金融创新语镜下的刑法应对

回顾我国金融刑法的发展趋势不难发现，立法者采取了一种迅速扩大金融犯罪圈并加重对金融犯罪处罚力度的重刑化立法政策。针对目前刑法规定的情况，有学者指出，我国金融犯罪在发展中存在明显的攀比现象，立法者不仅不断地扩大了金融犯罪的范围，使刑法的触角向新的金融领域如信托、基金方面延伸，而且还不断加大对金融犯罪的制裁力度。⑴我们不得不发出这样的疑问，重刑化的刑事立法是否能成为预防和控制金融犯罪的最有效模式吗？如何看待金融创新与不断扩张的金融犯罪圈的关系呢？或者说，不断扩张的金融犯罪刑事立法是否符合金融行业发展规律呢？


一、正确看待金融风险是刑法准确应对的前提

　　从本质上看，金融发展史就是金融创新史，金融创新是推动金融发展、经济繁荣乃至社会进步的重要动力。虽然对何谓金融创新有不同认识，但一般认为，金融创新是指各类新种金融工具的出现、金融实务的更新、金融市场、金融法则与制度乃至金融观念上各种异于传统的改变。通常情况下，金融创新在转移和分散金融风险、盘活资产流动性、提高市场效率方面普遍有很好的效果，能满足客户多元化金融服务的需求，有效提高金融服务质量，增强金融企竞争能力。⑵从内容上看，金融创新可以从三个层面的创新来理解，即宏观层面的金融机制创新、中观层面的金融机构功能变化以及微观层面的金融工具创新。金融创新是金融体系统性的变化和发展，因而三个层面是相互影响、相互制约的，其中，宏观层面的金融机制创新势必带动中观层面的金融机构功能变化以及微观层面的金融工具的创新，反过来，微观层面的金融工具创新是最易于发生的，所以它的创新变化又将促进宏观层面金融体制和中观层面金融机构功能的创新与变化。
　　在我国，金融市场形成于上世纪90年代。由于金融市场国际化的显著特点，在我国金融市场发展过程中，国际金融市场格局的发展变化对我国产生了重要影响，尤其是1997年东南亚金融危机和2008年美国次贷危机都对我国金融市场产生了深远影响，并直接影响了我国金融市场的立法和司法。1997年东南亚金融危机对正处于初创期的我国金融市场是一次惊心动魄的教训，因此，我国在金融立法方面一度采用了窄口径的方式，金融品种、金融交易方式的创新受到严格限制，对于偏离国家金融监管范围的违规活动追究相应的法律责任，甚至辅之以重刑制裁。而2008年美国次贷危机是一次由于金融过度创新引发的世界性金融风暴。这场危机让各国政府直面金融过度创新所带来难以估量的金融灾难，也让学者反思金融监管对金融创新的重要意义。关于金融风险对经济的负面影响时常见诸报端，不少学者也就此要求加强金融监管以应对金融风险。可以说这种观点在目前占据主流，而这种观点也可以从不断强化金融犯罪刑事立法中得以反映。
　　事实上，导致美国次贷危机的金融过度创新问题在我国目前并不存在，甚至可以说是一个伪命题。与此相反，在我国目前要解决的并非是金融创新过度问题，而恰恰是金融创新的严重不足。在连续三届召开的“陆家嘴论坛”上，包括央行、证监会、银监会、保监会在内的负责人都强调了金融创新在金融发展中的重要意义和我国加强金融创新的必要性。在承认我国金融创新起步晚、层次低的客观事实的背景下，努力推广金融创新和大力深化与拓展资本市场仍然是我国金融市场发展的主要方向，创新是当今我国金融改革发展的客观要求和必然措施。为此，我们应当首先肯定金融创新的积极意义，不能因噎废食，更不能因为美国次贷危机就暂缓、停滞甚至倒退我国金融创新的步伐。在金融创新的语境下，刑法以扩大犯罪圈、加重刑罚力度的重刑化政策，显然与金融市场特点存在明显冲突。


二、刑法应对金融犯罪的基本原则

　　在社会管理体系中，刑事法律作为国家对金融监管介入方式的一个重要组成部分。我们不能在过度迷信重刑化的刑事立法手段是预防和抗制金融犯罪的不二法门，而应当在充分认识刑事法律以及金融市场两者自身规律的基础上确立刑法应对的基本原则。
　　（一）坚持补充性原则
　　刑事法律介入金融监管，确定金融犯罪圈应当坚持补充性原则，即如果能以现有监管手段或者以其他法律手段能够确保制止不法行为的，刑事法律就不应当介入；换言之，只有当其他手段不足以遏制不法行为时，刑法才有必要对不法行为评价为犯罪并予以制裁。
　　（二）确立二次违法原则
　　在刑法理论上，金融犯罪属于法定犯，这表明凡是能够最终被认定为金融犯罪的行为，其首先必须是违反民商事、经济、行政法律规范的行为，只有这些法律规范中明确要求追究刑事责任，且在刑法中又予以规定的行为，才能被认定为金融犯罪。因此，二次违法是金融犯罪的基本特征。
　　（三）重视经济系统控制风险的原则
　　如果我们将金融市场看成一个系统的话，那么包括法律、政策、行业监管等就是这个系统内的要素。如果要控制这个系统的风险，那么法律、政策、行业监管等都可以各自发挥其控制风险的功能。质言之，只有从政策、行业监管等方面与刑法本身形成良性互动，才能有效控制金融风险，防范金融犯罪。


三、积极完善刑法对金融犯罪的应对举措

　　（一）在现有罪名框架内完善犯罪构成，实现及时犯罪化
　　应当对已经确定的罪名的框架下及时完善犯罪构成的客观方面，做到及时应对。具体做法主要有：
　　1．合理运用刑法解释扩展现有罪名的含义，增强包容性。以盗窃金融机构为例，根据现实情况，司法解释将盗窃金融机构的行为规定为盗窃金融机构的经营资金、有价证券和客户资金。这样就将盗窃ATM机的行为包含在内。因此，立法者应尽量通过刑法解释的方式完善现有罪名，增强器包容性，以应对金融犯罪。
　　2．合理选择金融犯罪的行为模式。关于刑法对金融犯罪尤其是金融诈骗罪的规定，究竟应表现为行为犯还是结果犯，近年来一直存在争议。究竟如何选择，涉及金融犯罪立法价值尺度的衡量，换言之，就是刑法在应对金融犯罪时价值选择的问题。我们认为，在未对金融市场做出充分、审慎研判的情况下，随意扩张刑法管制的范围，将有可能损害金融市场的发展，违背金融市场自身规律，不利于现阶段的金融创新。
　　3．尽量避免堵截性法律规定。我们认为，金融犯罪的罪状采用列举式规定尽管难免有疏漏之处，但这种疏漏或许更是基于控诉机关的立场得到的结论，但从金融市场发展过程来看，这种所谓的疏漏完全可能是一种金融创新的行为。考虑到金融市场的特点，刑法在应对金融市场的不法行为时应当保持必要警惕，保持必要的距离，对金融市场出现的种种行为做到“冷眼旁观”，而不能诸事都“冲锋在前”。
　　（二）合理配置金融犯罪的刑罚
　　目前，我国金融犯罪的刑罚配置仍存在一些问题，值得关注；
　　1．应考虑废除金融犯罪中死刑的配置。我国刑法中对5个金融犯罪规定了死刑，这些罪名占据38个金融犯罪罪名的比例为13.2％。这样的做法既不符合国际立法趋势，也与金融市场的自身规律存在冲突。为此，应当考虑废除金融犯罪的死刑配置。
　　2．协调刑法与行政法规的规定。目前，一些金融犯罪中附加刑的设置与前置性行政法规的规定出现了不协调的情况，应予及时调整。
　　3．合理增设金融犯罪的资格刑。我们建议应当将行政法规中设置的剥夺资格的行政处罚手段上升为附加刑，以满足遏制金融犯罪的实际需要。
　　（三）司法灵活应对，坚持实质主义刑法立场
　　在我国刑法学界目前存在形式刑法观和实质刑法观两种研究立场的对立。我们认为，实质解释论解决的是在刑法有明文规定的行为是否成立犯罪的问题，它考察的是虽然依据刑法规定的字义理解可以成立犯罪，但实质上是否要将其作为犯罪予以处罚的问题。从实际情况来看，按照实质解释论所进行的解释非但没有扩大犯罪成立的范围，而且还是根据实质可罚性的判断缩小了犯罪处罚的范围。这对于准确适用金融犯罪的刑法规定、实现罪刑法定原则的人权保障机能具有重要意义。
　　
注释
　　⑴参见姜涛：《我国金融刑法中的重刑化立法政策之隐忧》，载《中国刑事法杂志》2010年第6期。
　　⑵王瑭玮：《金融创新在后危机时代的发展方向》，载《中国金融》2011年第3期。 
  作者 刘 源
【作者单位】华东理工大学法学院。
【文章来源】《犯罪研究》2011年第3期