解聘员工与经济补偿金问题

严格地说，经济补偿金并非企业规章制度所调调整的范围。企业解聘员工时，经济补偿金的数额和计算方法不是企业规章制度能够说了算的问题，而是根据法律规定来计算和确定。如果有任何纠纷，则由劳动争议仲裁委员会或者法院裁决。
 
以下提供法律规定的有关经济补偿金的信息：
 
一、什么是经济补偿金？
 
 
经济补偿金是指企业依据国家有关规定或劳动合同约定，在同员工解除劳动合同时以货币形式直接支付给职工的劳动报酬。
 
根据1994年劳动部颁发的《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》，对劳动者的经济补偿金，由用人单位一次性发给。
 
经劳动合同当事人协商一致，由用人单位解除劳动合同的，用人单位应根据劳动者在本单位工作年限，每满一年发给相当于一个月的经济补偿金，最多不超过十二个月。工作时间不满一年的按一年的标准发给经济补偿金。
 
用人单位解除劳动合同后，未按规定发给劳动者经济补偿金的，除全额发给经济补偿金外，还须按该经济补偿金数额的百分之五十支付额外经济补偿金。
 
劳动合同法规定：
 
　　经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。
　　 劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。
　　 本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。
 
第八十五条：逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金：
 
 
二、用人单位需支付经济补偿的法定情形
 
　　（一）因用人单位不履行法律规定的义务或者劳动合同规定的义务，劳动者被迫解除劳动合同的，用人单位需支付经济补偿。
 
根据劳动合同法第38条之规定，劳动者被迫解除劳动合同有如下情形：
 
　　1、用人单位未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；比如强行给员工“放假”、“停工”，可视为未按照劳动合同约定提供劳动条件。 
　　2、未及时足额支付劳动报酬的或低于当地最低工资标准支付劳动者工资；如超过工资发放日期仍未支付工资，少支付加班费等。 
　　3、未依法为劳动者缴纳社会保险费的；用人单位未缴纳社会保险费或者缴纳标准低于法定标准的，均为未依法为劳动者缴纳社会保险费。 
　　4、用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；比如在规章制度中规定加班不支付加班费，未经公司批准不得辞职等规定。 
　　5、因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；主要是用人单位以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的；用人单位违反法律、行政法规强制性规定的。 
6、法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。
注意：劳动者根据用人单位以上违法情形解除劳动合同的，应当通知用人单位。 
　　7、用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。
 
（二）协商解除劳动合同情况下，用人单位是否要支付经济补偿，要看是否是用人单位先提出解除劳动合同的。
 
《劳动合同法》关于“用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同”的规定是在其第三十六条。在《劳动合同法》颁布之前，《劳动法》就有相同的规定，但并没有规定经济补偿金问题。《劳动合同法》生效后，这一情况发生了变化。根据《劳动合同法》第四十六条，如果用人单位与劳动者协商一致解除劳动合同，协商一致解除劳动合同之前，是由用人单位向劳动者提出的解除劳动合同事宜的，则用人单位应当向劳动者支付经济补偿。与《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》相比，《劳动合同法》的这一规定是很明确的。如果劳动者有证据表明在其与用人单位签署解除劳动合同的协议之前，是用人单位先提出解除劳动合同事宜的，则用人单位就应该向劳动者支付经济补偿金。
 
（三）非过失性辞退，用人单位需支付经济补偿。
 
根据劳动合同法第40条之规定，有如下情形，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后可解除劳动合同： 
　　1、劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的； 
　　2、劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的； 
　　3、劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。
 
（四）用人单位依法裁员（“经济性裁员”），需支付经济补偿。
 
以下情况一般被称为经济性裁员，用人单位需要向被解除劳动关系的员工支付经济补偿。
 
劳动合同法第41条之规定，有下列情形之一，需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的，用人单位提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见后，裁减人员方案经向劳动行政部门报告，可以裁减人员： 
　　1、依照企业破产法规定进行重整的； 
　　2、生产经营发生严重困难的； 
　　3、企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的； 
　　4、其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。 
　　用人单位裁减人员时，应当优先留用与本单位订立较长期限的固定期限劳动合同和订立无固定期限劳动合同的人员，以及家庭无其他就业人员，有需要扶养的老人或者未成年人的人员，如在六个月内重新招用人员的，应当通知被裁减的人员，并在同等条件下优先招用被裁减的人员。
 
（五）固定期限劳动合同期满终止时，用人单位需支付经济补偿。
 
劳动合同法规定，除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的，需支付经济补偿。适用本条规定时应当作如下理解：
1、劳动合同期满时，用人单位同意续订劳动合同，且维持或者提高劳动合同约定条件，劳动者不同意续订的，劳动合同终止，用人单位不支付经济补偿；
2、如果用人单位同意续订劳动合同，但降低劳动合同约定条件，劳动者不同意续订的，劳动合同终止，用人单位应当支付经济补偿；
3、如果用人单位不同意续订，无论劳动者是否同意续订，劳动合同终止，用人单位应当支付经济补偿。
 
咨询案例：
 
上海某药业公司咨询：我公司与某员工的劳动合同于2008年11月30日到期，没有续签。该员工2005年12月1日入职，在本公司工作正好三年。现该员工要求我公司按照该员工的工作年限给予3个月的经济补偿金。但是，记得以前合同到期都不用给经济补偿金的。现在这个员工的补偿金是否要给？要给多少？
 
答复：劳动合同法生效（2008年1月1日）之前，按照上海本地的规定，这种情况是不需要提供经济补偿的。但是，按照劳动合同法的规定，劳动合同期满终止的，用人单位也要向员工提供经济补偿。经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付；六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。不过，劳动合同法施行之日存续的劳动合同，在劳动合同法生效后终止（即贵公司的这位员工的情形），经济补偿的年限自2008年1月1日起计算；劳动合同法关于该经济补偿的规定不适用于2008年1月1日之前的时间。也就是说，按照法律规定，贵公司只需要向这名员工提供一个月的经济补偿。
 
 
（六）特殊情形下劳动合同终止，用人单位需支付经济补偿。
 
根据劳动合同法第44条第四项、第五项规定，特殊情形下劳动合同终止是指：
1、用人单位被依法宣告破产导致劳动合同终止的；
2、用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散导致劳动合同终止的。
 
这两种情形下导致劳动合同终止，劳动者无任何过错，用人单位支付经济补偿合情合理。
 
（七）法律、行政法规规定的其他情形。
 
这是劳动合同法的一个兜底条款，避免遗漏了其它法律法规中的有关规定，同时也为今后法律法规制定相应规定预留接口。
 
三、经济补偿的计算标准
 
劳动合同法第47条规定：经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。具体标准如下：
 
1、年限计算标准：
 
按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准，六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，支付半个月工资的经济补偿。
 
注意这里是“本单位工作的年限”，不是“本单位连续工作年限”，细微的变化，说明劳动合同法在计算工作年限时已经不再局限于“连续工作年限”了，即使劳动关系有中断，也可以合并计算工作年限。
 
劳动合同法实施之前，《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》（劳部发〔1994〕481号）之规定，工作时间不满一年的统一按一年的标准发给经济补偿金，劳动合同法以六个月作为分界线作出不同的规定，六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，支付半个月工资的经济补偿，相比之前的一刀切均视为一年的规定更公平合理。
 
2、不再限定补偿年限。
 
根据《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》（劳部发〔1994〕481号）之规定，经劳动合同当事人协商一致，由用人单位解除劳动合同的，经济补偿金最多不超过十二个月；劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位仍不能胜任工作，由用人单位解除劳动合同的，经济补偿金最多不超过十二个月。根据新的劳动合同法，此两种情形经济补偿已经没有12个月的限制了。
 
3、工资计算基数：
 
劳动合同法简化了工资的计算标准，规定工资是指：劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。这里的工资是指劳动者的应得工资，一般包括：计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴、加班加点工资、特殊情况下支付的工资，实践中很多用人单位以劳动者的所谓“最低工资”或者“基本工资”作为工资计算基数是不对的。
 
4、针对高工资收入者的计算封顶：
 
劳动合同法规定，劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。这里劳动合同法仅对高收入者经济补偿作了补偿年限和补偿基数的限制，对普通劳动者是没有限制的，只要劳动者月工资不高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资的三倍，就不存在“三倍”和“12年”的计算封顶。
 
这是个备受指责的条款。不仅这种限制侵害了高工资员工的利益，而且也会造成不合理。假设有２个人甲、乙。甲，月工资7392（工资数等于上海市2007年度平均工资的三倍），在公司工作了15年。乙，月工资7393（工资高于市平工资的三倍）也在公司工作了15年。如果明年2月，公司主动要与２人终止合同。那么，
甲的经济补偿金＝7392*15＝110880
乙的经济补偿金＝7393*12＝88716
可以很明显的看出，工资多这一块钱，能拿到的经济补偿金差别有2万多块。
不过，既然是已经生效的法律，则必须按照法律执行。
 
四、经济补偿的支付时间
 
不少企业曾经遇到这样的情况：劳动者不履行工作交接义务，但要求用人单位支付经济补偿。按照以往的司法实践，支付经济补偿和履行工作交接是两个不同的法律关系，用人单位不能因劳动者未履行工作交接而拒绝支付经济补偿金，因此常常导致劳动仲裁机构或法院判令用人单位支付了经济补偿金，但劳动者最终也没有履行工作交接的义务。
 
劳动合同法对经济补偿的支付时间作出规定，在一定程度上保障了用人单位的利益。《劳动合同法》第50条第二款规定：劳动者应当按照双方约定，办理工作交接。用人单位依照本法有关规定应当向劳动者支付经济补偿的，在办结工作交接时支付。
 
五、用人单位不按规定支付经济补偿的，是否需支付额外经济补偿金？
 
劳动合同法第八十五条规定：
用人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿；劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金：
　　（一）未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的；
　　（二）低于当地最低工资标准支付劳动者工资的；
　　（三）安排加班不支付加班费的；
（四）解除或者终止劳动合同，未依照本法规定向劳动者支付经济补偿的。
 
根据上述规定，劳动者无法通过劳动仲裁或诉讼程序主张赔偿金，必须通过劳动行政部门主张权利。 司法实践中也是明确确认的，例如上海市高级人民法院曾就“当事人因《劳动合同法》第八十五条规定引起争议的处理”问题提供以下司法意见：
 
    本条规定的权利行使主体均为“劳动行政部门”，相对应的执法措施也是“责令”，包括加罚50%-100%赔偿金的规定，也是劳动行政部门对用人单位进行行政处罚的依据。因此，本条规定涉及的内容，不是劳动争议处理的范围，本条规定也不能作为劳动争议纠纷裁决的依据。
 
六、用人单位违法解除或终止劳动合同，是否需支付经济补偿？
 
《劳动合同法》第48条规定：用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。依照本法第八十七条规定支付赔偿金即依照经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。
 
七、新法施行之日存续的劳动合同在新法施行后解除或者终止，经济补偿的支付方法
 
《劳动合同法》第97条第三款规定：本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行。如何理解该款的规定呢？举例说明如下：
 
案例、小王于2000年7月1日入职某公司，劳动合同每年一签，2007年7月1日，公司与小王又签订了一年期限的劳动合同，2008年6月30日，劳动合同期满，公司决定不再续订劳动合同。
 
问题一：2008年6月30日合同终止，公司如何支付经济补偿？
答：固定期限劳动合同终止需支付经济补偿是劳动合同法的最新规定，根据法不溯及既往原则，2008年1月1日之前的工作年限不适用该规定，按照之前的规定，合同终止用人单位可不支付经济补偿金，因此，小王2007年7月1日至2007年12月31日之间的工作年限用人单位不予支付经济补偿金。小王的劳动合同于2008年6月30日期满终止，年限正好6个月，因此根据劳动合同法的规定，用人单位需支付一个月工资标准的经济补偿。补偿基数按照小王2007年7月1日至2008年6月30日12个月的月平均工资计算。
 
问题二、如果2008年5月30日公司强行解除劳动合同，该如何支付经济补偿？
答：公司解除劳动合同的，按照新法和旧法都应当支付经济补偿，但对违法解除合同的，劳动合同法规定如果劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。所以，本案中如果小王不要求继续履行劳动合同的，公司应当按照小王2000年7月1日至2007年12月31日的工作年限（正好7年半）支付解除劳动合同的经济补偿金为8个月×月工资（2007年度月平均工资），支付赔偿金为月工资×0.5个月×2倍。