保密协议与竞业禁止协议的比较初析

随着我国目前经济的迅猛发展，商业秘密作企业核心竞争力之一，企业越来越重视商业秘密的保护，商业秘密是指不为公众所知悉的，能为权利人带来经济利益，并经权利人采取了保密措施的技术信息和经营信息。根据反不正当竞争法第十条第三款规定，本条所称的商业秘密，是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。   商业秘密的定义及认定：
   因此商业秘密包括两部分：非专利技术和经营信息。如管理方法，产销策略，客户名单、货源情报等经营信息；生产配方、工艺流程、技术诀窍、设计图纸等技术信息。商业秘密关乎企业的竞争力，对企业的发展至关重要，有的甚至直接影响到企业的生存。
   商业秘密和其他知识产权（专利权、商标权、著作权等）相比，有着以下特点：
  第一，商业秘密的前提是不为公众所知悉，而其他知识产权都是公开的，对专利权甚至有公开到相当程度的要求；
   第二，商业秘密是一项相对的权利。商业秘密的专有性不是绝对的，不具有排他性。如果其他人以合法方式取得了同一内容的商业秘密，他们就和第一个人有着同样的地位。商业秘密的拥有者既不能阻止在他之前已经开发掌握该信息的人使用、转让该信息，也不能阻止在他之后开发掌握该信息的人使用、转让该信息。
   第三，能使经营者获得利益，获得竞争优势，或具有潜在的商业利益。
   第四，商业秘密的保护期不是法定的，取决于权利人的保密措施和其他人对此项秘密的公开。一项技术秘密可能由于权利人保密措施得力和技术本身的应用价值而延续很长时间，远远超过专利技术受保护的期限。
   故而，企业为了保护自己的商业秘密，为了在竞争中占有优势，越来越多的单位跟员工签订保密协议或者竞业禁止协议，要求员工在职期间及离职后遵守掌握用人单位的商业秘密或者不能到有竞争关系的单位任职或者兼职，否则就需要承担巨额的违约金，可劳动者往往又以用人单位没有支付补偿金为由，否定合同的效力。保密协议与竞业禁止协议的效力如何认定？协议如何签订也越来越受到用人单位和劳动者的重视。
    我国《劳动合同法》二十三条规定，用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项，对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。《劳动合同法》第九十条规定，劳动者违反本法规定解除劳动合同，或者违反劳动合同中约定的保密义务或者竞业限制，给用人单位造成损失的，应当承担赔偿责任。
   可保密协议与竞业禁止协议有什么区别呢？在实际中又怎么去认定和把握呢？
   保密协议一般指用人单位与职工就商业秘密约定双方权利和义务的书面协议。
   而竞业禁止有广义与狭义之分，在此本文只讨论狭义上的竞业禁止，狭义的竞业禁止是指对于特定营业具有特定关系的特定人的行为予以禁止的制度。禁止的客体虽然也是特定行为,但是其被禁止的主体仅限于特定的人。并且该特定的人须与该特定的营业具有特定的法律关系,如委任关系、雇佣关系等等。竞业禁止有法定竞业禁止与约定禁止之分，我国的《公司法》第61条规定：董事、经理不得自营或为他人经营与其所任职公司同类的营业或者从事损害本公司利益的活动。从事上述营业或活动的，所得收入应归公司所有。第70条规定，国有独资公司的董事长、副董事长、董事、经理，未经国家授权投资的机构或者国家授权的部门同意，不得兼任其他有限责任公司、股份有限公司或者其他经营组织的负责人。这两条规定的是一种法定意义上的竞业禁止，竞业禁止协议是一种约定竞业禁止，其在于通过当事人双方的约定，在一定时期内，一方不得从事特定的行为，另一方给予其一定合理经济补偿。签订合理的竞业禁止协议是为了在用人单位和原职工之间，建立一种自由择业权、生存权和合法知识产权的利益平衡。
     保密协议和竞业禁止协议的相同点：
    保密协议和竞业禁止协议就是通过书面合同形式保护商业秘密的两种常用有效措施。当事人要在平等自愿的基础上达成协议，意思自治，但不能违反国家法律法规。采用不合法的手段签订的保密协议或竞业禁止协议可能是无效或是可撤销的，达不到保护商业秘密的目的。两者有部份相同之处：
  （1）保护的对象相同，都是保护商业秘密；
  （2）采取的形式相同，都是采取书面的形式；
  （3）保护的目的相同，都是为了保持用人单位的市场竞争优势。
   两者在以下几方面存在差别：
   (1)签订的对象不同，保密协议签订的对象一般是用人单位的职工以及因业务或其他活动接触到用人单位的商业秘密的人员或单位，而竞业禁止协议签订的对象一般是指从因各种原因离开用人单位的原职工，用人单位的高级管理人员，高级技术人员或其他负有保密义务的人员
  (2)在保密费用支付上，签订保密协议可以不向签订的对象支付保密费用，而签订竞业禁止协议时，原用人单位必须要向签订对象支付补偿金，我国的劳动合同法已有规定，但对补偿的标准没有规定，各个地方也有差别的对支付的标准作了规定；
 （3）保密期限不同，保密协议对双方的规定保密期限一般是在职期间或双方规定的其他期间，而竞业禁止协议的保密期间，我国劳动合同法规定一般指离职后不超过两年；
 （4）限制的地域和领域不同，保密协议约定的限制的地域和领域没有什么原则性的要求，而竞业禁止协议对其有所限制，合理的竞业禁止限制的地域一般是指而对于地域范围的限制，竞业禁止的地域不得超出本企业的经营活动范围或形成实质性竞争的范围，同时，劳动合同法将其作为双方当事人意思自治，但有个前提条件，即不得违反法律法规的规定。企业在约定地域范围时，一般以可能与企业产生实质性的竞业危险的经营区域为限，要结合其所掌握的商业秘密的级别，多少，职位，创造和保持商业秘密的能力等方面综合考虑。我国的《劳动合同法》规定的限制领域是指与本单位生产或经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自已开业生产或经营同类产品、从事同类业务
  （5）对是否存在损害结果的要求上，在保密协议中，员工泄露商业秘密违约时，法律上要求对商业秘密的侵害必须是实际存在的，而在竞业禁止协议中，员工违约对企业商业秘密的侵害，是一种对推定损害事先预防的制度；
 （6）举证难易程度不同，由于商业秘密具有秘密性的特点，在诉讼实务中，用人单位对其持有的经营信息和管理信息具有举证义务，而这对用人单位而言，可能比较困难，而竞业禁止协议的违反，一般较容易举证，只要原职工违反了约定，跳槽至同行业其他相同业务企业工作，或自已开办相同业务的企业，不管是否泄露企业商业秘密，都构成违约，大大方便了用人单位的举证义务。
     由于这两种协议的着重点有所不同，用人单位在实际运作中，可以分别签订这两种协议，也可以在保密协议中约定竞业禁止条款，应当把两者结合起来，才能有效的保护商业秘密。