论刑事检察职权之规训：以内部监督制约为视角

【出处】《中国刑事法杂志》2010年第9期
【摘要】刑事检察职权需要规训，而内部监督制约机制就是相应规训的实践探索，是检察机关解决“谁来监督监督者”问题的实践探索，是通过程序、技术、检察一体、内部审批、业绩考核等实现对检察权行使的规训。但是现有监督制约机制在实现公平正义的同时，也存在弱化程序法定的现象。从改革角度，内部监督制约机制应当促进检察机关法律监督功能的行使，据此建立检察事务分配制度、检察指令书面化制度等。
【关键词】权力规训；职权重组；配置正当
【写作年份】2010年


【正文】

　　司法体制改革中最为重要的内容之一就是司法职权的配置，检察司法体制改革中围绕检察机关司法职权配置最为注目的一项焦点就是“检察机关监督别人，谁来监督监督者”，而实现对监督者的监督不是叠床架屋，而是对于检察机关法律监督权的规训，这是实现严格、公正、文明、廉洁执法的关键。在2009年召开的全国检察机关内部监督工作座谈会上，曹建明检察长指出：“各级检察机关要牢固树立监督者必须接受监督的观念，始终以积极主动的姿态，切实把强化自身内部监督制约放到与强化法律监督同等重要的位置，用比监督别人更严的要求来监督自己，突出抓好自身监督制约机制建设，确保严格、公正、文明、廉洁执法，为检察工作科学发展提供坚实有力的保障。”[1]在2010年8月的全国检察机关内部监督工作经验交流会上，曹建明检察长强调“强化对执法办案活动的监督，紧紧抓住侦监、公诉、反贪、渎检、控申、民行检察等执法办案重点部门，立与不立、捕与不捕、诉与不诉、撤与不撤和强制措施的适用与变更等重点环节，以及办关系案、人情案、金钱案和受利益驱动办案等重点案件，切实加强执法监督，促进公正廉洁执法。”[2]对于执法办案活动的内部监督制约，是对刑事检察职权规训的一种实践，考察与反思这一实践对于推动检察职权配置的合法正当以及对检察长监督、重大决策部署和制度执行、干部选拔任用、重大经费开支等其他四项内部监督制约重点应当有所启迪。

　　一、内部监督制约机制的考察：既有检察职权的限制

　　检察职权的配置属于国家刑事诉讼法以及检察院组织法等方面的内容，检察职权的行使方式也是法定的，而内部监督制约目前并没有法定方式，从上至下都处于一种探索阶段，所以可以从不同的角度进行划分，但是其着眼点都是将刑事检察职权作为客体通过监督制约进行规训。

　　（一）以程序监督制约

　　关于刑事诉讼程序的规定既有《刑事诉讼法》，也有《人民检察院刑事诉讼规则》，而在此之外检察机关规定了其他的司法程序，其中如职务犯罪案件的决定逮捕程序。刑事诉讼法第24条规定，“人民检察院对直接受理的案件中被拘留的人，认为需要逮捕的，应当在十日以内作出决定。在特殊情况下，决定逮捕的时间可以延长1日至4日。对不需要逮捕的，应当立即释放；对于需要继续侦查的，并且符合取保候审、监视居住条件的，依法取保候审或者监视居住。”最高人民检察院2009年9月颁布了《关于省级以下人民检察院立案侦查的案件由上一级人民检察院审查决定逮捕的规定（试行）》，最高人民检察院侦查监督厅负责人就认为“这项改革之前，职务犯罪案件的立案、侦查、逮捕、起诉依法均由同一个检察院办理，权力较为集中，尽管内部有分工和制约，但容易产生监督制约不到位的问题，影响检察机关执法的公正性和公信力。党中央对加强检察权特别是职务犯罪侦查权的监督制约高度重视，社会各界也十分关注。去年，中央19号文件明确提出要完善检察机关职务犯罪案件审查逮捕程序，目的就是要进一步加强对办理职务犯罪案件的监督制约，以确保检察权特别是职务犯罪侦查权的依法正确行使。”[3]职务犯罪案件逮捕程序的改革实际上就是对于检察机关自身启动侦查程序然后又是自身决定逮捕的“自侦自捕”的侦查职权与决定逮捕职权的监督制约，总体而言是对职务犯罪侦查权的规训，各级检察机关也普遍采用程序制度方式强化监督制约。而且，利用程序进行监督已经涉及刑事检察的各个方面，如江苏省检察院“确定了重点推进的38项创新工作机制，进一步完善了办案流程管理、涉案款物扣押、执法办案风险源点网上控制等10多项涉及内部监督制约的工作制度，用制度保障公正廉洁执法。”[4]

　　（二）以技术监督制约

　　检察机关普遍采用的办理案件的方式就是所谓的“一张纸、一支笔”，而纸和笔无法解决刑事侦查中较为严重的刑讯逼供等非法讯问取证现象，针对此类现象，采用信息技术手段强化执法办案过程的监督制约。如对于职务犯罪嫌疑人的全程录音录像制度。南京市检察机关包括南京市检察院侦查指挥中心的19个办案室、13个区县检察院全部办案室、市公安局和13个区县公安局看守所检用审讯室，以及全市检察机关14个控申举报接待室全都接入了远程监控系统。[5]除院主要领导和分管办案的领导可以随时查看外，市检察院纪检组监察处检务督察室还安排了专人对画面进行查看。同时，系统还自动生成24小时全程监控录像。这些监控录像将保留到犯罪嫌疑人被判刑，而其中的审讯录像则刻录成光盘，永久保留。检务督察人员可以通过调看录像的方式对夜间审讯进行监控。督察主要突出三个方面：执法办案人员在办案、接待过程中遵守程序和纪律、落实安全防范措施情况，重点是监督预防刑讯逼供、体罚殴打、虐待侮辱犯罪嫌疑人和接待控申举报人时态度生硬等情形的发生；执行相关规章制度情况，重点是监督落实办案中全程同步录音录像规定；执法作风、检容风纪情况，重点纠正作风粗暴、不按规定着装、检容不整等现象。南京市检察院纪检组负责人认为，网上远程监控“既节约了检务督察成本，又提高了检务督察效率，还能及时了解和掌握办案、接待真实情况，有助于纪检监察部门发挥事前提醒、事中监督、事后纠正的作用。”目前检察机关普遍采用信息化的方式强化办案程序和办案过程的规范化，“2010年底前，政法系统信息网络将基本实现互联互通和信息资源共享。东中部地区人民法院、人民检察院、公安机关、司法行政机关2010年基本实现信息化办案，建立执法信息网上录入、执法流程网上管理、执法活动网上监督、执法质量网上考核的执法办案新机制，实现对政法干警执法办案的全程化、实时化、动态化管理监督，进一步提高执法质量。西部各省区市也将加快工作进度。”[6]东部地区建立规范化管理系统实现内部监督程序规范化，“上海市检察院自行开发了自侦案件扣押冻结款物软件管理系统。管理系统抓住扣押冻结款物工作中扣押、移送、保管三个主要环节和侦查、公诉、行装三个主要职能部门，明确了各部门的职责和各环节的相互监督制约，设置了操作人员或承办人员都必须在自己操作环节留下痕迹，在不同环节设置相应的预警提示，实现了对扣押冻结款物工作的实时、全程监督。江苏省常熟市检察院研发的检察机关内部监督管理平台由队伍建设、风险防控、案件监管、业务信息、监督管理等五个模块组成，主要通过三色预警和层级监督两项机制来强化内部监督工作。三色预警是指赋予绿、黄、红三色不同的内涵，分别表示正常、不规范、违规违纪。层级监督机制即四级防控机制，干警、科长、分管检察长、纪检组长和检察长都能够在各自权限范围内，通过平台在线监督整个队伍建设与业务工作情况。”[7]采用信息化等技术方式监督制约规训的就是检察机关讯问、询问以及审查起诉、审查决定逮捕等职权，目前发展方向是对执法办案的监督从单一性、静态性、事后性向综合性、动态性、同步性监督转变。

　　（三）以内部审批监督制约

　　内部审批的监督制约方式在诉讼法和组织法上都没有相应的明确规定，而通过备案审查制度等实际建立的司法行政审批制度几乎涵盖了检察职权的全部范围，如在浙江省检察院2009年6月4日印发的《关于进一步健全立案监督案件跟踪监督机制的意见》中规定了立案监督的“备案审查制度。各级院要严格按照《关于进一步加强备案审查工作的意见》和2009年全省侦查监督工作会议要求上报、审查备案材料，发现问题，及时解决。其中通知立案案件、立案监督案件判处十年有期徒刑以上刑罚的要层报省院备案。立案监督案件撤案、不起诉、判无罪的，承办单位要撰写案件自查报告，层报省院备案。对于基层院层报省院备案的，市级院要提出审查意见后再报省院。同时，要加强对通知公安机关立案案件的质量监控，对于拟通知公安机关立案的案件，要在通知立案前与上一级检察院侦查监督部门沟通，征求意见。”《刑事诉讼法》第八十六条规定：“人民检察院认为公安机关对应当立案侦查的案件而不立案侦查的，或者被害人认为公安机关对应当立案侦查的案件而不立案侦查，向人民检察院提出的，人民检察院应当要求公安机关说明不立案的理由。人民检察院认为公安机关不立案理由不能成立的，应当通知公安机关立案，公安机关接到通知后应当立案。”浙江省检察机关对于立案监督的备案审查工作就是对于检察机关启动立案监督程序的限制。目前各地检察机关根据自己的检察工作实际都建立了自己的内部审批程序，实现对自己认为不当行使职权行为的规训。

　　（四）以业绩考核监督制约

　　检察机关和检察官都必然要求相应的荣誉与福利，而将荣誉福利的基础建立在业绩考核的基础上来实现检察机关的职权行使导向是目前内部监督制约的普遍方式。如最高人民检察院《关于在检察工作中贯彻宽严相济刑事司法政策的若干意见》中指出：“要按照司法规律和检察工作规律管理检察业务工作，从有利于贯彻宽严相济的刑事司法政策出发，科学确定考核各项检察业务工作的指标体系，改进考评办法，保证依法正确适用不批捕、不起诉，改变不适当地控制不捕率、不起诉率的做法，实现办案数量、质量和效果的有机统一。”地方检察机关也就相应导向对控制不捕率、不起诉率的检察职权不当行使行为进行限制。如在安徽省安庆市，“2007年，安徽省安庆市检察院将刑事和解写进了修改后的考评办法，规定基层院在审查起诉、审查批捕阶段应认真化解矛盾，将促进轻微刑事案件的犯罪嫌疑人与被害方达成赔偿协议并履行的情况作为考评加分项目。据悉，安庆市11个基层检察院2007年共受理审查起诉案件1657件，受理审查批捕案件1069件，而新考评办法实施至今，已有378件轻微刑事案件通过和解方式办理，有效节约了司法资源，提高了办案效率，维护了社会稳定。”[8]因为所有的检察机关都存在业绩考核与被考核的问题，所以正是考核确立了检察职权行使的方向，而其中通过扣分等方式给予否定性评价的就是检察职权的限制。

　　总体而言，检察机关内部监督制约的方式还有如执法过错责任追究、检察人员纪律处分、以及下级院对于如职务犯罪案件办理不力等集体向上一级人民检察院集体检查等，其覆盖内容也包括了侦查监督权、公诉权、职务犯罪侦查权等刑事检察的全部职权。正因为如此，内部监督制约就是刑事检察职权全面规训的一种实践。

　　二、内部监督制约机制的反思：现有检察职权的重组

　　内部监督制约机制本质上是检察职权的划分与制约，一定意义上是检察机关之间以及同一检察机关内部检察长与检察官之间的职权划分，或者说是刑事检察职权的重组或者以权制权。反思内部监督制约机制，可以从其出发点、实际历程以及运行逻辑分析。

　　（一）现行内部监督制约机制的出发点--功能定位和程序设计

　　1.内部监督制约机制功能定位主要是从检察职权限制的角度强化检察职权权威。首先是因为信息的不对称而强化上一级检察机关或者是检察官的控制。作为刑事检察职权行使的刑事司法具体信息难以为检察机关以外的社会公众了解，特别是作为刑事司法业绩基础和刑事司法程序基础的信息互相容易冲突导致刑事司法行为的司法信息可能失真而强化了刑事司法信息绩效导向的策略本性。“智慧的决策要求对信息的政治用途和结果进行研究。一方面，决策者利用信息会对信息提供者产生依赖，从而受到操纵。另一方面，信息本身在政治上并不是中性的。信息偏爱某些方案和利益并使某些人处于劣势，从而建立解决问题的框架并形成决策的可能性。”[9]“与决策相关的信息会受到其产生方式和提出背景的影响，因而很少是单纯的。大多数信息很容易受到策略性误解。其结果，刑事司法信息可能成为权力工具，它们对那些能控制它们的人有利，但是会损害那些无法控制它们的人的利益。”[10]刑事司法行为考核中，关于检察机关批准逮捕以及对于公诉案件的无罪判决率等是刑事司法行为的一般考核标准，而且几乎所有的关于刑事司法行为的司法统计报表同时是刑事司法行为考核的基础，这样就造成办理案件的检察机关作为刑事司法信息的提供者与考核监督的检察机关作为刑事司法信息的使用者在刑事司法信息上的不对称。“为什么会产生信息不对称问题？其基本原因包括两个方面：一是技术性的；二是经济人动机引发的矛盾冲突。从技术原因来看，信息的获取需要借助设备、媒体等运输工具，购买这些工具会花费成本，如果花费的成本超过了获取信息带来的收益，那么经济主体就会失去动力。此外，经济主体理解信息的能力也是不同的。”[11]正因为刑事司法信息的不对称，造成了接收信息者试图依靠对信息发出者的潜在惩罚来要求真实信息。检察机关内部的决策信息向上呈现递减趋势但是权力却呈现递增趋势，所以权力的拥有者对于信息的失真的警觉要求加强监督制约。其二，现行内部监督制约机制是因为检察权容易受到外界干扰而强化检察机关内部的封闭运作。作为司法机关，检察机关应当按照法律规则决策，但是由于刑事司法决策者的资源受到外界控制以及偏离规则决策现象存在。詹姆斯·G·马奇在分析规则违反的决策时认为，“许多与规则的偏离都是无意的偏离，可能是由于缺乏资源或能力，决策者无法遵循规则。比如，命令采取行动，但是却没有采取行动所需的资源，尤其是当某个权威机构命令采取行动，而资源却是由另一个机构提供的时候。可能是决策者不知道规则，尤其是在规则数量众多而又非常复杂的时候，也可能是规则非常模糊，尤其是新规则或那些由于政治上的妥协而产生的规则。”[12]刑事司法权力、刑事司法信息以及刑事司法保障等资源既是刑事检察权行使的基础也是条件，检察职权行使的不确定性必然存在，各级检察机关通过内部监督制约机制试图实现自身追求的一种确定性。“如果存在不确定性因素，能够操纵不确定性因素的行动者就会利用它，与依赖它的人进行不正当的交易。因为就问题而言，不确定性因素的存在，在行动者看来就是权力：作为个人或作为集体的行动者之间的关系，在与他们相关的问题上，是处在由权力和依赖性所构成的不平等的领域之内的。确实，在始终存在于问题之中的不确定性因素面前，行动者是不平等的。那些通过自己地位、资源或能力（这当然总归是个人的和社会的，因为我们无法构想出没有结构的领域）掌控不确定性因素的人，会利用他们的权力将自己的意愿强加于人。”[13]在职务犯罪侦查中，上级检察机关下达加大查办力度的命令，就是减少因为地方干预而有案不办、压案不查等不确定性。

　　2.内部监督制约机制程序设计主要是降低机制运行成本增加运行实效，普遍采用结果导向或科层式方式进行。我们看到，几乎所有的监督都是基于一种科层式的构建，特别是强化了逐级之间的监督制约，而这种层级化的构造是因为监督制约的信息成本所导致的，也就是最为接近的上下级之间的监督制约信息成本较低。“‘信息是个人行为受到监督的基础’。在一个社会中，如果一个人的行为能被一部分人群以相对低的信息成本观察到，而其他人群观察该行为的成本较高，那么让信息成本较低的人群行使监督的权力就可以大大地节约监督成本。进一步，如果制度规定具有信息优势的人群同时必须对被监督对象的行为承担连带责任（风险），这部分人群也就获得了监督他人的激励和名义（权利）。就整个社会而言，这种基于信息优势的连带责任是一种相对有效的制度安排。”[14]正式由于刑事检察权的信息一般局限于检察机关内部，所以决定了监督制约是内部监督制约，而由于刑事检察权行使的信息在目前相对而言最为接近的上一级检察组织具有信息优势，所以监督制约采用逐级监督制约的方式进行。其三是监督制约的制度变迁是从内部审批向权力收取方向发展。官僚组织中存在不完全控制定律、控制递减定律以及协调递减定律等三大定律，检察机关一定程度上是一种官僚组织，同样决定了司法组织的运作类似特征，检察机关的强力行政控制与办案检察官的司法亲历性存在冲突，而且实践中存在将监督制约机制等同于权力收取的现象。2005年9月23日最高人民检察院颁布了《人民检察院直接受理侦查案件立案、逮捕实行备案审查的规定（试行）》，第六条规定“上一级人民检察院应当在收到备案材料之日起十日以内，由承办人填写备案审查表，提出是否同意下级人民检察院立案或者逮捕决定的审查意见，报部门负责人审批。认为下级人民检察院的立案或者逮捕决定错误的，或者发现下级人民检察院有应当立案而未立案或者应当逮捕犯罪嫌疑人而未决定逮捕情形的，应当在报经检察长或者检察委员会决定后，书面通知下级人民检察院纠正，或者由上一级人民检察院直接作出相关决定，通知下级人民检察院执行。”最高人民检察院2009年9月颁布了《关于省级以下人民检察院立案侦查的案件由上一级人民检察院审查决定逮捕的规定（试行）》，要求下级检察院报请审查逮捕的案件，应当由侦查部门制作报请逮捕书，经本院侦查监督部门提出审查意见，报检察长或者检察委员会审批后，连同案卷材料、讯问犯罪嫌疑人录音录像资料及本院侦查监督部门审查意见一并报上一级检察院审查，并确保提请审查逮捕的材料齐备、规范。对于省级以下人民检察院立案侦查的案件的逮捕从备案审查到由上一级人民检察院审查决定逮捕，应当是把权力的收取作为内部监督制约的措施对待。

　　（二）现行内部监督制约机制的运行逻辑--诉讼程序逻辑与组织管理逻辑

　　台湾学者林钰雄教授在《检察官论》中谈到检察官在诉讼法上之任务与义务以及检察官在组织法上之上命与下从，而现行内部监督制约机制的运行逻辑实际上也就是通过检察官办理案件的程序运行逻辑与组织管理逻辑实现。

　　1.内部监督制约机制对于刑事诉讼程序的影响，就是实体目标的强化可能导致程序运转的失灵。国家的刑罚权和程序之间的关系。“刑罚权越强，程序就越容易失灵，从而导致判决的确定性和正当性趋向削弱。反过来说，在程序有效运转的状况下，刑罚权才不至于外强中干，判决的自觉执行率才会较高。”[15]由于对于犯罪打击以及实际存在的检察机关对于职务犯罪打击的考核如就导致刑事诉讼法关于职务侵占罪之类的管辖程序的失灵，一些地方检察机关对于本应由公安机关侦查的职务侵占罪以及非国家工作人员受贿罪等由自己立案管辖然后在审查起诉阶段甚至是法院审判阶段变更罪名。对于追求目标的实现，还可能采用人为影响程序的方法来操纵司法运转或者司法统计。时任最高人民检察院检察长贾春旺2003年10月21日在全国检察机关查办职务犯罪案件工作会议讲话中也指出这种现象。“在查办职务犯罪工作中，决不能违背实事求是原则，搞欺上瞒下、弄虚作假那一套。现在有的地方在统计和立案上动心思、做文章，搞数字游戏。有的地方立‘凑数案’，把一个案件分作几个来立，甚至立假案；有的地方到年底该立案的不立案，等到下一年再搞‘开门红’；有的地方看上半年案件办得比较多，就想下半年松一松。这是造成有的地区几年查办职务犯罪案件每年六月份处在波峰状态，数量最多，从七月开始到十二月持续下滑的不正常状况的重要原因。检察机关查办案件不是种庄稼，职务犯罪一年四季、月月甚至天天都在进行、都会发生，没有淡旺季之分，我们不能人为地制造波峰波谷，不能一阵抓得紧，一阵又放松，应当从实际出发，对人民群众非常不满的职务犯罪，对贪污贿赂和渎职侵权犯罪不停顿地、一以贯之地抓，有案就要依法查办，不等不拖。如果在统计和立案上都不能做到实事求是，怎么能够在办案中做到实事求是？”[16]四川省人民检察院负责反渎职侵权工作的检察官分析认为检察机关查办的渎职侵权案件质量存在问题的“立案时机和立案标准掌握不准”时认为：“有的地方一强调案件质量，就片面地将‘以有罪判决为核心’理解为‘以有罪判决为标准’，强调渎职侵权案件要‘立得起、诉得出、判得了’，这种思路实际上是将立案标准等同于判刑标准，以立案取代侦查，忽视了案件侦查工作的重要性，也人为地提高了立案标准；有的地方在对下级院的目标考核中片面重点强调案件数量，把握立案标准尺度过宽，立案随意性较大，出现凑数案和擦边案，最终因案件质量问题而出现不诉多、撤案多的情况。”[17]但是公诉部门的考核指标体系中对于无罪判决的基本否定态度促使下一级司法机关在渎职侵权犯罪立案标准上的必然提高。博弈研究的策略性行动理论认为“增加或减少参与人的行动，或者改变某些结点上或支付表中某些组合的支付，也会改变结果。除非博弈的规则是由权威制定的，否则每个人都有操纵规则的动机，以产生对他们自己更有利的结果。”[18]所以检察机关内部监督制约的规则在各个地方都在制定规则，造成了内部监督制约机制出现局部无序现象。

　　2.现行内部监督制约机制对于组织管理的影响，就是检察业务管理刻意追求监督制约机制中本来合理的要求而采用非正当化手段以实现单位福利最大化。由于刑事司法行为不仅承担着刑事司法主体自身的绩效职能，而且承担着刑事司法组织资源获取职能，而这些职能的存在就决定着刑事司法决策同时可能服务于绩效考核与资源获取。最高人民检察院侦查监督厅副厅长元明等指出：“立案监督工作发展初期，办案数量规模小，职能作用没有得到充分体现。为了扭转这一局面，各级检察院采取多种措施加大工作力度，特别是一些地方将立案监督工作纳入了量化考核，极大地激发了工作积极性，办案数量大幅上升。但与此同时，一些检察院为了能在量化考核中获得高分，片面追求办案数量，忽视办案质量和效果。具体表现为：一是对不符合立案监督条件的案件进行立案监督。如有的在案发第二天、第三天甚至当天就对公安机关正在审查的案件进行立案监督，有的对应当通过追捕等侦查监督程序解决的案件进行立案监督，有的对证据上明显达不到立案条件的案件进行监督，甚至有个别对实体不符合立案条件的案件进行了监督。如某县检察院办理的一起涉嫌盗窃的案件，凌晨案发，被害人当天上午请求县公安局立案，该局答复举报人待核实后再决定是否立案，被害人当天上午又向县检察院作了反映。县检察院于当天下午向公安机关发出《要求说明不立案理由通知书》，这种做法与立法精神不符。”[19]可以看出，局部检察机关的组织管理方向是完全按照考核的制约方式运转。

　　三、内部监督制约机制的改革：检察职权的正当配置

　　内部监督制约机制是目前促进检察业务工作的必不可缺手段，也是巩固检察机关宪法地位的坚定不移方向，但是对于监督制约机制仍然应当通过刑事检察职权的合理配置来促使法律监督职责的合法化、正当化。

　　（一）明确内部监督制约的唯一目的：强化法律监督职权的行使

　　检察机关作为国家法律监督机关的法定功能是实施法律监督，所以检察机关自身实施的任何权力活动都必须围绕法律监督进行，其中内部监督制约机制同样如此，应当从追求结果的确定性以及职权的多样性转变到程序正当、职权单一，从而与法律监督功能尽可能一致。

　　1.从依靠检察行政减少结果不确定性过渡到从依靠检察司法程序减少不正当性。目前内部监督制约机制的重点是减少检察权运行的不确定性因素，而追求一种确定性合法与否在于追求目标以及实现目标的程序的合法性。“在追求其‘目标’的实现过程中--我们已经谈及过--所有组织，不管它是什么样的组织，都必须与其环境进行协商谈判。就决策分析而言，这意味着在一个组织的相关环境中，诸位不同的行动者总是控制着对于组织来说诸种不确定性的重要来源。组织必须始终不断地寻求控制并且支配这些不确定性，以保护自身，并且促进自身的发展壮大。”[20]由于内部监督制约机制中确定的如不起诉率、不捕率等追求目标以及如实现职务犯罪侦查目标中的人为分案等实现目标的程序等不尽合理，其在社会急剧转型的过程中减少不确定性理所应当，但是检察权作为一种成熟的权力在成熟的社会中运行应当是从当事人都可以参与的诉讼程序上来减少检察权运行中的不正当性，也就是应当减少内部如备案审批等非按照《刑事诉讼法》以及组织法建立的制度。

　　2.从促进检察职权行使的职能多元性转向促进检察职权行使的职能单一性。检察权包括侦查权、公诉权以及侦查监督权、审判监督权等，内部监督制约一方面体现控制了对检察职权的行使规训，另一方面也体现了检察职权行使人员的职业利益，所以内部监督制约实际上促进了职权行使的功能多元。检察权的行使是一种程序性的权力，而这种程序性的权力要求检察官在运行程序时不能追求法定程序目的以外的其他目的，或者说是追求自己的某种偏私。迈克尔·D·贝勒斯在《程序正义--向个人的分配》认为：“程序正义要求决定人是无偏私的，这几乎得到了普遍的承认，但是，完全的无偏私不是总能实现的，并且有些时候它到底所指为何是不清楚的。”[21]独立性是无偏私的要件，“决定人的独立性包含两个因素：不受有利害关系的某方当事人或某个群体的控制，不将作出决定的职能和其他一些与此种职能不相容的职能相混合。”[22]正因为职权行使的职能多元，检察决策时既有规则遵循决策，也有目的遵循决策，特别是检察人员职业利益的目的决策，内部监督制约机制改革应当尽量去除法定程序以外的其他职能，不应把法定程序外的目标通过内部监督制约施加给检察职权。

　　（二）内部监督制约的技术性措施：努力避免甚至杜绝“两个滥权两个干扰”

　　检察权行使主体依赖于检察长和检察官，检察权行使过程存在着判断和决定，所以检察权规训或者是内部监督制约需要解决“两个滥权两个干扰”：一是检察长和检察官两个滥权，前者如检察长随意行使职务收取权即将本应依法由检察官行使的职权自己行使以及职务移转权即将承办检察官随意更换，后者如检察官审查证据和适用法律上严重的个人偏好；二是检察长利用行政管理权干扰检察官独立决定和检察官利用信息提供权干扰检察长独立判断的两个干扰，前者如检察长利用考核评比权等迫使或变相迫使检察官错误决定，后者如检察官故意提供虚假证据让检察委员会按照其“预定动作”讨论决定。对于目前的检察权运行实际来看，有必要进一步规范检察事务分配以及检察职务移转等项制度，起到对于滥权行为釜底抽薪的作用。

　　1.检察事务分配制度。在检察理论上，普遍认为“控制由谁承办，往往就控制结果”，所以监督制约应当要决定好检察事务的办理权。首先，建立检察一般事务分配制度，主要是侦查监督以及公诉案件按照检察官轮流承办的原则进行分配。但是，由于存在侦查机关故意在轮到某一承办检察官的时候就将案件提交检察院从而使案件分配到预期检察官承办的操作空间，还应当建立检察特别事务分配制度，即对于重大复杂疑难案件以及可能受到外界干扰较大的案件，由主管副检察长请示检察长后确定事务分配，或者是事先确定如专门的办案组，然后在特定案件产生的情况下抓阄产生承办人。

　　2.检察职务移转制度。将目前部分检察机关执行的特定情形下另行指派承办人制度完善为健全的检察职务移转制度，就是将案件的办理权限从某一检察官移转到其他检察官。在下列情况下应当执行职务移转：检察官在规定情形下继续办案可能影响公正办案；在下列情况下可以执行职务移转：案件当事人对于承办检察官有较为强烈的反映或者是具体案件的办理受到外界较大干扰，为了保护办案检察官而职务移转其他检察官办理，这样在不同的检察官却做出相同决定的情况下可以有效对付外界压力，在不同的检察官做出不同的决定的情况下可以帮助检察长或者检察委员会更加正确的决策。坚持职务移转应当由检察长或者是主管副检察长提请，检察委员会研究决定，而且对于检察职务移转办理的案件应当提交检察委员会研究决定。

　　3.检察决策分权化和书面化。任何职权行为的结果都必然体现在决策和决定中，所以，对于决策的权力和决定的载体进行规范是职权规训的体现。检察一体化的检察权呈现科层式官僚结构的行政权特征，而检察权的自由裁量权尚缺乏必要的程序规范，特别是如何实现审查逮捕、审查起诉等检察职权行为与追求政治效果、法律效果和社会效果三者统一的决策要求一致的评估标准与评估程序缺失的情况下检察滥权的可能性直接增加，因此应当探索检察职权行使的权力分化与指令书面。一是检察司法决策分权化，就是检察官对于案件办理的法律效果负责，检察长和检察委员会对于案件办理的政治效果和社会效果负责，或者说是起诉法定主义和起诉便宜主义相结合，检察官对于按照政治效果和社会效果进行衡量而需要自由裁量的必须提交检察长或者检察委员会决定，这样制约检察官的审查起诉权和检察长的职务决定权。二是检察司法决策书面化。在目前的检察业务决策中，承办检察官一般是提出自己的意见后按照内部程序报批，而内部审批程序不容易被观察和监督，所以履行审批权的检察决策主体容易滥权。建立检察指令书面化制度，就是检察长或者检察委员会以及任何针对检察具体业务所作的任何指令都必须以书面形式发给承办检察官，否则就不具备任何约束力，这样就明确如上一级检察机关的业务部门所提出的任何口头建议根本不具备任何约束力。

　　4.检察业绩考核规范化。检察业绩考核是决定内部监督制约机制与法律监督功能相容的关键环节，而法律监督工作是统一的和专业的法治工作，所以要求考核规范化就是考核全国统一化和专业化。一是全国范围内制定检察业绩考核标准，实现统一化。在最高人民检察院颁布的起诉、不起诉以及审查批准逮捕等案件的质量标准基础上，全面确定案件质量考评程序，特别是以诉讼程序为标准。二是检察业绩考核由专门的小组进行，实现专业化。特别是可以尝试成立如对于法官、检察官在内的统一的司法业绩考评委员会，避免目前实际的质量考评中检察长对于案件质量等所拥有的司法行政话语权。在此之前，每一个地区联合成立、每一个院则组织成立专门的司法业绩考评委员会，避免检察长或者是上级院不当集中行使考核权的弊端，确保检察官不会按照检察长或者上级院与法律规定相冲突的好恶来承办案件。

　　5.检察业务全程信息化。加强检察信息化建设，实现检察决策过程以及检察决策基础的原始化真实化管理。“任何一项判断都要依赖一些信息，而不涉及其他不相干的（不管正确与否）信息。‘判断的信息基础’首先确定了那些做出这一判断所直接依赖的信息，并且假定其他信息无论真假都不能直接对这一判断的正确性产生影响。这一点非常重要。”[23]反映刑事案件事实的司法信息是采取刑事拘留、审查批准逮捕、审查起诉、提起公诉以及审判定罪的基础。对于无罪、罪轻等证据，司法行为一般而言相对忽视收集，导致犯罪嫌疑人或者被告人应当得到的无罪判决、罪轻判决的正义得到损害。包括证据、程序在内的信息不仅是检察业务决策的基础，也是检察业务监督的基础，我们努力保障业务信息的完整、真实以促进决策过程资料与决策基础资料的保存复核监督。一是加强卷宗管理，确保业务信息的完整性。

　　任何权力都是需要规训的，检察职权的规训更是一个长期的过程。米歇尔·福柯认为“通过人为的澄清性的系统，规训表明，客观结局，交往系统和权力是如何浇铸在一起的。它们也展现出不同的接合模式：有时候突出的是服从和权力关系（如苦修和修道院类型的规训），有时候突出的是目的性行为（如工厂和医院的规训）。有时候突出的是交往关系（如对学徒的规训）；有时候突出的是这三种关系类型的渗透（在军事规训中，大量的是冗余的符号，既表示着，也牢牢地编织着权力关系，而这些权力关系又独具匠心地产生大量的技术效应）。”[24]从检察机关的内部监督制约分析，我们也将依靠服从和权力关系、目的性行为以及如检察组织之间的交往关系这三种接合模式实现法律监督职能，从目前内部监督制约机制方式转到刑事诉讼模型的监督制约方式却更有效实现法律监督职能需要时间。




【作者简介】
赵开年，单位为四川大学法学院。


【注释】
[1]肖玮、韩兵：“强化检察机关内部监督制约，确保严格公正文明廉洁执法”，载《检察日报》2009年7月4日。
[2]肖玮、徐盈雁、卢金增：“积极探索和采取更加坚决有力的措施，推动内部监督工作取得新的更大成效”，载《检察日报》2010年8月3日。
[3]徐日丹：“最大限度地强化内部监督制约”，载《检察日报》2009年9月5日。
[4]徐安：“全力推进公正廉洁执法”，载《检察日报》2010年日月4日。
[5]参见蒋德：“督察人员随时调看预防违法违纪”，载《法制日报》2009年2月25日。
[6]陈泽伟、王楠楠：“今年中国政法机关将实施全程录音录像防刑讯逼供”，载新华网：http：／／news．xinhuanet．com／politics／2010—02／01／content_12913570．htm，2010年2月1日。
[7]徐盈雁、肖玮、卢金增：“强化内部监督制约是促进公正廉洁执法的关键环节”，载《检察日报》2010年8月4日。
[8]章昌宝、汪云波：“安徽安庆：构建刑事和解机制化解矛盾促进和谐”，http：／／news．jcrb．com／jiancha／jcdt／200904／t20090410_204791．html，2009年4月10日。 [9][美]詹姆斯·G·马奇著：《决策是如何产生的》，机械工业出版社2007年版，第184页。
[10][美]詹姆斯·G·马奇著：《决策是如何产生的》，机械工业出版社2007年版，第184页。
[11]庄序莹著：《公共管理的经济学基础部分》，复旦大学出版社2005年版，第36页。
[12][美]詹姆斯·G·马奇著：《决策是如何产生的》，机械工业出版社2007年版，第53页。
[13][法]米歇尔·克罗齐耶著：《行动者与系统——集体行动的政治学》，张月等译，世纪出版集团、上海人民出版社2007年版，第9页。
[14]张维迎：“信息、激励与连带责任——对中国古代连坐、保甲制度的法和经济学解释”，载张维迎著：《信息、信任与法律》，生活·读书·新知三联书店2003年版，第163—164页。
[15]季卫东：“拨乱反正说程序”，载《北大法律评论》第8卷第2辑，北京大学出版社2007年版，第304页。
[16]贾春旺：“集中力量查办大要案”，载贾春旺著：《法律监督与公平正义（上卷）》，中国民主法制出版社2008年版，第128页。
[17]吴长福：“四川省渎职侵权犯罪案件质量分析”，载《四川检察》2008年第3期。
[18][美]阿维纳什·迪克西特、苏珊·斯克丝著：《策略博弈》，蒲勇健等译，中国人民大学出版社2009年版，第249页。
[19]元明、陈普生、李桂华：“立案监督工作科学发展的几点思考”，载《人民检察》2009年第12期。
[20][法]米歇尔·克罗齐、耶埃哈尔·费埃德伯格著：《行动者与系统——集体行动的政治学》，上海人民出版社2005年版，第103页。
[21][美]迈克尔·D·贝勒斯著：《程序正义——向个人的分配》，邓海平译，高等教育出版社2005年版，第22页。
[22][美]迈克尔·D·贝勒斯著：《程序正义——向个人的分配》，邓海平译，高等教育出版社2005年版，第35页。
[23][印]阿玛蒂亚·森著：《论经济不平等／不平等之再考察》，王利文、于占杰译，社会科学文献出版社2006年版，第287页。
[24][法]米歇尔·福柯著：《福柯读本》，汪民安主编，北京大学出版社2010年版，第290页。