中日行政法的差异与趋同

【出处】《中国社会科学报》2011年1月25日
【关键词】中日行政法；差异；趋同
【写作年份】2011年


【正文】

　　中日两国有着久远的法学交流历史。进入近代后，学习日本法成为中国法制革新的重要途径。自改革开放以来，包含行政法在内的中国法学进一步加快了开放的步伐，法制不断进步。中日两国行政法在相互交流的过程中，尤其是在当下全球化背景下，出现一些趋同现象。

　　一

　　趋同的逻辑结构是从差异走向趋同，在趋同完成前差异总是存在。中日行政法的差异伴随在趋同的整个过程之中。大体而言，中日行政法存在如下差异。

　　日本行政法的体系较完善，中国行政法的体系不完善。在日本，从一般行政法，如行政程序法、行政复议法、行政诉讼法、国家赔偿法，到部门行政法，如个人信息保护法、广播电视法、土地征收法、地下空间利用法等都已制定实施。而且它们都是议会制定的法律，具有很高的权威性。而我国没有全国性的行政程序法，更没有上述（全国人民代表大会或其常委会制定的）部门法。我国在这些部门法上有一些法规、规章，但由于这些法规、规章的制定机关级别低，影响其权威性，也影响了法律体系的完整性。

　　日本行政法（制定法）的形式较严密、死板，中国行政法的形式较松散、通俗。（1）表现在法律名称上，日本学理上的“个人信息保护法”在制定法上称为“关于个人信息保护的法律”、学理上的“公文书管理法”在制定法上称为“关于公文书等的管理的法律”，（2）表现在条文长度上，日本《土地征收法》约185条，字数高达4.5万字。（3）表现在条文内容上，日本行政法喜欢“援用”，即在某部法律中明确规定援用其他法律某一条，这加大了法条的长度，而且存在重大的修改风险。中国行政法名称越简单越好，条文数量越少越好，也用“援用”，但用得少，而且援用条文在措辞上显得更灵活。

　　日本行政法（制定法）的内容较精细，中国行政法的内容较粗旷。信息公开和个人信息保护是当代世界行政法的热点。日本制定了个人信息保护法、行政机关所持个人信息保护法、信息公开法，我国只制定了政府信息公开条例，而且该条例在条文内容上与日本信息公开法也有差距。土地法制在这方面也表现得较明显。当下热议的《城市房屋拆迁管理条例》在内容上的粗线条、不易操作性成为人们批判的对象之一。比如，什么是公共利益，哪些是公共利益，该条例没怎么规定，而日本《土地征收法》通过大篇幅地列举48项情形来诠释公益事业。

　　日本行政法判例作用明显，中国行政法司法解释是法源。中国的司法解释以条文的形式出现，在实践中也是法源，如《最高人民法院关于执行《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的解释》共98条，在司法审判实践中与《行政诉讼法》有着相同的使用率。日本法院尤其是最高法院的判决在实践中发挥着先例的作用，同时也成为学者们理论研究的重要素材，有时判决中的判词进入日后修改的法律之中。

　　二

　　存同求异、取长补短是中日行政法交流的宗旨之一。在富有成效的交流中，中日行政法大体呈现如下趋同现象。

　　保障人权成为中日行政立法的最高宗旨。中日两国都有过较长的封建社会历史，官本位思想存在于社会之中。但人类社会在经历资本主义、两次世界大战后，在满怀期待地跨入新世纪的过程中，人权观念取得了空前的发展，保障人权成为立法（含行政立法）的最高宗旨，中国亦是如此。《行政处罚法》（1996年）是我国行政立法史上明显彰显人权保障的开始，而后的《行政许可法》（2003年公布、2004年实施）对此予以了延续，2004年“保障人权”明确写入宪法之后，加速了人权观念的张扬，审议中的《行政强制法》、即将启动审议工作的《行政程序法》更会彰显这一宗旨。以前的行政立法都由行政机关的某个主管部门负责起草，常常过分体现部门利益。现在的行政立法有时由专家学者组成的立法小组具体实施，或者在行政机关主导的立法中专家学者的声音得到了加强。处于中立立场、具有较深人权观念的学者为保障人权宗旨的彰显发挥了巨大的作用。但即使在今日中国，官本位思想还是很严重，体现在社会的各个层面，对人权理念构成了重大威胁。为维护保障人权在行政立法中的最高宗旨地位，除不断加强专家立法、公众参与立法，削弱部门立法之外，还主要要从宏观层面构架更为民主的制度，让官本位现象逐渐消退。

　　行政程序法、部分法成为中日行政法建设重点，行政法体系日趋完善。二战以后，程序正义观念在世界范围内得到高扬，成熟的资本主义国家先后制定了《行政程序法》。日本也于1993年制定了行政程序法（1994年实施），该法一直受到法学界的重视，在修订（大小已有6次修订）中不断完善。程序正义观念在中国行政法学界起步较晚，经过近十多年来的倡导，行政程序法制建设取得了一些成绩，《行政程序法》的专家意见稿已经提交到全国人大的相关部门，据悉有可能比原计划提前启动审议工作，作为地方程序立法的《湖南省行政程序规定》已经实施。近十年来，日本制定了信息公开法、个人信息保护法、国立大学法人法、公文书管理法等，修改了城市规划法、土地征收法等，部门法建设取得了很大成绩。此时，中国也致力于信息公开法、个人信息保护法、土地法、城乡规划法等部门法的建设。行政程序法、部门法的建设促进了行政法体系的完善。行政程序法建设的阻力还是来自行政机关行政程序观念的淡薄。行政机关仍然在片面地理解行政程序和行政效率，只将效率理解在行政行为的作出的时候，不将其理解在行政行为目的实现的时候。要克服此阻力，还得加大对行政机关及其工作人员的教育和引导，出台相应的奖惩制度和措施。部门法建设的阻力主要来自部门利益的维护和争夺。要克服此阻力，就得不断推进行政机构改革，完善行政组织法律制度，还得从微观层面（“小金库”问题、干部考核制度）减少部门利益、减少看似是部门利益而实质为某些人利益的利益。

　　中日行政法逐渐重视判例法，实现制定法与判例法的互补。从传统上理解，英美法系是判例法，大陆法系是制定法。中日两国都受大陆法系文化影响，制定法是坚定不移的法源。但是，两大法系也在融合，美国在行政法方面的制定法很多，判例在德国越来越重要（法国很特别，历来判例就很多、很重要）。日本二战败降后，被美国独占，美国法文化对日本产生了很大的影响，日本判决的先例作用越来越明显。由于制定法存在先天缺陷，我国的法律工作者和学者越来越重视判例法，“田永诉北京科技大学案”开辟了高校成为行政诉讼被告的先河，最高人民法院定期在其公报上刊登典型案例（判例），这些案例（判例）具有指导意义，叶必丰、余凌云等学者更是为我国行政判例的建构而高呼。在我国判例法的建构阻力来源于司法审判制度、法官素质等方面。只有不断推进司法体制改革，才能克服上述阻力，从而建立起符合我国国情的行政判例法。




【作者简介】
肖军，法学博士，湖南师范大学法学院副教授。