试论同时履行抗辩权

【出处】《法学论坛》2001年第2期
【摘要】同时履行抗辩权是《合同法》规定的一项新制度，在维护交易秩序、保证交易安全方面具有重要作用。本文对同时履行抗辩权的构成条件、与留置权的区别及适用范围进行了探讨，并对这一制度在实际运用中应注意的问题发表了浅见。
【关键词】抗辩权；效力；适用
【写作年份】2001年


【正文】

　　同时履行抗辩权是一项重要的合同法制度，其功能在于衡平当事人之间的利益、维护当事人的权利，维护交易秩序，增进当事人之间的协作。我国新《合同法》对此制度作了规定，但在具体运用中有些问题尚待明确。鉴于此，结合审判实践对同时履行抗辩权制度进行探讨，将有助于我们对《合同法》中这一制度的理解与适用。

　　一、同时履行抗辩权的概念和构成

　　所谓抗辩权，是指对抗请求权或否认对方的权利主张的权利，其作用在于通过行使这种权利而使对方的请求权消灭或使其效力延期发生。例如，因时效届满所发生的使对方请求权消灭的抗辩权，在民法理论上称为消灭的抗辩权；而同时履行抗辩权则仅能使对方的请求权在一定期限内不能行使，在民法理论上称为延缓的或停止的抗辩权，而非否定的或永久的抗辩权。双务合同的同时履行抗辩权又称为不履行抗辩权或履行合同的抗辩权，它是指双务合同的一方当事人在他方未做出对待给付之前，有权拒绝履行自己的合同义务。由于此抗辩权有于相对人提出对待给付前得将自己的给付一时的保留的效力，故属于留置的抗辩权。同时履行抗辩权为从权利，即此权利从属于双务合同当事人的债务，与其债务一同转移或消灭[1]。

　　在双务合同中，当事人双方的权利、义务关系具有牵连性[2]，双方应同时履行自己所负的义务，一方只有在已经履行或者已提出履行的前提下，才能要求对方履行义务。

　　反之，在对方未为对待履行或未提出履行之前，可以将自己的履行暂时中止而拒绝对方的履行请求。这是同时履行抗辩权产生的法律依据。

　　根据民法理论，同时履行抗辩权的行使应当符合下列条件：

　　（一）同时履行抗辩权只能发生在双务合同中，并且是因同一双务合同互负债务

　　首先，同时履行抗辩权只能发生在双务合同中，单务合同中无从发生。

　　双务合同是指当事人双方互负对待给付义务的合同，即一方当事人愿意负担履行义务，旨在使对方当事人因此负有对待履行的义务。或者说，一方当事人享有的权利也就是对方当事人所负有的义务。由于同时履行抗辩权产生的基础在于合同双方权利义务在本质上的牵连性，而只有双务合同才具有这种特性，因此，同时履行抗辩权仅适用于双务合同，而不适用于各类单务合同和非真正的双务合同。前者如无偿保管合同、无偿委托合同，后者如委托合同，这些合同都不能适用同时履行抗辩权。

　　其次，在双务合同中，须当事人双方的履行互为对价，始有同时履行抗辩权。所谓对价即对待给付，是指双务合同的当事人所应为的相互给付。一方面，双方当事人之间的债务是基于一个双务合同而产生的，如果双方的债务是基于两个以上的双务合同而产生的，无论双方在事实上具有多么密切的联系，也不能产生同时履行抗辩权，例如：甲公司欠乙公司木材款10万元，乙公司随后从甲公司购买了10万元的钢材，那么乙公司不能以甲公司尚欠其10万元货款为由，拒付10万元钢材款，因为这是基于购销木材合同和购销钢材合同产生的债务，是两项不同合同中的债务，不能产生同时履行抗辩权；另一方面，须双方当事人互负债务，即双方所负的债务之间具有对价关系，这种对价关系，并不是经济利益上的绝对等同，只要当事人双方之间存在着履行和对待履行之间的互为条件、互为牵连的关系即可。

　　应当注意的是，我国《合同法》第66条规定同时履行抗辩权行使的条件之一是“当事人互负债务”，这一规定并不准确，这是因为同时履行抗辩权只能发生在一个双务合同中，它特指在一个双务合同中当事人双方互负义务。如果不强调一个合同关系，那么，双方都负有债务，一个是合同上的债务，一个是侵权上的债务，显然不能行使同时履行抗辩权。

　　此外，债务性质不同，是不同的合同关系，如一个是借款合同，一个是建设工程合同，也不能行使同时履行抗辩权。当然，我们主张同时履行抗辩权只能发生在同一双务合同中，并不意味着在特殊情况下也可能发生同时履行抗辩权适用，例如，合同无效或被撤销后，双方的恢复原状债务及损害赔偿债务，虽非双务合同所生债务，但双方债务的对立与双务合同关系相似，法律基于公平原则，使发生牵连性，于此情形，准用同时履行抗辩权的规定。

　　因此，笔者认为，对于审判实践中非因双务合同发生的债务，如果两债务的对立实质上有牵连关系，为公平起见，应当准用同时履行抗辩权。如果相对立的债权有履行上的牵连关系，也应当适用同时履行抗辩权的规定。

　　（二）抗辩者须无先为给付的义务

　　同时履行抗辩权必须以各方“同时履行”为条件，如果一方有先为给付的义务，而相对方给付义务在后，有先为给付义务的一方尚无权请求对方履行，而对方则有权请求其履行，此时，他只能先履行自己的义务而无权援用同时履行抗辩权[3]。易言之，被请求方如有先为给付的义务，不得以对方未履行对待给付而为抗辩。至于如何判定抗辩者是否有先为给付的义务，除了依据当事人签定的合同条款外，还应当考虑：一是法律的规定。有的法律明确规定了当事人履行义务的先后顺序，如《合同法》第212条实际上规定了出租人的先履行义务；二是交易习惯。例如，雇佣合同中，如果没有特别约定，报酬应于劳务提供后支付，即雇佣人有先提供劳务的义务。再如，住旅馆可后付住宿费，坐火车或看电影须先买票，坐出租车可后付钱等。

　　（三）须当事人双方互负的债务均已到清偿期，并且是合法、有效的债务

　　行使同时履行抗辩权的目的，在于使双方所负的债务同时履行，双方所享有的债权同时实现。因此，只有在双方的债务同时到期时，才能行使同时履行抗辩权。这也要求当事人双方互负的债务必须是有效的，如果原告向被告请求支付价金，而被告主张合同不成立、无效或已被撤销，或债务业已被抵销或免除，从而表明债务实际上不存在、原告并不享有请求权，那么被告在此情况下已不是主张同时履行抗辩，而是主张自己无履行的义务。

　　因此，债务的存在是主张同时履行抗辩的前提[4]。

　　（四）须对方当事人未履行债务或其履行不符合约定

　　原告向被告请求履行债务时，原告自己已负有的与对方债务有牵连关系的债务未履行，被告因此可以主张同时履行抗辩权，拒绝债务履行。如果原告已履行债务，则不发生同时履行抗辩权问题。同时，原告未履行的债务与被告所负的债务之间若无对价关系，则被告不得援用同时履行抗辩权。

　　（五）须对方的对待给付是可能履行的

　　同时履行抗辩权的机能，在于一方拒绝履行可迫使他方履行合同，这样就能够促使双方同时履行其债务。但是，同时履行是以能够履行为前提的，如果一方已经履行，而另一方因过错而不能履行其所负的债务（如标的物已遭到毁损、灭失等），则只能适用债务不履行的规定请求补救，而不发生同时履行抗辩问题。如果因不可抗力发生履行不能，则双方当事人将被免责。在此情况下，如果一方提出了履行的请求，对方可提出否认该请求权存在的主张，而不是主张同时履行抗辩权。

　　二、同时履行抗辩权与留置权之区别

　　同时履行抗辩权属于留置的抗辩权，在审判实践中，同时履行抗辩权与留置权常不易区分。这是因为，留置权的发生要以债权人的债权与债权人占有的财产之间具有牵连关系为条件。留置权允许债权人在债务人不履行其债务时，留置其财产以实现自己的债权。

　　同时履行抗辩权能暂时拒绝履行，有将自己的给付为一时的保留的功能，此点与留置权非常相似，正因如此，有的学者认为留置权与同时履行抗辩权一样都是为了保护已经履行的一方，使其不会在履行后不能得到对方的履行，留置权可以填补因同时履行抗辩权适用范围的有限性所留下的空白。这种看法有一定的道理，但这并不意味着留置权与同时履行抗辩权之间不存在区别，事实上，两者的区别是显而易见的：

　　第一，就性质而言，留置权是物权，系直接支配特定物的法定担保物权；同时履行抗辩权是债权，有抗辩权的性质。故前者在债权未受清偿前债权人得留置其物，继续占有，对于任何人得拒绝其返还；后者惟有对于主张双务合同上的反对债权的特定人，得拒绝给付的相对的效力[5]。易言之，同时履行抗辩权只能对于债权人行使，不得对于第三人援用。

　　第二，就目的而言，留置权的行使目的在于担保合同债务的履行；而同时履行抗辩权的发生和行使的主要目的不在于担保合同债务的履行，而是基于公平的立场谋求双方同时履行，以维护利益的公平。

　　第三，就发生根据而言，发生留置权的根据在于合同当事人一方依合同约定占有对方财产。而对方未付应付款项，只是留置权产生的一个条件，不是留置权产生的根据。如果债务人仅仅是未付应付款项，债权人并没有占有对方当事人财产，则不能产生留置权。同时，当事人占有自己的财产也不能成立留置权；而同时履行抗辩权发生的根据是双务合同在债务履行上的牵连性，即对方未履行给付义务，才可行使抗辩权。通常在抗辩权发生时一方并不占有对方的财产。

　　第四，依留置权得拒绝的给付，常为物的给付；依同时履行抗辩权得拒绝的给付，不限于物的给付，其种类如何，法律并无限制。

　　第五，就消灭而言，在留置权下，债务人如果为债务的清偿提供了相应的担保，则留置权消灭；而同时履行抗辩权，原则上不得如此[6]。

　　留置权与同时履行抗辩权的上述区别表明，留置权制度与同时履行抗辩权制度性质各异，两者个有其独立存在和释放功能的空间，不可互相替代，更不能在审判实践中将两者混淆。

　　三、单方违约时同时履行抗辩权的适用

　　《合同法》第66条还规定：“一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求。”可见，我国法律规定了两种同时履行抗辩权，即双方均未履行各自债务的同时履行抗辩权和单方违约时的同时履行抗辩权，后者又被我国学者称为履行瑕疵的同时履行抗辩权，它是指当事人一方已依照合同履行了义务，但未完全履行或者履行不符合约定，如部分履行或瑕疵履行，在单方违约的情况下，相对人可以行使同时履行抗辩权。但《合同法》并未规定如何行使，那么，是否意味着只要一方违约，对方就可以行使同时履行抗辩权？笔者认为不能，同时履行抗辩权发生的根据在于诚实信用原则，其适用也应当遵循诚实信用原则，衡平双方当事人的利益。如果只是轻微的违约或标的物存有轻微的瑕疵，不影响合同目的的实现，不应行使同时履行抗辩权。例如，汽车已全部修好交工，车主应付报酬，但因车尾一红灯不亮，车主竟拒绝全部给付，即属不可。因此种情形，他方所为之给付，虽非完全给付，但残余部分，极属轻微，无关紧要，此际最大限度，也只能保留该部分之代价，若竟行使同时履行抗辩权，以拒付全部报酬，实乃过分，法所不许[7]。对此，最高人民法院的有关司法解释也持此观点，例如，最高人民法院在《关于托运人主张货损货差而拒付运费应否支付滞纳金的答复》中指出：在水路货物运输合同中，支付运费是托运人的法定义务，该义务不因发生货损货差而消灭，托运人主张的货损货差赔偿可通过索赔解决，若擅自拒付运费则应按法律规定支付滞纳金。因此，笔者认为，不论是在双方均未履行各自债务的情况下还是在单方违约的情况下，同时履行抗辩权都必须以诚实信用原则为适用标准。

　　四、同时履行抗辩权的行使及举证责任

　　同时履行抗辩权如何行使？《合同法》并未规定。事实上，同时履行抗辩权是双务合同当事人所享有的一项权利。依当事人意思自治原则，对此权利，当事人可以行使，也可以不行使，完全由当事人自由决定，法院和仲裁机构不得依职权主动援用。当事人（被告）应向法庭表明援用同时履行抗辩权的意思，但被告无证明原告未履行或未提出履行对待给付义务的举证责任，而应由原告负举证责任，证明自己已履行或已提出履行。简言之，当事人所负之举证责任，仅须证明合同已经成立即可。在履行不符合约定的情况下行使同时履行抗辩权，其举证责任与通常之同时履行抗辩权相同。但是，债权人对于向其履行所提出的给付已作为履行而受领的，如果债权人以该项给付与债务给付不符或者给付不完全为理由，不愿将此种给付视为履行时，债务人负担举证责任。

　　五、同时履行抗辩权经裁判之效力

　　同时履行抗辩权的行使与否将影响法院的判决结果。

　　1.对于原告的请求，被告提出同时履行抗辩时，如果原告未能证明自己已为给付或为给付的提出，法院能否作出原告败诉的判决。我国合同法未予规定，笔者认为，如果法院作出原告败诉的判决，那么原告收到败诉判决后，必须自己为给付后再提起诉讼，这会导致二次诉讼，徒增交易成本，从诉讼经济的立场出发，法院应当作出交换履行的判决，即当事人一方因双务合同为自己应受领的给付提起诉讼时，另一方当事人主张在履行对待给付之前拒绝履行自己的给付权利的，其主张仅有使法院判决对方当事人履行同时给付的效力。判决主文具体应表述为：原告提出对待给付时，被告即向原告为给付。

　　值得探讨的问题是，对于法院所做的交换履行的判决如何执行？笔者认为，法院就同时履行抗辩所作的判决，仅系对于防御方法所作的判决，对于原告请求被告给付部分，原告有权申请强制执行，法院对被告执行时，应以原告提出的对待给付为条件。但是，如果原告不申请执行，而被告依据该同时履行抗辩之判决请求强制执行应当如何处理？笔者认为，同时履行抗辩之判决，仅系对于“防御方法”所做，并非对于诉讼标的而为，法院当然不能就防御方法所为之判决实施强制执行，被告不能申请强制执行。

　　2.对于原告的请求，被告不提出同时履行抗辩时，即使原告未为对待给付，被告应负担违约责任，法院应当作出被告败诉的判决。

　　同时履行抗辩权的法律效力，在于使当事人未得他方当事人义务履行时，可暂时不履行自己的义务，而不能消灭对方的请求权，也不能消灭自己所负的债务。它属于延期抗辩权，没有否定对方请求权的效力，仅有使对方请求权延期的效力。当对方当事人提出履行时，同时履行抗辩权的效力即告终止，当事人须依约履行己方的债务。

　　六、同时履行抗辩权与具体双务合同

　　同时履行抗辩权的适用范围，《合同法》并未规定，学理认为，同时履行抗辩权适用于买卖、互易、租赁、承揽、有偿委托、保险、雇佣等双务合同。

　　（一）买卖合同

　　买卖合同是典型的双务合同，买受人对于出卖人负有交付价金的义务，出卖人对于买受人则负有交付标的物及转移所有权的义务。出卖人与买受人在转移标的物和支付价款方面互为对待给付，在转移标的物和支付价款之间的抗辩权就是同时履行抗辩权。在买卖合同纠纷中，经常发生同时履行抗辩权。我们广泛援引的安庆市申申服装厂与六安地区经济开发总公司一方未履行合同付款义务另一方拒交货物纠纷案就是典型例证[8]。

　　审判实践中应当注意两类特殊买卖合同的同时履行抗辩权问题。（1）长期供货合同。

　　当事人双方约定一方于确定的或不确定的期限内，向他方继续供给一定量的货物，他方应分期支付价金。此类合同也属双务合同，当事人在某个时期不履行将构成对全部合同的不履行。一方交付了标的物，另一方不支付价金，则交付的一方可援用同时履行抗辩权，拒绝继续供应货物。（2）不动产买卖合同。在不动产买卖合同中，价金支付义务的对价是所有权的转移登记，而不是标的物不动产的交付，不动产所有权因登记而转移，在交付前买受人已可处分，除有特别约定，买受人不得以出卖人尚未交付标的物为由而拒绝价金的支付。

　　（二）承揽合同

　　在承揽合同中，根据《合同法》的规定，定作人应当按照约定的期限支付报酬，对支付报酬的期限没有约定或者约定不明确的，依照《合同法》第61条规定仍不能确定的，定作人应当在交付工作成果的同时支付；工作成果部分支付的，定作人应当相应支付。在同时支付的情况下，当事人就享有同时履行抗辩权。

　　（三）雇佣合同和继续供给合同

　　依据《合同法》，供用电、水、气、热力合同属于继续供给合同，雇佣合同也应属于继续供给合同，双方当事人应当定期或继续的履行给付义务。实务中，继续供给合同的一方当事人虽有先为给付的义务，但是，如果他方未按时支付报酬或价金时，对方当然可以以前期未为对待给付为由而拒绝自己本期的给付。究其原因在于，就这种继续性双务合同的全期观察，彼此应为的给付，具有对价关系。

　　（四）租赁合同

　　值得探讨的问题是，租赁合同在什么情况下可以适用同时履行抗辩权，修缮租赁物与支付租金之间是否构成对价？各国规定并不相同，我国学者也看法各异。笔者认为，出租人交付租赁物后，所负担的义务就是修缮义务，保证租赁物的可使用性，而承租人的义务主要是支付租金。应当认为两者之间构成对价，可以行使同时履行抗辩权。另外，从《合同法》第221条的规定看，出租人未履行维修义务的，承租人可以自行维修，维修费用由出租人负担。因维修租赁物影响承租人使用的，应当相应减少租金或者延长租期。于此情形，承租人维修费用请求权可以对抗出租人租金请求权，但维修费用请求权不能对抗租赁物返还请求权。如果租赁合同符合继续性合同的性质，也可按照前述继续性合同的规定行使同时履行抗辩权[9]。

　　（五）合伙合同

　　我国《合同法》未规定合伙合同，也未规定合伙合同是否适用同时履行抗辩权。笔者认为，关于同时履行抗辩权是否适用于合伙合同，这首先涉及到对合伙合同的性质的认识，对此，学术界尚存争议。一种观点认为合伙合同具有组织性，当事人订立合伙合同是为了形成一个进行交易活动的经济实体，并要对这个实体的成员的行为进行规范，在这一点上，类似于公司章程。同时，合伙人订立合伙合同是要建立一个经济组织以追求共同的经济利益，而其他合同则不同，因此合伙合同不属于双务合同。另一种观点认为，合伙合同也具有双务合同的特点，如合伙人之间的出资义务也具有对价性。一个合伙人的出资与其他合伙人的出资具有牵联关系。合伙合同能否适用同时履行抗辩权，学术界也有不同的观点。笔者认为，同时履行抗辩权原则上适用于合伙合同，但在权利行使上应当受到限制。当合伙人为两人时，如果其中一人未能依照合伙合同的约定出资，却请求另一人出资时，另一人当然可以行使同时履行抗辩权作为抗辩，拒绝履行出资给付义务，此时，两个合伙人基于同一合伙合同而互负债务，且对方未履行债务，自有同时履行抗辩权适用之理。但是，如果合伙人为三人以上，能否行使同时履行抗辩权则应当具体问题具体分析。假设甲已依照合伙合同的约定履行了出资义务，乙、丙尚未出资，如果甲向乙请求出资，乙能否以丙尚未出资而行使同时履行抗辩权拒绝甲的请求？笔者认为不能，这是因为合伙人是分别独立的当事人，各方的利益是平等的，同时履行抗辩权的适用条件之一是须对方未履行债务，甲已经依约履行了出资义务，乙不得以第三人未为给付为由对甲行使同时履行抗辩权，因此，在上述情况下，乙不得向甲主张同时履行抗辩权。此外，当执行合伙事务的合伙人请求某合伙人履行出资义务时，被请求的合伙人也不得以其他合伙人未出资为理由而主张同时履行抗辩权。其原因在于合伙具有团体性，执行合伙事务的合伙人系基于合伙团体的立场为请求的，而非基于个人的立场为请求。

　　除了双务合同中可以行使同时履行抗辩权外，在下述当事人互负债务且具有牵连性的情况下，也可以行使同时履行抗辩权：

　　1.可分之债。可分之债如果是由于一个双务合同产生，则债务人对其可以分割的债务的履行与债权人的对待履行之间形成对价关系，各债务人的债务和各个债权人的债权之间相互对立，因此，对相互对立的债务不履行，可以适用同时履行抗辩权。

　　2.连带之债。在连带之债中，多数债权人和多数债务人之间对债权和债务是连带关系，只要是双务合同的连带之债，就符合同时履行抗辩权的构成条件。如王某向张某和于某购买玉米1000公斤，约定张某和于某负连带责任，如果王某向于某请求交付玉米1000公斤，于某可以主张王某应支付全部价金的同时履行抗辩权。

　　3.为第三人利益订立的合同。如果订约当事人并不为自己设定权利，而是为了第三人利益订立合同，这种合同就是为第三人利益订立的合同。如在托运人和收货人不一致时，托运人与承运人订立的合同就是为第三人利益的合同。在为第三人利益的合同中，如果一方未履行，则另一方可以拒绝向第三人作出履行。如甲乙约定，甲向乙购买土豆，货款1万元，约定丙对乙享有直接请求权。如果甲表示不能到期支付货款，则乙可以拒绝丙的请求。此外，在《保险法》关于第三人为受益人而订立的保险合同中，也可以适用同时履行抗辩权。

　　4.因合同解除、被宣布无效或被撤销而产生的相互之间的返还义务。具有明显的对价关系，一方不返还，对方可以主张同时履行抗辩权拒绝返还。

　　5.在债权让与和债务转移中，也可以适用同时履行抗辩权。

　　6.向第三人给付的合同或第三人为给付的合同。在向第三人给付的合同中，债务人因合同对债权人所享有的同时履行抗辩权，可以对抗受益的第三人。例如，在向第三人给付的买卖合同中，债权人按约定未支付价金的，在第三人行使请求权时，债务人可以主张同时履行抗辩权。在第三人为给付的合同中，债务人因合同对债权人所享有的同时履行抗辩权，第三人同样享有。

　　7.票据交付与付款的同时履行抗辩权。根据《票据法》第53、55条规定，如果票据是提示票据或缴回票据，那么行使或者处分票据上的权利时，必须交付票据，否则相对人有权行使同时履行抗辩权。




【作者简介】
马强，单位为北京市第二中级人民法院。


【注释】
[1]史尚宽.债法总论[M].北京：中国政法大学出版社，2000.578.
[2]台湾学者认为，在双务合同中，当事人双方互负债务，或互有债权，相互依存，具有三种牵连关系：成立上的牵连关系、履行上的牵连关系和存续上的牵连关系。所谓履行上的牵连关系，是指双务合同的债务，在一方的债务未履行前，他方所负的债务亦得拒绝履行。这种牵连性在立法上有两种主义：（1）绝对的牵连主义。即双务合同的债务人向他方请求履行时，须自己先履行债务，至少限度亦须为给付的提出，易言之，双务合同的债务人于相对人已履行，或已为给付的提出时，始有受强制执行的可能。瑞士债务法采此制。（2）相对的牵连主义。双务合同的债权人无须自己先履行或为给付的提出，也可请求对方履行，不过对方得以该请求的一方尚未履行为由，拒绝自己的履行，这种拒绝的权利，称为同时履行抗辩权。德国、日本、我国台湾采此制（参见郑玉波《民法债编总论》，第373-374页；曾隆兴《民法债编总论》，第462-463页）。可见，立法上对双务合同履行上的牵连关系所采主义的不同，决定了同时履行抗辩权的价值取向。
[3]李永军.合同法原理[M].北京：中国人民公安大学出版社，1999.510。
[4]王利明，崔建远.合同法新论?总则[M].北京：中国政法大学出版社，1996.347。
[5]史尚宽.债法总论[M].北京：中国政法大学出版社，2000.578。
[6]郑玉波.民法债编总论[M].三民书局，1996.p376。
[7]郑玉波.民法债编总论[M].三民书局，1996.p378。
[8]人民法院案例选（民事卷•上）[Z].北京：人民法院出版社，1997.932-936。
[9]目前，租赁合同租金的交付方式有多种，直接影响同时履行抗辩权的适用，例如，有的合同明定：交付租赁物的同时一次全部交清租金，此种合同便不具有继续性合同的性质，交付租金与交付租赁物之间构成对价，一方不给付，另一方可行使同时履行抗辩权。