也谈《将贵重商品装进廉价商品内结账谋利该定何罪？ 》

【案情】

赵某在武汉打工为生，在某超市购物时发现收银员收银时只扫描商品外包装条形码，对包装箱内的商品却不检查。2006年12月某日，赵某在酒类货架上的好酒换进廉价酒的包装盒内，拿着装着好酒的廉价酒盒到出口结账，果然收银员只按照廉价酒的价格收了钱。从此，赵某如法炮制，作案十余次，非法获利3000余元。赵某的行为应该构成盗窃罪还是诈骗罪？

【分歧】

将贵重商品装进廉价商品内结账谋利该定何罪？

第一种意见认为成立盗窃罪。

第二种意见认为成立诈骗罪。

【评析】

蔡振霄同志认为赵某的行为应该定性为盗窃罪。理由是：

首先，赵某将好酒装进廉价酒的包装盒内，虽然符合虚构事实的要求，但是收银员按照廉价酒收钱放行并不是基于赵某的行为，收银员的行为只是正常的工作行为。

其次，收银员对赵某拿的酒并没有所有权和现实的占有，从这一点上来说，收银员的处理行为并不具备被骗的主体要件。

最后，赵某换酒的行为以非法占有为目的，属于趁他人不知，秘密进行的这一点也是和诈骗罪的一个主要区别。

笔者也认为赵某行为构成盗窃罪，但笔者认为 蔡振霄同志的理由有待商榷，笔者认为：

首先，蔡振霄同志认为“收银员对赵某拿的酒并没有所有权和现实的占有，从这一点上来说，收银员的处理行为并不具备被骗的主体要件。”的观点有待商榷。在现代市场经济社会中，所有权和经营权往往分离，现实生活中，超市所有者，很少有直接充当服务员或收银员，超市中的服务员和收银员，从与超市的所有者之间的关系来考察，应有帮助超市所有者出售超市内货物的义务，系雇员和雇主关系；从顾客与超市服务员或收银员之间的关系来考察，超市服务员或收银员有出售超市货物的权利；从民法的角度来考量，超市服务员或收银员与超市所有者是代理关系，故超市收银员事实已获得超市所有者出售超市货物的授权，显然系事实上的占有（为他人所有意思的占有）。

其次，蔡振霄同志认为“ 赵某将好酒装进廉价酒的包装盒内，虽然符合虚构事实的要求，但是收银员按照廉价酒收钱放行并不是基于赵某的行为，收银员的行为只是正常的工作行为。”的观点逻辑错误。如果赵某不是将好洒装在廉价酒的包装盒内，而是拎着好酒的包装盒，除非出工作差错，我想收银员不可能按廉价酒收钱放行，因此，收银员按照廉价酒收钱放行显然是基于赵某将好酒装进廉价酒的包装盒内的行为，而错误的认为赵某购买的就是廉价酒的结果，这应当是不言而明的事。

最后，诈骗罪，是指以非法占有为目的，欺骗他人，根据被欺骗者的处分行为取得财物或者财产性利益的行为。本罪在客观方面表现为行为人欺骗他人，并使之处分财物的行为，其基本构造是实施欺诈行为→使他人产生或者继续维持错误认识→他人因此实施（或交付）财物行为→行为人获得或者使第三人获得财产→被害人遭受财产损失 。但被害人对所要移转的财物或财产性利益并无认识的情况下如何处理则有争议。有观点认为，要构成处分行为，被害人需要认识到将某种特定财物移转对方（意识性处分行为说）。相反的观点认为在可以肯定某种财物的占有已依照被骗人的意思发生了终极性移转的情况下，则没有必要要求被骗人认识到各个财物的移转（无意识性处分行为说）。笔者赞成意识性处分说，因为处分行为是被骗人基于错误认识而“自愿”实施的，如果被骗者对处分行为的标的物的转移占有缺乏认识，很难想像其内心具有处分该标的物的意识，所谓的“自愿性”也就不复存在。具体到本案，由于超市收银员按照本单位的规定对外包装上的条形码进行扫描，对包装箱内的商品不进行检查就进行收款，因此，收银员对赵某处分的财物不是高档酒，而是低档酒，收银员对已经被调包的高档酒的事实不知情，对正在处分的财物的特殊性缺乏认识，就谈不上有“意识的处分行为”，将高档酒交给赵某，属于无意识的处分行为，财物交付对于超市收银员来说谈不上是被欺骗以后交付财物，赵某取得财物的关健手段在于“调包”这种秘密窃取行为，故赵某构成盗窃罪而非诈骗罪。

作者：乐平市人民法院　吴浩润　查小东