论家庭身份的私法人格底蕴及其历史演变

【出处】《西北政法大学学报》2011年第2期
【摘要】随着家庭在氏族社会内部的出现，家庭身份便与氏族成员身份相互对峙，呈现出其最初的“私法人格”属性。在古代罗马国家，私法人格与家庭身份相互融合性；公法人格与私法人格之间的关系，本质为国家公权与家长权的动态对峙。及至近、现代社会，随着理性哲学的兴起，以及私人领域“社会”与“家庭”的分化，由于公法人格与私法中的社会人格具有共同的理性基础，在民法中被冠以“人格”的称谓；而私法中的家庭人格则因其妥协、包容的特性，掩盖了法律人格的理性基础，被民法从“人格”的概念中剔除，“人”、“身”两立的格局从而形成。相应的，人格与家庭身份遂成为近、现代私法领域人之存在的两种截然不同的状态。
【关键词】民事主体；人格；身份；家庭
【写作年份】2011年


【正文】

　　近、现代大陆法系民法中的人格观念，源自于古罗马法，是古罗马国家用以取代氏族社会的血缘纽带，进行社会组织的法律工具。然而，早在国家之前便已经产生的家庭及家庭身份，同样具有对社会组织的功能。于是，国家公权与家长权、政治国家与市民社会、公法与私法以及家庭领域与经济领域的诸多关系问题，均以人格与家庭身份的关系为基点，伴随着社会的发展而逐次展开。在这个历史发展的背景之下，在相互映衬和比照中对人格与家庭身份的关系加以把握，有利于我们了解人在私法中的存在状态，并揭示民法“人身关系”所蕴藏的丰富的内涵。

　　一、家庭身份的产生及其与氏族身份的对峙

　　在人类社会的幼年时代，由于个体的力量相对于自然界的单薄无力，个体只有在团体当中，才能够生存下去。而团体之存在，必须依赖于一个特定的、能将各个个体连接在一起的纽带。这个纽带，最初只能是天然的血缘关系。由血缘所连接而成的早期人类的团体，即为氏族。“氏族就是一个由共同祖先传下来的血亲所组成的团体，这个团体有氏族的专名以资区别，它是按血缘关系结合起来的。”[1]62在氏族的初期，集成员之合力以寻取食物，从而以保障成员之生存与氏族之延续，无疑是氏族的首要目标。在此目标下，氏族成员取得的食物，必须在氏族内部由成员共同占有和支配，从而分散饥荒的风险。这种氏族原始共有的经济模式，折射出氏族团体的经济职能。与此同时，氏族的经济职能，又衍生出内部经济活动的管理、组织以及对外防御及掠夺的公共事务职能，即政治职能。

　　由此可见，早期的氏族团体集经济职能与政治职能于一身，而成员个体基于氏族的血缘身份，成为氏族经济活动与政治活动的直接参与者，即氏族政治与财产权利的享有者。如果我们将“人格”定义为“作为特定社会的成员，并根据该社会中的法律(包括习惯法)而享有权利、承担义务的资格”的话，那么氏族身份无疑具有“人格”的意义。因此，在人格最初的蕴义中，其与“氏族身份”是融为一体的，且“政治人格”与“经济人格”也是融为一体的。上述融“政治人格”与“经济人格”为一体的氏族人格现象，与这个时期的婚姻形式密切相关。在家庭出现之前，婚姻只是一种单纯的男女结合。在族内通婚成为禁忌之后，取而代之的族外婚制，仍然以配偶的不固定、不排他性作为当时婚姻习俗的特征。这意味着，此时不可能产生足够强大的动因，在氏族这个大的血缘团体之下，形成一个更小、更为紧密的近亲血缘团体——成员之个体——是组成氏族团体的基本单位（氏族社会的对偶婚制，就是对上述判断的一个良好的注释。

　　由于对偶婚制的形成，乃是出于获取食物与抚养子女的“自然”需要，而不是以厘清子女父母双方的血缘关系为目的。这种婚姻习俗也并不排斥偶婚的男女与他人的同居，因此对偶婚制之下的“丈夫”，并不把孩子当成自己的财产，也没有命令孩子的权力——孩子是他“妻子”及其兄弟的财产，对于孩子的权威来自于孩子的舅舅——其与孩子的关系只是感情上的关系，这种感情仅仅产生于与孩子及其母亲在对偶婚制下的共同生活。(参见本文参考文献[21]第11页、第114页)。事实上，按照马里诺夫斯基的研究著述，当时的人们并不知道“父亲”在孩子的出生上所扮演的生理角色。(参见本文参考文献[21]第11页)。因而，这种婚姻秩序并“没有建立一种亲属制度”，即不能导致家庭的产生。氏族成员作为氏族社会的基本单位的地位，并没有因此而改变。(参见本文参考文献[1]第25页)。）。

　　最终在氏族成员与氏族之间形成的那一道真正的屏障，来自于对偶婚制向专偶制婚姻的转变。随着剩余财产的出现，这些新增财富的创造者，氏族的男子，成为了这些财富的占有者。这些财富首次“把在氏族时代睡眠了的个人(individual)唤醒了，把他从熟悉的环境中，和田园的和平与隆盛的社会中引导了出来”。[2]117－118在了解到父亲与子女在生理上的联系之后，将财产传给子女来继承，便成为这个时期氏族男子最为强烈的愿望。在这个愿望的驱动下，“有了一点可观的财富的男人，就不再到妻子的母亲家里为妻子服劳役了。他就从他的亲属家中把她买来，她必得离开自己的家和氏族而到他的房子里居住……加入丈夫的氏族，共有丈夫的家庭与姓氏。”[2]179这一变化的影响是深刻的。随着以父亲的血缘作为氏族纽带的父系氏族逐步形成，为了清晰父亲的血缘关系，从而使氏族的范围得以确定，并保证父亲的财产能够由“自己的”子女继承，配偶间的性关系，尤其是针对女性而言，产生了排他性。于是，在氏族内部，“家庭”出现了。这是一个坚固的近亲血缘堡垒，其取代了氏族的个体成员，而成为氏族的基本单元。在这个堡垒的内部，丈夫、父亲行使着最高的统治权——妻子是“专属”于丈夫的，子女同他们的母亲一样，隶属于父亲的权威之下。由此可见，家庭的产生，是婚姻在其固有的自然属性之外，承担起了维持家庭私有财产之使命的结果，其“不是以自然条件为基础，而是以经济条件为基础，即以私有财产战胜原始的自然生长的共有财产的胜利为基础”。[3]68

　　随着家庭承载起维持私有财产的使命，“家庭身份”的权利、义务配置作用——即人格意义——便凸现出来。详而言之，氏族内部家庭的产生，不仅意味着氏族原先所承担的经济与政治的双重职能发生了分立，即氏族仅保留其政治职能，成为了一个纯粹的政治组织，而其经济职能则让位于家庭；而且还意味着原先统一附着于“氏族成员身份”之上的“政治人格”与“经济人格”也随之分立，即前者继续与氏族成员身份相联系，后者则与氏族成员身份相分离，转而附着于“家庭身份”之上。从此，氏族中的人开始具有了双重属性：作为“氏族中的人”，其人格意义在于政治领域，具有公共性、社会性；作为“家庭中的人”，其人格意义则在于经济领域，具有封闭性和私人性。由此可见，在家庭身份产生之初，其便具有确立主体资格、界定权利义务的人格意义。

　　二、作为私法人格的家庭身份及其与公法人格的对峙

　　最初的罗马政治国家，是在部落联盟的基础上建立起来的。作为氏族的联合，部落联盟的政治体制，是以氏族的血缘纽带为出发点的：氏族成员的身份，乃是参与部落联盟政治生活的基本前提。这种以血缘为基础的政治体制，恰恰是氏族社会难以适应后来社会生活变迁的关键所在（古罗马氏族社会末期，“国人(populus，氏族成员)”与“平民(plebeians，无族籍人)”的分立，正是这种混居现象的反映。在强调“庇护权”的当时罗马社会，氏族、部落对于这些外族人的定居并未采取排斥态度，“这些移民在‘王’的保护之下，获得一小份土地，从而形成一个低下的农民阶级”。(参见本文参考文献[22]第65页)。事实上，这些无族籍人已经构成了当地社会的组成部分，并且与氏族成员一样，对于当地社会有着共同的利益。在罗马，国人与平民，均承担着兵役义务，并被编入军籍。(参见本文参考文献[1]第322页)。然而，在以氏族血缘为基础而构建的部落联盟的政治体系下，这些无族籍人却不能被纳入到政治生活当中，其人身与财产得不到保护，因而始终游离于社会的边缘。在这种背景下，当时罗马一度出现了“靠客”现象，即无族籍人认氏族成员为“靠主”，并通过靠主所属的氏族，寻求政治权利与人身财产上的保护。(参见本文参考文献[1]第324页)。）。由于作为当时政治组织基础的氏族血缘，在新的社会现实面前所表现出来的狭隘与无力，冲破氏族血缘关系的纽带束缚，而代之以一种更为包容、有力的政治组织形式，成为了时代的要求。这种崭新的政治组织形式，就是国家。国家“奠基于地域和财产两者之上，它必须通过人们的地域关系来和个人打交道”。[1]264其挣脱了氏族血缘的束缚，摧毁了横亘在个人与社会之间的血缘屏障，从而直接与个人发生联系，使之摆脱了氏族成员的身份，转而成为国家的组成者，即“公民”。由国家来取代作为一种政治组织的氏族，这是一种人类社会政治职能载体的变迁。与之相适宜，氏族时期附着于“氏族身份”之上的“政治人格”，转而附着于“公民”身份之上——作为公民，国家中的人无需再依赖其所隶属的氏族血缘关系，即可直接拥有相应的法律地位，享有各种权利并承担义务，如享受自由、参加公民会议、担任国家公职、拥有财产、与公民通婚、订立遗嘱、入伍服役等。

　　与此同时，在这场历史的变迁中，那个原先已经成为氏族之基本组成单位的近亲堡垒，即父权制家庭，却保留了下来。如前文所述，当父权制家庭在氏族内部生成之时，氏族的经济功能，就已经被以财产的私有制为基础的家庭所取代。因此，国家取代氏族成为政治组织者的事实，不可能影响到家庭的延续：家庭的经济基础(财产私有制)并未发生改变。男子依然是家庭的经济支柱，其对于妻子、子女的支配欲望与支配能力依然存在。反过来讲，外在于政治领域的家庭，也不会为国家的建立造成障碍。“最初的罗马国家为了瓦解那些最可怕的较大(血缘)团体，不仅想保留而且想巩固那些不大令人担心的较小(血缘)团体的独立性和势力。”[4]115于是，在国家击破了氏族血缘的链条而成为一种新型的政治组织形式的同时，以近亲、血缘为纽带的家庭，也跨越了氏族的阶段，与国家形成对峙。对于人之个体而言，这种对峙意味着氏族中人的双重属性(“氏族中的人”与“家庭中的人”)在国家中依然存在(“国家中的人”与“家庭中的人”)。一方面，作为“国家中的人”，人之个体隶属于国家，享受并承担政治上的权利与义务。由于国家是一个统一社会的组织者，所以在国家中，人之个体是直接作为国家组成的基本单元的——在这里，国家“把‘家父’和‘家子’从个人角度视为具有平等权利的市民”；[4]115另一方面，作为“家庭的人”，个人同时隶属于家庭。在罗马共和国早期，家父作为私法上的“自权人(sui juris)”，其拥有家庭的一切财产，有权订立遗嘱，并享有诉权。相应地，家父之妻与家子作为“他权人(aliana juris)”，则不得享有上述权利，而须置于家长权与夫权的支配之下。家长对子女有生杀、出卖之权，对妻子也有委付予他人的权利——“家属终身在家长权的支配下。家长得监禁之、殴打之、使作苦役，甚至出卖之或杀死之；纵使子孙担任了国家高级公职的亦同。”(《十二表法》第四表第2条)[5]365根据罗马法，不仅家庭身份的不同，会直接决定着家庭中的权利义务的不同，而且家庭身份的变化，也将引起家庭中权利和义务发生变化。例如罗马法上的收养行为，即使被收养者在原先为自权人，在收养之后基于新的家子身份，也将成为他权人；又如在有夫权婚姻中，女性基于由“女儿”到“妻子”的身份的变化，其转而受到丈夫或者丈夫的家父的家长权的统治，而原先本家的家长权则归于消灭。[6]121这种被称为“人格小变更(capitis deminutio minima)”的制度，将罗马法上家庭身份的法律人格意义揭示得淋漓尽致。

　　将上述人的双重属性放置在罗马国家“公法”与“私法”相互分立的背景之下加以考察，我们可以发现，罗马法上的“人格”一词包括了“公法人格”与“私法人格”两个方面的含义。其中，“公法人格”为人在国家中的地位，即“公民”；而“私法人格”则是指人在家庭中的地位，即“家庭身份”。如果说公法领域的基本组成要素是个人的话，那么在私法领域，其基本单元则是家庭。私人参与私法活动所必需的权利，是被纳入到家庭的框架之下来予以确定的。“除过”方言化了家父可得对外进行民事交往之外，其他的家庭成员，则被屏蔽于家庭这个堡垒之内。“在整个真正的罗马时代，罗马私法就是‘家父’或家长的法。”[4]115由此可见，在罗马法中，“公法人格”是以地域、财产等身份要素作为基础的，“私法人格”则是以家父、家子等身份要素为其基础。换言之，在古代罗马时期，身份即人格，人格即身份。人格或者身份只有“公法”与“私法”的性质差别，而不存在近、现代民法中“人格”与“身份”彼此之间的区分观念。值得指出的是，这种国家与家庭的对峙并不是静止的。事实上，在这个对峙形成不久，家庭就开始面临国家的“渗透”（例如罗马的“时效婚(usus)”古俗，即丈夫要在时效婚姻中取得对于妻子的夫权，他必须在一年内维持对于妻子的“占有”状态。倘若妻子在这个期间内，连续离家三日，则夫权不能发生。(参见本文参考文献[7]第153－154页)。在《十二表法》中，这个习俗得到了成文法的确认。(参见本文参考文献[5]第367页)值得玩味的是，在当时盛行夫权婚姻的社会背景下，时效婚这样一种“缺乏一切宗教的裁可，或庄重的仪式”的婚姻形式，在“贵族中并不通行”。(参见本文参考文献[7]第151页)。然而，这个古俗却在成文法中被明确规定，从而赋予了国家意志的色彩，这不能不理解为是国家对于婚姻关系的刻意引导。事实证明，这个打在夫权婚姻制度上的“楔子”，最终为夫权婚姻制度的瓦解创造了契机。）。罗马共和末期，基于女子支配其嫁资，以及继承其父亲遗产之愿望，无夫权婚姻广为流行，以至于最终取代了传统的夫权婚姻，而成为唯一的结婚形式。[7]165[2]285与对夫权施予的限制相类似，《十二表法》在家父对于子女的出卖权上，也呈现出限制的端倪——“家长如三次出卖其子的，该子即脱离家长权而获得解放”。(第四表第3条)。[5]365以此为出发点，大法官法进一步规定，家长出卖其女或孙一次的亦同。[6]151再后来卡拉卡拉(Caracalla)明确地将卖子为奴的权利规定为“错误可鄙的”，直至戴克里先(Diocletian)根本取消了这种权利。[2]288此外，罗马法律在家长对于子女的生杀大权上，也历经了一个从限制理由、对象，最终到将“杀子”与“弑父”等驾齐观的过程。[6]151[2]288

　　罗马国家对家庭的渗透，本质为两个政治实体权力的消长，即国家主权对于家父主权的侵蚀。在原先家庭内部的那种支配与依附关系被国家限制乃至取消之处，人就自然地从阻断个人与国家的家庭屏蔽中脱离出来，转而与国家建立起直接的联系。相应地，人在家庭中所享有的权利与承担的义务，也就开始越来越多地来自于其“国家之人”的资格，而非“家庭之人”的地位了。罗马共和国末期直至整个帝国时期所发生的国家向家庭的入侵，可以被视为20世纪上半叶那一场家庭变革的预演。

　　三、“人”、“身”两立格局的最初理论根源

　　随着封建社会在欧洲大陆的形成，在以“土地分封”与“效忠契约”为基础的封建等级社会结构中，人之个体绝非社会的基本单位。个人仅仅是就其所在的等级领域而存在的，由契约的效力范围所限定，他仅仅是上一级领主所辖的社会的成员，而绝非一个“国家公民”——“在当时没有关于社会或领土幅度的意识，也没有民族的或国家的情绪”。[8]312产生于罗马国家的“公法人格”观念，已经销声匿迹。再就家庭关系而言，中世纪“家庭关系受到日耳曼人、凯尔特人以及西欧其他民族的传统民俗和惯习的统治”。[9]274这些民俗法仍然保留着氏族社会末期的家庭关系的烙印，如家长对于家庭成员的支配地位、限制妇女的财产权利等。尽管教会法将婚姻视为一种在上帝面前的两个人自愿结合的圣事，并给予女性一方相当多的保护，[9]277但是由于这种来自于教义观念上的改良，必须受制于当时社会的等级制结构，而不得不重视“婚姻与教会的和世俗的社会习俗和社会政策之间的协调”。[9]277与此同时，在基督教义上，本身也存在着上帝对于夏娃“你必须恋慕你的丈夫，你的丈夫必须管辖你”的训诫(《创世纪》第三章第16节)，因此教会法也必须承认，“丈夫是家庭的首脑，由于他自身的地位，他可以选择住所地，可以合理地纠正他的妻子，可以要求她履行与她的社会地位相符合的家庭义务”。[9]274由此可以看出，在欧洲封建社会时期，无论是教会法“婚姻神圣”的理念，还是上层社会优雅的贵族生活以及骑士浪漫的爱情，均无法掩饰未经过国家与人格的洗礼的中世纪家庭身份所具有的“原始的野蛮法律的苛刻性”。[7]278社会的领权割据以及人格观念的缺失，致使家庭身份得以在其固有的民俗法的轨道上平缓运行，而少受外力的牵引。

　　直到欧洲君主制民族国家建立之后，横亘在人之个体与国家之间的各级封建领主权的屏障被摧毁，古罗马时期个人与国家的直接联系则因而恢复。在此背景下，国家与人民之间的关系应当在何种模式之下来加以塑造？这个问题，由日益壮大的资产阶级所提出，并且通过近代自然法思想上体现了出来。近代社会国家人格与家庭身份之间的关系，也正是通过这个问题，得到了集中的反映。按照近代自然法的创始人胡果·格老秀斯的论断，“人追求宁静有序的共同生活，向往互爱。此外，认识和遵循对己有利的东西为人之天性及本能。人的共同体就是这样以理性，以‘正确的理性启示’为基础，而不是基于直觉，建立起来。”[10]63在人的“理性”本质之下，“自然法”的核心就是根据人天然的理性属性的要求，人是生而具有人格。国家不过是个人基于理性的选择，通过社会契约达成合意的产物。由此，近代自然法显现出直指君主专制的理论锋芒，“古典自然法在法律与自由及平等价值之间发现了某种联系，而这种联系至少表明，对人施以的压制性的专横的统治与法律的概念不相融合”，[11]63从而触发了与“君权神授”思想理论的交锋。

　　在洛克的那篇对罗伯特·菲尔麦爵士的《先祖论》一文予以系统批驳的《政府论》中，我们可以清楚地看出，菲尔麦爵士对“君权神授”观点进行辩护的立论基础，在于将“君主权”与“父权”相互比照：既然父权的存在是合乎自然的，那么君主权就是合乎自然的，其两者均源自于基督教义中人类的男性祖先——亚当。因为亚当在被逐出伊甸园之时，是集最初的父权与君主权于一身的。[12]5－13值得关注的是，洛克对于这种论调的驳斥，在其所高扬的理性旗帜下，却并没有将君主权与父权一道，归入反自然、反理性之列，而是力图切断君主权与父权之间的可类比性，从而将其区别对待。洛克在《政府论》中，直接声明其并不怀疑格老秀斯的“生育使父母获得对子女的权力”的论断。他所怀疑的，仅仅是上帝在震怒之下，逐亚当与夏娃出伊甸园之时，是否还有可能授予亚当以君主权——“他在原罪‘堕落’中也一样有份……把他逐出乐园去‘耕种土地’，而同时又赐予他以王位和属于绝对权威的一切特权与舒适生活，有这样的事吗？”[12]38洛克的这种主张君主权与父权不可类比的思维方式，在卢梭那里也可以看到——“我们不妨认为家庭是政治社会的原始模型：首领就是父亲的影子，人民就是孩子的影子……全部的区别就在于：在家庭里，父子之爱就足以报偿父亲对孩子的关怀了；但是在国家之中，首领对于他的人民既然没有这种爱，于是发号施令的乐趣就取而代之。”[13]6由此，古典自然法的先哲们彻底摧毁了君主制的理论藉口，以基于人类理性所达成的“社会契约”，作为解读国家与人民之间关系的法律模型，人民主权的原则因而确立。与此同时，家长权却被自然法学小心翼翼地接纳了。

　　近代自然法学对于家长权的维护，与其对于家庭的认识密切联系。这种思想是从“生儿育女”乃至“人类繁衍”的“自然”规律的角度来认识婚姻与家庭的，将家庭看作是“一切社会之中最古老而又唯一自然的社会”。[13]5在家庭这个自然的社会之中，按照孟德斯鸠的观念，婚姻的目的在于使父亲承担养育子女的天然义务，因为“理性规定：在有婚姻关系的场合，子女承受父亲的身份；在没有婚姻关系的场合，子女则仅仅能够和母亲有关系了”。[14]109正是由于婚姻是为父亲所设置的，所以父亲在家庭中主导地位，就是理所当然的了。作为结果，一方面，父亲无疑对于其所生养的子女享有父权——这种权力既来自于父亲对于子女的“所有权”，也来自于“父亲的爱、父亲的理性和子女理性的模糊”。[14]109但是，父亲对于子女并没有“生杀”的绝对性权力，因为子女的生命并不是来自于父亲，上帝才是“生命的创造者与授予者”。[12]45另一方面，在夫妻关系中，为了避免夫妻意见分歧而产生对于家庭稳定的妨碍，“有必要使最后的决定——即统治——有所归属。这就自然而然地落在较为能干和强健的男子份内了。”[15]50但是，丈夫的权力也仅以维持家庭的稳定之目的为限，“妻子仍然充分和自由地保有由契约规定为她的特有权力的事项……不论那个契约是他们在自然状态中订立的，或基于他们所处的国家的习惯法或法律订立的”。同时，丈夫对于妻子也无生杀之权，因为“这对于婚姻状态是根本不必要的”。[15]51

　　近代自然法对于家长制的维护，也为一个世纪之后的德国理性哲学所延续。康德将婚姻、家庭关系中的权利，视为一种“有物权性质的对人权”，[16]94进而基于理性的要求，提出了婚姻平等的观念。但是，康德所主张的婚姻平等，并不妨碍丈夫在家庭内部的统治权的存在——“如果这种法律上的优越地位仅仅是基于考虑丈夫与妻子的能力相比，在有效完成家业的共同利益方面具有自然优势；此外，丈夫的命令权仅仅是根据这种事实来作出的，那么，不能认为这违背了人类结合的自然平等的原则”。[16]98与康德相比较，费希特则直接否定掉了婚姻平等的原则，并按照他对于“理性”的解读，人类的“自然欲求”是人类繁衍的驱动力，而婚姻的实质正是这个驱动力的实现。在这个过程中，由于男性是“能动的”，而女性是“受动的”，同时由于“理性的特征是绝对的自我能动性”，所以自然欲求的实现之于男子而言，与理性的要求并不矛盾，但是对于女子，则与理性相冲突。基于此，为了使女子重拾理性，她在婚姻中就不能是为了性欲的满足，而是要将“性爱”作为目的，并在性爱中，找回理性的能动性。女子的性爱，在费希特看来是一种“高贵的自然欲求”，它的内容就是，“心甘情愿地把自己当成男子的工具”——“女人把自己当成满足男人的工具，从而放弃了自己的人格；只有她出于对这一个男人的爱而把自己当成满足男人的工具，她才重新获得这种人格和她的全部尊严。”[17]302、304、305、308、310

　　由此可以看出，作为新兴的资产阶级政治国家与近代民法之构建的思想基石，近代伦理哲学一开始就将“人格”与“家庭身份”界定在迥然不同的基础之上。人格的基础在于人的理性属性，这种属性不仅赋予人生而具有的主体资格，而且使人能够缔结社会契约而成为国家公民；家庭身份的基础则在于家庭的人类繁衍、子女抚养的使命以及男女之间的差异事实。这就是近代民法“人”、“身”之别最初的理论源头。

　　近代伦理哲学对于“人”、“身”基础的不同界定，直接影响到近代民法的体例和内容。随着经济活动的舞台转向了家庭外部，“私人领域”不再局限于家庭，以商品经济活动为内容的社会领域也被包容其间。当一个以超越家庭的、以商品关系为内容的“私人领域”，在政治国家之外迅速崛起时，私人领域遂分化为“社会”与“家庭”两个方面。在社会领域，理性所蕴涵的人的自治能力、人与人之间对立而平等的关系以及人的自由决定权，得到了充分实现——其与商品经济的要求相互呼应，并通过财产权、合同以及侵权责任等法律的语言表述出来；在家庭领域，人的理性属性则被家庭的“自然共同体”属性所湮没，由此所衍生出的家庭成员间的“支配”与“依附”，使得在人与人之间的关系上，家庭成为了游离于社会之外的“另类”。在此基础上，基于理性哲学的要求，即法律人格必须建立在人的理性属性基础之上的戒律，以及面对风生水起、波澜壮阔的商品经济大潮，近代民法于是在其“总则”中将“私法中的人”设定为“社会上的人”，即“人格”，并将他们之间的那种“独立、平等”的关系作为贯通民法财产权制度构建的模板。相应地以婚姻、血缘为基础的“支配与依附关系”只能在民法的“亲属法编”偏安一隅，被称为“家庭身份”，进而被赋予迥异于“人格人”之间关系的制度模式。于是，伦理哲学上“人”、“身”之别得到了实在法上的体现。至此，我们就不难理解，为什么在《人权宣言》中庄严宣告“人生来且始终自由，在权利上平等”的法国，其民法典的最初文本中却“赋予了丈夫和父亲过分的权利。特别是已婚妇女被剥夺了行为能力，她们对于子女的权利只有在离婚或丈夫去世的情况下才得到法律的承认”。[18]100同样，我们也就不难理解，为什么在第一草案说明书中先已明确了“不论现实中的人的个体性和其意志，承认其权利能力是理性和伦理的一个戒律”[19]58的《德国民法典》，原先也保留着诸如家父享有对涉及婚姻与社会事务的决定权、婚姻财产和妻子财产的管理权、妻子对外订立合同的撤销权等内容。[19]108

　　四、近、现代民法中“人格人”之间的家庭身份关系

　　对近代民法思想具有决定性影响的近代自然法学和德国理性哲学，在为人格的理性基础提供了理论支撑的同时，也确立了家庭内部家长的支配地位，正如克尼佩尔所言的那样，“家庭抵御所有的进攻，并且在每一次试图动摇家庭的争论中，家庭都无往而不胜”。[19]110从表面上看，人类历史发展的进程，仿佛又轮回到罗马城邦国家建立之初的那种“国家”与“家庭”两立的关系上面。然而，近代资本主义国家的社会环境和背景，较之于古代罗马国家，却发生了深刻的变化。

　　首先，在“国家”与“人格”的关系上，罗马城邦之人格，本质上就是国家成员之资格，即市民资格，其之取得有赖于国家赋予。而近代资本主义国家，从社会契约论出发，个人对国家的“授权”才是国家得以成立的根据。而个人所拥有的、可得授予给国家的权利，来自于其基于理性所享有的自然权利，即天赋人权。正是由于罗马城邦与近代国家在国家与人格的关系上，因果逻辑截然相反，所以在前者，国家享有极大的主动权，它可以根据需要任意地划分、变动个人人格的状态；而在后者，国家则受制于人格的理性基础，实在法只能作为人格的仆从而不能凌驾于人格之上。

　　其次，在“社会”与“家庭”的关系上，当罗马国家从氏族手中接管了政治公共权力之后，家庭便在国家之下继续发挥其经济职能。罗马法上财产的拥有、处分以及责任的承担，无不以家庭身份作为基点。罗马法中的物法部分，本质上不过是人基于不同的家庭身份(如家父、家属；自权人、他权人)，享有与家庭身份相适应的财产权利并从事商品交易的规则。因此，在古代罗马，社会领域与家庭领域是相互融合的，家庭是组成社会的基本单元。随着近代民族国家建立之后，封建庄园没落。民族国家的重商主义政策，使得家庭的经济职能开始由农业转向工商业，“家内工作制(domestic work)”因而出现。“十五世纪以后，家内工作制盛行……业主常为有资本的富商大贾，常能自备原料及工具，分配工作于很多的家内工作者”。[20]636换言之，在工业革命之前，以家庭为单位的工商业生产，尚能维持下去。及至工业革命，大机器生产方式的采用，一举击破了家庭经济的封闭、自足性。社会化大生产不仅导致了家庭的生产单位属性的终结，而且决定了家庭的生存只有参与社会化的经济活动方能实现。“给古代家庭——生产单位的家庭——以最后打击者，是建筑在机器生产上面的大规模资本主义。具有经济合作与高动力机器的资本主义，成立巨大有效的生产方式之主宰，这种方式，使家庭之微弱生产被逐出于场外了。”[2]359因此，工业革命以后的家长制，已经丧失了其此前得以存在的经济基础——由于机器生产方式的采用，丈夫、父亲在家庭经济上的主导性作用已不再具有必然性。

　　如同古罗马中后期的家庭历史已经向我们演示的那样，沉浸在人格海洋里的家庭孤岛，必然会受到前者侵蚀。事实上，近代民法对于家长制的保留，更多的是以人类长期以来形成的家长制传统、以及近代理性哲学对于家长制的辩护作为基础的。因此，在家庭的经济职能转向社会、夫妻收入的差异日渐式微的背景之下，当人们立足于人格世界中的平等原则，并以之审视家庭关系时，不难发现，家庭关系首先是一种“人格人之间的关系”。当古老的习俗和理论推演所构筑的堤坝，再也抵挡不了人格浪潮冲击的时候，家长制的正义性便受到了挑战。在西方妇女争取政治权利的运动背景之下，同时进行的，就是家庭法的变革。自20世纪上半叶开始，大陆法系国家开始纷纷将男女平等原则运用于婚姻家庭之中——妻子的行为能力被恢复；[18]117原来专属于丈夫的权利，如家庭财产管理权、住所选择权，现由夫妻双方共同行使或者按照双方约定行使(《法国民法典》第215条、《德国民法典》第1421条)；相应地，丈夫对于妻子擅自处分行为的撤销权，则由配偶对于对方的撤销权所替代。[18]117、[19]109另外，原先妻子在家庭中的法定角色，如活动范围原则上限于家政、并协助丈夫劳动、生养教育子女等内容，亦被废除。[19]109这场长达半个世纪的家庭法律变革，最终导致了家长制为夫妻间的平等地位所取代，相应地，丈夫的统治权也就让位于夫妻之间的协商。随着人格世界中平等、谈判的交往模式适用于家庭，家庭这个“自然”的事物开始具有了“契约团体”的色彩。变革之后的家庭法被克尼佩尔揶揄为“如同一个社团章程……该章程中涉及名称、登记、婚姻事务执行权、家庭内部收入平衡与清算程序”。[19]114

　　然而，我们不能忽略的是，家庭并没有、也不可能因此被人格的海洋所淹没。共同生活的维持，依然是家庭最高的目标，而这个目标则是由人类繁衍、幼童抚养的客观规律以及男女间彼此扶持、长相厮守的心理要求所决定的。因而，妥协、而不是竞争仍然是家庭关系的主旋律，只不过奏响这首旋律的方式，因家庭法的变革，由家长的命令转变为夫妻的协商罢了。相应的，现代家庭法由命令到协商的变革，也就不会导致“家庭身份”的消亡。虽然“丈夫”与“妻子”的身份差异在法律上已被抹平，但是“配偶”身份关系依然无法用一般的人格关系所替代。其所蕴涵的两性间密切的联系以及不计报酬的“相互忠诚、相互帮助与救助”(《法国民法典》第212条)的权利义务内容，是无法通过相互对立的人格人之间精明、冰冷的债权契约派生出来的。与此同时，“父母”与“未成年子女”的家庭身份依然存在，后者的成长与心理健康塑造，必须以前者的教育、约束与爱为条件。幼儿园、学校等社会化教育机构的存在，并不能替代父母在物质、精神以及教育上对未成年子女所提供的支持。这种支持无疑具有专属性而难以用一般的人格关系来替代。因此，在摒弃了“父权”的家长制概念之后，《法国民法典》与《瑞士民法典》立即以“亲权”制度取代了“父权”的缺位，并确认了父母对于未成年子女的权力——“子、女受父母权力之管束，直至其成年或解除亲权”(《法国民法典》第371－1条)、“子女在未成年时应服从亲权”(《瑞士民法典》第296条)；《德国民法典》则确立了“父母照顾权”，并将父母对于未成年子女的教育方式，寄托于两代人之间平等的讨论与协商——“父母在对子女的照料和教育中……在视子女发展状况而为适宜的情况下，父母应当与子女讨论父母照顾权问题并力求取得一致”(《德国民法典》第1626条)。显然，无论是具有父母统治色彩的亲权模式，还是具有平等色彩的照顾权模式，都不过是实现“父母—未成年子女”身份关系的手段而已。

　　因此，如果说“家庭关系是人格人之间的关系”的话，那么更确切的表述应当是“家庭关系是一种特殊的人格人之间的关系”。20世纪的这场家庭法变革，改变了人格与家庭身份对峙的边界，但是却并没有、也不可能打破这个对峙局面本身。在理性的审视中，家庭身份孤岛仍将作为人格海洋中的“另类”继续存在下去。

　　五、结语：人格与家庭身份是人之个体存在的两种不同状态

　　在近、现代以来的私人领域，人格与家庭身份已经成为人之个体存在的两种截然不同的状态。人格，意味着以彼此独立的个体作为基本单位，奉行独立个体之间平等、自治、谈判、竞争、诚信的原则——私法上的财产对世效力、契约请求效力、谨慎行为要求以及损害赔偿等制度，皆来自于这种交往规则。因此，人格世界系以“陌生人社会”为基本特征，因而系以参与者个体间的私人利益之对立作为起点。比较而言，家庭则以“共同生活”关系的维持作为最高目标，而家庭身份就是实现这一目标的手段，即家庭中的人必须按照夫、妻、父母、子女的身份角色，享有权利并承担义务。在这里，“人们不以计时工资而工作，也不允许适用商品流通中的会计”，[19]107家庭中的权利与义务，不是来自于成员间人格的对立，而是来自于身份的妥协（值得一提的是，在家庭之外的社会组织中，如果确立起“我们是兄弟姐妹”或者“我们是一个大家庭”的组织方式，这也往往预示着组织者欲在其组织的内部，以“家庭式”的妥协来取代“人格式”的竞争与对立。事实上，“在区别于家庭秩序的制度中，产生过团体认同的成功尝试，其总是一再与家庭模式相连，与商品世界的理性却毫无联系。”(参见本文参考文献[19]第114页)。）。因此，家庭成员间的关系并不是建立在“陌生人社会”的基础之上的，而是呈现出“人情社会”的特性。在家庭成员的独立人格之间，除了生命健康的保障、夫妻平等与协商等若干人格的基本要求之外，其所蕴涵的对立与理性的内容，在这里大多被感性的身份规则所覆盖。

　　由此可以看出，构成近、现代法律体系核心内容的对立人格之间的交往规则，并不是人的生活全貌的总结，因而不能冒然适用于家庭领域。在近年来备受关注、争议的婚内强奸、(排除离婚前提的)婚内损害赔偿以及以支付“违约金”为责任形式的“忠诚契约”等问题的讨论中，我们常常见到的，是以刑法上的强奸罪要件来分析婚内强奸、以侵权法上的责任构成来探讨婚内损害赔偿以及以合同法上的契约自由与违约责任的规定来比照“忠诚契约”的研究方法。这些均表明，彼此独立而陌生的人格关系，在很多时候被误解为人与人之间关系内容的全部，家庭身份中所蕴涵的家庭维持、彼此妥协的自然属性，则被淡化甚至遗忘了。进而，倘若立法与司法不对此加以考虑，将强奸罪、侵权和违约责任适用于家庭领域，那么必将导致的一个尴尬的结果就是以保护“受害者”为初衷的“黑白分明”的责任制度，却与仍欲维持家庭的“受害者”的愿望发生冲突——要么“受害者”维持家庭的愿望通过身份的妥协得以实现，法律强加的人格规则遭到抵制；要么因刑事责任的主动适用，当事人通过身份进行协调的机会被剥夺，“受害者”成为家庭破裂的“二次受害者”。那种相信“过错惩戒”与“家庭维持”可以兼得，后者甚至会因前者而更加良性地发展的观念，其所忽略的，恰恰是家庭领域是身份与感性发挥主导作用的场所，其必须具有与理性的人格领域截然不同的法律预设。派生于人格之间的法律责任在婚姻中的适用，必须以婚姻身份的消除、至少是消褪为条件。因此，从人格与家庭身份的分立与相异性出发，对于婚内的过错与暴行，与其直接将之作为人格规则的适用依据，不如将之定位为单方解除婚姻身份、还原人格关系的条件，并将选择权交予受害者，更有利于提高法律的调整方法与调整对象性质之间的相适应性。




【作者简介】
张翔，单位为中国人民大学法学院。


【注释】
[1][美]路易斯•亨利•摩尔根．古代社会[M]．杨东莼，译．北京：商务印书馆，1977．
[2][德]F•缪勒利尔．家族论[M]．王礼锡，译．北京：商务印书馆，1990．
[3]恩格斯．家族、私有财产及国家的起源[M]．张仲实，译．上海：三联书店，1949．
[4][意]彼德罗•彭梵得．罗马法教科书[M]．黄风，译．北京：中国政法大学出版社，1992．
[5]十二表法[Z].周枏．周枏，吴文翰，谢邦宇．罗马法，北京：群众出版社，1988．
[6]周枏．罗马法原论[M]．北京：商务印书馆，1994．
[7][美]顾素尔．家族制度史[M]．黄石，译．上海：开明书局，1931．
[8][美]汤普逊．中世纪经济社会史(上册)[M]．北京：商务印书馆，1961．
[9][美]哈罗德•J•伯尔曼．法律与革命——西方法律传统的形成[M]．贺卫方，等译．北京：中国大百科全书出版社，1993．
[10][何兰]胡果•格老秀斯．论战争与和平法[M]//[德]阿图尔•考夫曼，温弗里德•哈斯默尔．当代法哲学和法律理论导论．郑永流，译．北京：法律出版社，2002．
[11][美]E•博登海默．法理学、法律哲学与法律方法[M]．邓正来，译．北京：中国政法大学出版社，1999．
[12][英]洛克．政府论(上篇)[M]．瞿菊农，译．北京：商务印书馆，1982．
[13][法]卢梭．社会契约论[M]．何兆武，译．北京：商务印书馆，1980．
[14][法]孟德斯鸠．论法的精神(下册)[M]．张雁深，译．北京：商务印书馆，1963．
[15][英]洛克：政府论(下篇)[M]．叶启芳，译．北京：商务印书馆，1964．
[16][德]康德。法的形而上学原理——权利的科学．[M]沈叔平，译．北京：商务印书馆，1991．
[17][德]费希特．自然法权基础[M]．谢地坤，译．北京：商务印书馆，2004．
[18][法]雅克•盖斯旦，吉勒•古博．法国民法总论[M]．陈鹏，译．北京：法律出版社，2004．
[19][德]罗尔夫•克尼佩尔．法律与历史——论《德国民法典》的形成与变迁[M]．朱岩，译．北京：法律出版社，2003．
[20]周谷城．世界通史[M]．石家庄：河北教育出版社，2000．
[21][英]伯特兰•罗素．婚姻革命[M]．靳建国，译．北京：东方出版社，1988．
[22][意]朱塞佩•格罗索．罗马法史[M]．黄风，译．北京：中国政法大学出版社，1994．
[23]马占超．婚内强奸的理论争鸣和立法探究[J]．湘潭工学院学报(社会科学版)，2003，(4)．
[24]刘涛．婚内强奸应当犯罪化[J]．国家检察官学院学报，2003，(5)．