，[22]1977年6月1日，我国台湾地区“司法院”做成“例变字1号”，变更采纳主观说的“最高法院”民国55年台上字第1978号判例，认为“民事上之共同侵权行为，与刑事上之共同正犯，其构成要件并不完全相同，共同侵权行为人间不以有意思联络为必要，数人因过失不法侵害他人之权利，苟各行为人过失行为均为其所生损害之共同原因，即所谓行为关联共同，亦足成立共同侵权行为。”笔者认为，“关联共同说”是对“主观说”和“客观说”的融合和发展，实质上系采史尚宽先生的“折衷说”。

　　“关联共同说”在学说上被表述为，数人共同不法侵害他人之权利者，对于被害人所受损害，所以应负连带赔偿责任，系因数人的侵权行为具有关联共同性。所谓“关联共同性”即数人的行为共同构成违法行为的原因或条件，因而发生同一损害。[23]根据该说，共同侵权行为分为主观关联共同侵权行为和客观关联共同侵权行为两种类型。主观关联共同侵权行为，又称意思共同加害行为，是指加害人有意思联络而为加害行为，即传统民法之“主观说”之发展。主观共同关联性是指行为人间具有共同之意思联络或相互间有所认识，有自己与他人之共同行为，在社会观念上形成一体的共同加害行为，侵害他人之权利，因此参加各个行为之个人，对于全部损害均应负赔偿责任，犹如“刑法”之共同正犯。[24]主观关联共同学说的特别推论包括：第一，即使加害人能够证明其行为分担部分，对于权利受损并无因果关系，仍不能免于连带损害赔偿。第二，加害人之一人所谓逾越共同计划者，就此部分不适用共同侵权行为。[25]客观关联共同侵权行为，乃在数人所为不法侵害他人权利之行为，在客观上为被害人因此所生损害之共同原因。通说认为，共同原因数人的行为结合而发生同一损害者，固属此范围；即共同行为人各人之行为亦可能发生相同损害之情形，亦包括在内。[26]客观关联共同侵权行为理论不同于传统民法的“客观说”，是在承认主观关联共同侵权行为承担连带责任的前提下，探求客观关联共同侵权行为承担连带责任的基础。

　　（五）我国侵权法上“直接结合共同侵权行为”实质上是客观关联共同侵权行为

　　我国侵权法上也长期存在主观说和客观说的争论，直到2003年《人身损害赔偿司法解释》提出“直接－间接结合说”，使用“直接结合”与“间接结合”的区分来界定主观共同侵权行为之外应该承担连带责任的数人侵权行为范围，才将这一领域的探讨引入到了新的阶段。按照该司法解释主要起草人的说法，所谓直接结合是指数个行为人结合程度非常紧密，对加害后果而言，各自的原因力和加害部分无法区分。虽然这种结合具有偶然因素，但其紧密程度使数个行为凝结为一个共同的加害行为共同对受害人产生了损害。并认为，直接结合是审判实务中较为熟悉的词汇，与被审判实务掌握并大量运用的评价标准是相协调的。]27]而所谓间接结合，是指“多因一果”中的多个原因行为的结合具有偶然性，但这些行为对损害结果而言并非全部都是直接或者必然的导致损害结果发生的行为。其中某些行为或者原因只是为另一个行为或者原因直接或者必然导致损害结果发生创造了条件，其本身并不会也不可能直接或者必然引发损害结果。[28]

　　从上述表述来看，似无法区分“直接结合共同侵权行为”与我国台湾地区民法学说上的“客观关联共同侵权行为”，只不过前者在概念视角上更多的考虑“结合”，而后者则更侧重于“关联共同”。之所以作出这样的不同表述，应该是用语上刻意区分所致。不过部分学者认为，所谓“直接”、“间接”区分过于模糊和抽象，而不同的责任形态对于当事人利害关系甚巨，这极大的损害了司法解释应有的确定性和操作性。结合的紧密程度只能依赖法官判断，赋予了法官过大的自由裁量权，法官实际上可以自由认定直接和间接标准，任意选择适用连带责任和按份责任，可能有权利滥用之虞。[29]在笔者看来，“关联共同说”并不比“直接－间接结合说”具有任何在语言表述上的优势。但相对来说，“关联共同说”的用语体系较为工整，也符合比较法上的用语习惯，且在我国台湾地区经过30余年的运作，已经积累了大量司法判例，因此笔者赞成学者关于在我国侵权法上确立“关联共同说”的建议。[30]

　　二、客观关联共同侵权行为理论确立的实用主义原因及因此带来的体系效应

　　数人侵权是否承担连带责任的问题曾经不是欧洲侵权法的中心议题，其在近年来受到关注的主要原因是在数个责任人共同导致的环境污染、长期积累引发的疾病（如因接触石棉导致的间皮瘤等）等导致的复杂诉讼所引发的损害赔偿和侵权责任分担问题。[31]从上文的考察可以看出，大陆法系的连带责任范围不断扩张的原因，是共同侵权行为的共同关系理论从“主观说”逐渐发展到了“关联共同说”。这种做法的基本理由是：侵权行为法旨在使受害人不应当因为不止一个人对损害负有责任而遭受不利。[32]如果一个人被判决承担较低的责任仅仅是因为另一个人也实施了错误行为，这样的判决势必是荒谬的。另一方面，为了避免不当得利，受害人只能就其受到的损害得到一次赔偿。全部加害人承担连带责任似乎是一个明确的解决方案。[33]这种扩张总体上体现出注重受害人保护的实用主义倾向。由于客观关联共同侵权行为不具有典型共同侵权行为的本质特征，也有学者将其“视为共同侵权行为”，[34]这一较为贴切的定位揭示出其实用主义的特征。黄立教授指出，我国台湾地区司法实务上采客观关联共同说，主要原因是第三人责任保险尚不普遍，而客观关联共同说对受害人之保护较为周全。这是一种实务的考量而非纯理论的结论，[35]事实上，连带责任本身就是基于实践需要发展出来而缺乏坚固的道德基础的法律制度的最好例子，[36]只不过客观关联共同侵权行为的实用主义味道更浓厚而已。

　　在这种实用主义基础上发展出的客观关联共同侵权行为的直接体系效应是根据共同侵权行为理论承担连带责任的适用范围扩大，这实质上是对数人侵权责任领域的重新划界，在扩张连带责任适用范围的同时，必然也对整个数人侵权责任领域产生了巨大而影响的深远，将导致整个与连带责任对应的数人侵权行为形态体系的变化，主要包括三个方面：第一，客观关联共同侵权行为实际涵盖了传统民法上经常列举的偶然型不真正连带责任，如A偷盗C的物品，而B将该物品损坏等情形。[37]第二，客观关联共同侵权行为的确立极大的影响了共同危险行为的定位，使其产生了体系上的位移，转化为了客观关联共同的致害人不明数人侵权行为。[38]第三，为数个危险责任之间的结合提供了理论基础，“加害人皆应负无过失责任时而造成损害，仍应类推适用共同加害行为之规定”，[39]适用客观关联共同侵权行为更为准确。

　　三、客观关联共同侵权行为的构成要件与因果关系模式

　　史尚宽先生认为“关联共同侵权行为”有五个要件：第一，共同行为人须有故意或过失；第二，行为人须有责任能力；第三，共同行为人之行为，须各为违法；第四，各自之违法行为，须关联共同惟损害之原因或条件。第五，须关联共同之违法行为，而生损害，其因果关系为相当因果关系。[40]对此笔者表示赞同而不赘述。需要指出的是，客观关联共同侵权行为不但在关联共同性上区别于主观关联共同侵权行为，更为重要的是在因果关系模式上有所区别。

　　事实因果关系通行的判断方法在英美法系被称为“but-for”规则，在大陆法系被称为“conditio sine qua non”规则，但这种判断方法适用于部分特殊的数人侵权案件却会出现问题。以“纵火案”为例，A、B二人分别过失纵火，两起大火一起烧毁了C的房屋。如果按照“but-for”规则检验，A和B都可以主张即使没有自己纵火C的房屋也会被烧毁而排除事实因果关系。如果仅有A一人过失纵火，另有不明原因起火，A也可以通过该方法排除因果关系，这显然不符合“but-for”规则设计的初衷和法律政策，由此也可见数人侵权行为应该适用不同于单独侵权行为的因果关系判断标准。[41]

　　学说和实务上为了解决这种规则适用上的困境，对于竞合因果关系的案件不再适用“but-for”规则，而适用“实质要素标准”（Substantial Factor Test）。美国法学会《侵权法重述·第二次》第432条第2款采纳了这种标准：“如果有两种力量在积极起作用。其中一个是因行为人的过失而导致的；另一个并非行为人的任何不当行为所导致。而这两种力量中的任一种力量都足以导致他人受伤害者，行为人的过失可以被认为是导致伤害发生的重要因素。”但这种规则不适用于“先发因果关系”的情形。如在上述纵火案中，在B所纵大火延烧到C房屋之前，A所纵大火已经将该房屋烧毁，则不适用该规则。[42]“实质要素标准”的困难在于实质要素的判断较为困难，并且与传统的“but-for”规则想抵触，因此法院后来改变了思路，采用“集合行为”（aggregating conduct）的思路，将数个侵权行为人的行为合并为一个集合行为来适用“but-for”规则。这种规则的重要意义主要在于共同行为之外的造成不可分损害的情形。[43]可见，美国侵权法实际上也发展出了类似于大陆法系客观关联共同的学说，而且在因果关系的构建上，也是将数个客观关联共同行为视为一个集合行为。是集合行为而非具体的某一侵权行为造成了损害，这样便最终解决了因果关系的难题，并保持了与“but-for”规则的协调。

　　史尚宽先生指出，盖数人之行为皆构成盖违法行为之原因或条件，行为人虽无主观之联络，以使就其结果负连带责任为妥，尤其在不作为之时，有此必要。[44]笔者认为，与主观关联共同侵权行为的每一侵权行为都单独构成损害结果的法律原因不同，数个客观关联共同侵权行为必须一体化为抽象的关联共同行为，然后由这个关联共同行为作为唯一的原因导致损害。这也是大陆法系通行的做法，例如德国法上的“采石场案”，两个采石场各自的爆破行为导致附近的一所房屋的屋顶出现裂缝，法院判决两个采石场对共同造成的损害承担连带责任。[45]瑞士法上，数人共同导致一辆机动车致人损害的，承担连带责任。[46]

　　四、客观关联共同侵权行为人承担连带责任的限制

　　王泽鉴先生指出，主观关联共同侵权行为的立法目的在于扩大侵权责任，而客观关联共同侵权行为具有限制责任的功能。[47]客观关联共同侵权行为的创设，并非在使其成立侵权行为，而其所以使各加害人对被害人负连带责任，乃在使被害人不能就同一损害获得多数赔偿，并规范各加害人间内部求偿关系。[48]笔者对此表示赞成，并注意到由于连带责任在某种意义上仍然是对受偿不能风险“全有或全无”的分配，与按份责任之间的选择在合理性上具有较大的理论张力，因此学说上提出了不少限制性意见。笔者考虑，可以借鉴比较法上的做法，在客观关联共同侵权行为领域，通过在成立范围和求偿程序两个方面对连带责任进行一定的限制，来缓和这种制度选择带来的张力。

　　（一）成立范围上的限制

　　应该指出，连带责任是责任人向赔偿权利人承担的责任，而不是向其他连带债务人负的责任，这与保证关系是保证人与债权人之间的合同关系是一样的道理。因此，尽管连带责任往往涉及两个或者两个以上的民事主体，但每个民事主体都是分别、独立作为责任人承担连带责任。对于连带责任在成立范围上的限制，也是针对连带责任人个人的，主要包括以下类型：

　　第一，对责任人最终份额的限制——连带责任人的法定“门槛”。对连带责任制度最大的问题在于可能让最终责任非常小的被告也承担全部赔偿责任和全部受偿不能的风险，[49]造成了较大的不公平。[50]因此有学者指出：“对连带责任的敌视主要存在于轻微过错的连带责任人不得不为那些他无法控制的其他人承担与其过错不成比例的责任。”[51]常被学者提及的两个极端的经典案例是Kaeo v. Davis[52]和Walt Disney World Co. v. Wood[53]。在Kaeo案中，陪审团将99的过错分配给司机而仅仅基于发生车祸的道路具有一定的弯曲而将1%的过错分配给市政府，并适用了连带责任。而在Walt Disney World一案中，陪审团将14%的过错分配给了原告，85%的过错分配给了原告的未婚夫，而将1%的过错分配给了Walt Disney World公司，使其对86%的损害承担连带责任。为了限制这种极端的承担较小甚至1%最终责任份额的被告承担全部赔偿责任的不公平情形发生，美国部分州通过立法，从最终责任份额角度限制连带责任的成立范围，设定一定的法定“门槛”（legal threshold），只有超过法律规定的最终责任比例的被告，才根据连带责任规则对全部损害负责。

　　根据法定“门槛”的设置方式，分为“绝对门槛”和“相对门槛”。所谓绝对门槛，就是责任人的责任比例达到一定的绝对值，则承担连带责任；反之，如果其责任比例较小而低于法定门槛，则不承担连带责任，只对其自己责任份额负责。美国各州对于门槛的设定大多在10－60%之间，Texas州规定为10%，[54]Montana州[55]和Iowa州[56]规定只有责任份额超过50%的被告才承担连带责任。部分州区分财产损失和非财产损失，如Oregon州[57]则规定，只有责任份额超过原告并超过15%的被告才对财产损失（economic loss）承担连带责任。而New Jersey州[58]则规定，只有责任份额超过60%的被告才承担连带责任，但责任份额在20%到60%之间的责任人对财产损失承担连带责任。笔者认为，如果门槛设置在50%这样的高度，则可能在连带责任人较多的情况下只能适用按份责任，[59]冲击到了连带制度设计本来的目的，考虑到这种“门槛”的设计，只要是为了限制3个以及3个以上的侵权人承担连带责任的目的，笔者认为在30%左右是比较恰当的。美国部分州规定了所谓的“相对门槛”，又称“半门槛”（quasi-threshold），即以原告的责任份额作为门槛，例如Florida州规定，最终份额等于或者超过原告的被告对原告的损害承担连带责任。[60]这种制度主要适用于受害人有过错的情形。

　　第二，“口袋”深深深几许？——“深口袋”的“深度”限制。在连带责任领域，存在所谓的“深口袋”理论，即连带责任的承担者往往是具有较强赔偿能力的被告。在诉讼中引入“深口袋”将较好的保证受害人的受偿，但同时任意的引入则可能导致对“深口袋”经济自由的限制。笔者将对“深口袋”的限制程度称为“深口袋”的“深度”，其计算公式是：

　　“深度”＝赔偿责任总额÷最终责任份额

　　美国著名政治智囊机构兰德（RAND）公司对侵权损害赔偿案例的抽样统计分析表明，所谓的“深口袋”倾向，并非指向所有财产状况较好的被告，而主要是大企业。[61]某种意义上讲，也可以认为成为“深口袋”一定程度上体现了大企业的社会责任，但应该明确的是“深口袋”不是“黑洞”。法律对“深度”应该有所限制，否则将在制度层面上影响到民事主体，尤其是作为现代社会经济主体的企业的竞争力。可以设想，如果某一连带责任人的最终责任份额较小，例如仅有5%，另一连带责任人的最终责任份额为95%，之所以会存在让最终责任份额为5%的连带责任人承担全部赔偿责任是否公平的争论，就是因为20倍于最终责任的赔偿责任超越了人们对于公平的基本判断。那么，如果能够将赔偿责任总额与最终责任份额的比例，根据责任人不同的过错程度，设定一个最高倍数，就能够化解这一问题。

　　在具体倍数的设计上，美国部分州已经作出了有益的尝试。如South Dakota州立法规定，承担连带责任的被告承担责任的绝对范围不超过其责任份额的两倍。[62]笔者认为两倍的限额显得过低，对于3个或者3个以上连带责任人的情况，很可能无法保证受害人的全面受偿，有违连带责任制度由加害人承担全部受偿不能风险的制度目的。某种意义上，承担风险责任具有惩罚性，因此可以参考对惩罚性赔偿的倍数限制。美国联邦最高法院对于惩罚性赔偿金数额曾经在1991年的Pacific Mutual Life Insurance Co. v. Haslip[63]一案中认为，尽管宪法对于惩罚性赔偿金并无数字上明显界限，但该案4：1惩罚性于填补性赔偿比率，已经接近这个界限。笔者对4倍的比例限制表示赞同，并倾向于认为如果某一加害人非因故意或者重大过失侵权行为承担连带责任，其侵权责任分担比例不超过20%的，不应该对全部的赔偿责任负责。例如，侵权责任分担比例为15%的加害人，仅仅在5倍即75%的责任份额内承担连带责任，并在60%的责任份额范围内享有分摊请求权。这一具体倍数的设定，还有待进一步对社会大众共识和实际激励效果进行调查和研究，不过责任加害人因故意或者重大过失侵权行为承担连带责任的，不受该“深度”限制，应该对全部损害赔偿责任负责。

　　第三，“门槛”和“深度”的结合。通过将“门槛”和“深度”的结合，可以进一步设计出更加细致、公平的连带责任制度。例如Minnesota州将“门槛”和“深口袋”双重限制结合起来，规定如果连带责任人的责任份额不超过15%，则其承担连带责任的范围不超过其责任份额的4倍；如果其责任份额在15%与35%之间，则其承担连带责任的范围不超过其责任份额的2倍。[64]笔者对于将“门槛”限制和“深度”限制结合的思路持赞成态度，但不赞同Minnesota州这种最终责任份额与责任倍数反向相关的制度设计。按照该设计，15%最终份额的责任人可能承担不超过60%的连带责任，但20%最终份额的责任人则只承担不超过40%的连带责任，尽管这只存在于理论上，但仍然显示出了这种设计的不完善。笔者认为，更为合理的制度设计方案是责任倍数与可责难性程度呈正相关，即最终份额越高，可能承担的责任倍数也越大。考虑到司法实践中一般以5%作为责任分配比例的最小单位，可以由10%以下最终责任人承担不超过2倍的责任，10%－20%的最终责任人承担不超过3倍的责任，20－25%的最终责任人承担不超过4倍的责任，超过25%的最终责任人则对全部损害承担连带责任。

　　（二）求偿程序上的限制

　　如果说连带责任的程序利益对于赔偿权利人具有重要意义的话，可以将程序上的限制仅适用于因客观关联共同侵权行为承担连带责任的情形，以保护客观关联共同侵权行为人的自由，并提高财产的运行效率，主要包括如下三个方面：

　　第一，“以按份责任为原则，连带责任为补充”。笔者认为，连带责任人最终仍然要按照最终责任比例进行分摊，不免会存在一定的管理成本和社会成本，因此更加合理的做法是在保障受害人受偿的情况下，尽量能够将所有的共同侵权行为人作为被追偿的对象作为被告列入，按照最终责任比例进行求偿，这样能够彻底了解追偿纠纷，[65]而将向单一或者部分主体求偿作为补充性措施。事实上，1984年最高人民法院《关于贯彻执行民事政策法律若干问题的意见》第73条就采纳了这种“以按份责任为原则，连带责任为补充”的模式：“两个以上致害人共同造成损害的，应根据各个致害人的过错和责任的大小，分别承担各自相应的赔偿责任。教唆或者帮助造成损害的人，应以共同致害人对待，由其承担相应的赔偿责任。部分共同致害人无力赔偿的，由其他共同致害人负连带责任。”德国法上的通说也认为，任何一个债务人在被请求给付之前亦应当能够请求自己的共同债务人按比例共同参与对债权人的清偿，即享有“按份额免除债务的请求权”。[66]其理由在于，连带责任的设计是为了保证受害人受偿。如果各方能够按份承担损害赔偿之债，就无需启动连带责任的程序了，这也避免了复杂的分摊请求权的发生和比例计算。

　　第二，适当斟酌义务。由于赔偿权利人可以任意选择连带债务人中的一人或者数人承担部分或者全部的债务，因此德国法上对连带债务的债权人有“法律上的老爷”的比喻，[67]而我国台湾地区民法典第273条关于连带债务的债权人选择权的规定，被林诚二教授戏称为“喜怒哀乐条款”。权利不得滥用是民法的基本原则，即使连带责任的设计是未来最大限度的保障无辜受害人的受偿不能风险，也不例外。德国法上，对于债权人的选择自由，考虑到连带债务人的利益，负有适当斟酌义务。如果债权人明知连带债务人中某一人财力最为单薄，如对其请求全部之给付可能或者必然造成其最大伤害，仍然为之，则构成权利滥用。[68]此制度充分考虑到了货币的资本一面和企业流动资金的重要性，融会贯通民法总则权利不得滥用之原则，值得借鉴。

　　第三，一次性请求限制规则。尽管赔偿权利人可以任意选择连带债务人中的一人或者数人承担部分或者全部的债务，并且可以对连带债务人同时或者先后请求，但为了降低社会成本，应该确保责任人其赔偿能力范围内在一次性满足权利人的赔偿请求后，即排除其被求偿的责任。如果求偿范围超过其最终责任份额，则赋予其分摊请求权。分摊请求权的行使也受到一次性请求限制规则的约束。这样可以避免赔偿权利人与责任人之间和责任人之间的多次求偿，使连带责任人长期出于可能支付赔偿金的阴影之中而限制其自由。对于某一责任人，只能进行一次求偿，除非是因为第一次求偿时该责任人财产没有不足以清偿权利人要求的数额，而在法定期间内又获得了新财产的情形。




【作者简介】
王竹，四川大学法学院副教授。


【注释】
[1]D. 9,2,11,1. D,9,2,11,4.See Bénédict Winiger, Helmut Koziol, Bernhard A. Koch, Reinhard Zimmermann ed., Essential Cases on Natural Causation, Springer Wien New York, 2007, p265-266.
[2]See Richard A. Epstein, Torts, Aspen Publishers, 1999, p222.
[3][意]彼德罗·彭梵得：《罗马法教科书》，黄风译，中国政法大学出版社1993年版，第407页。
[4]参见[意]桑德罗·斯奇巴尼选编：《民法大全选译：债 契约之债》，丁玫译，中国政法大学出版社1992年版，第105-111页。
[5][意]彼德罗·彭梵得：《罗马法教科书》，黄风译，中国政法大学出版社1992年版，第296页。
[6][德]克雷斯蒂安·冯·巴尔：《欧洲比较侵权行为法》（上卷），张新宝译，法律出版社2001年版，第75页。
[7]See Bénédict Winiger, Helmut Koziol, Bernhard A. Koch, Reinhard Zimmermann ed., Essential Cases on Natural Causation, SpringerWienNewYork, 2007, p282-285.
[8][德]克雷斯蒂安·冯·巴尔：《欧洲比较侵权行为法》（上卷），张新宝译，法律出版社2001年版，第72页。
[9]See European Group on Tort Law, Principles of European Tort Law: Text and Commentary, Springer, 2005, p140, 143.
[10][德]克雷斯蒂安·冯·巴尔：《欧洲比较侵权行为法》（上卷），张新宝译，法律出版社2001年版，第78页。
[11]See George A. Bermann, Etienne Picard ed., Introduction to French Law, K luwer Law International, 2008, p238, 259.
[12][德]马克西米利安·福克斯：《侵权行为法》，齐晓琨译，法律出版社2006年版，第233页。
[13][德]马克西米利安·福克斯：《侵权行为法》，齐晓琨译，法律出版社2006年版，第233-234页。
[14]See Basil S. Markesinis and Hannes Unberath, The German Law of Torts: A Comparative Treatise (4ed), Hart Publishing, 2002, p900.
[15]VersR 1960, 540. See Bénédict Winiger, Helmut Koziol, Bernhard A. Koch, Reinhard Zimmermann ed., Essential Cases on Natural Causation, SpringerWienNewYork, 2007, p268.
[16]参见于敏：《日本侵权行为法》，法律出版社1998年版，第257页，注释1。
[17]参见于敏：《日本侵权行为法》，法律出版社1998年版，第280页。
[18][日]圆谷峻：《判例形成的日本新侵权行为法》，赵莉译，法律出版社2008年版，第339-341页。
[19]参见郑玉波：《民法债编总论》（修订二版），陈荣隆修订，中国政法大学出版社2004年版，第143页。
[20]参见王泽鉴：《“司法院”例变字第一号之检讨》，载王泽鉴：《民法学说与判例研究》（第三册），中国政法大学出版社2005年版，第2-3页。
[21]王伯琦：《民法债编总论》，我国台湾地区台北编译馆1997年版，第79页。转引自王泽鉴：《“司法院”例变字第一号之检讨》，载王泽鉴：《民法学说与判例研究》（第三册），中国政法大学出版社2005年，第3页。
[22]史尚宽：《债法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第172页。
[23]孙森焱：《民法债编总论》（上册），法律出版社2006年版，第231页。
[24]孙森焱：《民法债编总论》（上册），法律出版社2006年版，第231页。
[25]参见王泽鉴：《侵权行为法》（第二册），2006年台北自版，第27-28页。
[26]孙森焱：《民法债编总论》（上册），法律出版社2006年版，第232页。
[27]黄松有主编：《最高人民法院人身损害赔偿司法解释的理解与适用》，人民法院出版社2004年版，第63页。
[28]黄松有主编：《最高人民法院人身损害赔偿司法解释的理解与适用》，人民法院出版社2004年版，第65页。
[29]王利明：《侵权行为法研究》（上卷），中国人民大学出版社2004年版，第689页。
[30]杨立新：《共同侵权行为及其责任的侵权责任法立法抉择》，载《河南省政法管理干部学院学报》2006年第5期。
[31]See European Group on Tort Law, Principles of European Tort Law: Text and Commentary, Springer, 2005, p140-141.
[32][德]克雷斯蒂安·冯·巴尔：《欧洲比较侵权行为法》（上卷），张新宝译，法律出版社2001年版，第401页。
[33][德]克雷斯蒂安·冯·巴尔：《欧洲比较侵权行为法》（上卷），张新宝译，法律出版社2001年版，第74页。
[34]杨立新：《侵权法论》（第三版），人民法院出版社2005年版，第600页。
[35]参见黄立：《民法债编总论》（修正第三版），2006年自版，第300页。
[36]See Peter Cane, Responsibility in Law and Morality, Hart Publishing, 2002, p179.
[37]参见王竹：《论法定型不真正连带责任及其在严格责任领域的扩展适用》，载《人大法律评论》（2009年卷）。
[38]对此问题，笔者另有专文《再论共同危险行为——以客观关联共同侵权行为为视角》（待刊稿）详细探讨，在此不赘述。
[39]邱聪智教授，《新订民法债编通则》（上），中国人民大学出版社2003年版，第123页。
[40]参见史尚宽：《债法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第173页。
[41]See Dan B. Dobbs, The Law of Torts, West Group, 2001, p415.
[42]Id, p416.
[43]Id, p417.
[44]史尚宽：《债法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第173页。
[45]BGHZ 66, 70 (1976).See Bénédict Winiger, Helmut Koziol, Bernhard A. Koch, Reinhard Zimmermann ed., Essential Cases on Natural Causation, Springer Wien New York, 2007, p269-271.
[46]See F. Dessemontet and T. Ansay. ed. Introduction to Swiss Law (3rd), K luwer Law International, 2004, p160.
[47]参见王泽鉴：《侵权行为法》（第二册），2006年自版，第38页。
[48]参见王泽鉴：《侵权行为法》（第二册），2006年自版，第32-33页。
[49]See ALI, Restatement of the Law, Third, Torts: Apportionment of Liability, 2000. § D18 Liability of Multiple Tortfeasors for Indivisible Harm. Comment c. Rationale.
[50]See Spier (ed.), Unification of Tort Law: Causation,Kluwer Law International,2000, p147.
[51]See Entman, The Nonparty Tortfeasor,23 Mem. St.U.L. Rev.105, 106 (1992).
[52]719 P.2d 387 (Haw.1986).
[53]515 So.2d 198 (Fla.1987).
[54]Tex. Code Ann. § 33.013 (1997).
[55]Mont. Code Ann. § 27-1-703 (1999).
[56]Iowa Code § 668.4 (1999).
[57]Or. Rev. Stat. § 18.485 (1997) .
[58]N.J. Stat. Ann. § 2A:15-5.3 (Supp. 1999).
[59]See ALI, Restatement of the Law, Third, Torts: Apportionment of Liability, 2000. § 17 Joint and Several or Several Liability for Independent Tortfeasors. Comment a. Alternative versions of joint and several or several liability.
[60]Fla. Stat. Ann. § 768.81 (West 1997).
[61]See Robert MacCoun , Is there a "deep-pocket" bias in the tort system? : the concern over biases against deep-pocket defendants, Santa Monica, Calif. : RAND(1993).
[62]S.D. Codified Laws § 15-8-15.1(Supp. 2000) .
[63]499 U.S.1 (1991).
[64]Minn. Stat. Ann. § 604.01 (West 2000 & Supp. 2006).
[65]参见王利明：《侵权行为法研究》（上卷），中国人民大学出版社2004年版，第734页。
[66]参见[德]迪特尔·梅迪库斯：《德国债法总论》，杜景林、卢谌译，法律出版社2003年版，第613页。
[67]参见[德]迪特尔·梅迪库斯：《德国债法总论》，杜景林、卢谌译，法律出版社2003年版，第606页。
[68]黄立：《民法债编总论》（修正第三版），2006年自版，第603页。