解构轻刑罪案，推出“微罪”概念

从总体上认真查纠、从宽发落多数轻微罪案，方能分化突显、有力打击少数严重罪案，此乃宽严相济得以称之为刑事政策的真谛所在。

《检察日报》2011年9月14日五版刊载《酒驾定罪曾引起巨大争议，“扒窃”定罪争议也不小》一文称，“5月中，马某在成都某菜市场水果摊附近，趁63岁的被害人陈某不备，用随身携带的镊子盗走其1.5元，后被抓获。该案由公安机关直接移送到成都市金牛区检察院审查起诉，法院最后以盗窃罪判处马某有期徒刑六个月。”争议的是诸如扒窃属行为犯还是结果犯、扒窃罪的既遂与未遂如何界分以及乘车人放在座位上方行李架上的财物被盗可否构成扒窃罪等司法人员和学者感兴趣的小问题，而这些并非受处罚人关心的问题。受处罚人关心的问题主要是刑的轻重适当与否，这是刑法适用是否公正的核心问题。扒窃1.5元被处六个月徒刑，适当吗?

这等个案，也许是特例，但透出的信息却是司法实践长期形成的重罚思维定势的自然结果。这绝非小问题。此案被告人假如被处一个月拘役或者单处罚金是否更合适?不知法官想过没有，抑或想到而不敢如是下判?有些醉驾案件在一定程度上可能也存在类似问题，诸如可否适用刑法第十三条但书规定，或者定罪并适用刑法第三十七条之规定(犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚……)，抑或宣告缓刑?对轻微罪案定罪本身就是一种惩罚。

对一些轻微罪案不敢或者不愿适用轻微处罚措施，造成此种现象的原因可能复杂多样，有可能是长期践行严打政策逐渐形成的习惯，也有可能是从众心理的投影，我认为恐怕与刑法理论没有意识到我国除有重罪和轻罪的司法概念之外在刑法上实际还有微罪的规定密切相关。

以美国为例，刑法有重罪(felony)、轻罪(misdemeanor)还有微罪(petty misdemeanor微小的轻罪)之分。《模范刑法典》(美国法学会拟制的供各州制定和修订刑法典参考之用)规定轻罪的刑罚不超过一年监禁，微罪的最高刑期为30天监禁(有的州规定“只能判处罚金”)。犯罪的种类多种多样，其危害程度各有不同，刑罚的种类和程度多样才能做到罚当其罪。美国有些州对发案数量最多的盗窃罪的规定除有重大盗窃和一般盗窃还有小偷小摸微小盗窃(petty larceny)的区分。

我国刑法中，重罪和轻罪只是司法(和学理)上的称呼，以法定刑三年有期徒刑为界，其上的称重罪(重刑)，其下的称轻罪(轻刑)。法定刑三年以下有期徒刑的轻罪，在刑法上有多种组合形式，除“处三年以下有期徒刑”而没有规定轻于有期徒刑的刑种(共有4个条文)以外，有近180个条文(多数为各该条的第一刑档)规定三年以下有期徒刑或者拘役(或者管制、并处或者单处罚金)。有代表性的条文如盗窃罪、诈骗罪、抢夺罪的第一刑档为:“处三年以下有期徒刑或者拘役或者管制、并处或者单处罚金”。另有5个条文规定“处二年以下有期徒刑或者拘役或者管制(或者罚金)”。“处一年以下有期徒刑或者拘役”仅1个条文。刑法第一百三十三条之一“危险驾驶罪”仅规定“拘役，并处罚金”是唯一没有规定有期徒刑而径直规定拘役的条文。粗略算来，全部分则条文的半数左右都规定有“拘役”。此刑种从实体法看为主刑中次轻级(最轻为管制)但仍有剥夺自由性质的刑种，与有期徒刑相衔接;在程序法上与其他剥夺自由刑种(及以上)有重大区别，即可处“拘役”的犯罪嫌疑人不适用“逮捕”这种剥夺自由的强制措施(刑事诉讼法第六十条的当然解释)。逮捕这种强制措施在我国刑事法运行机制中有特别值得关注的功效，大致可以说，犯罪嫌疑人一旦被逮捕，便注定会被判刑。刑法上规定的“处三年以下有期徒刑或者拘役”，作为具体罪案，在司法实践中有些被判三年(二年、一年)以下有期徒刑，一般称为“轻罪”案;有些案件被判“拘役”，亦称轻罪案显然不妥，因为有期徒刑与拘役在实体和程序上二者的运行机制有别(是否可适用逮捕以及判刑后的监禁场所均有不同)，称呼什么为好?三年以下有期徒刑称轻罪，拘役比轻罪更轻，称作“微罪”应是理所当然。微罪就是可处拘役或以下之刑的罪。这与卢建平教授提出的犯罪分层理论相契合。具体罪案是否判定微罪由司法官裁量。为提高办案质量和效率，基层法院可设立治安法庭，适用特别简易程序。这类案件通常不会发生错案。轻罪与微罪的界分以实体程序一体化为标准。微罪行为的危害性和行为主体的主观恶性在刑法评价的等级上都是最低微的。这点很重要。

建立微罪概念有什么意义?我认为，刑法修正案(八)出台以来有关醉驾和扒窃案件处理的争议，与在理念上缺乏微罪概念关系密切。就扒窃而言，法律没有解释，但在社会生活中并无疑义，无需理论解释。扒窃就是从别人身上偷窃财物(《现代汉语词典》第5版，1014页)，英美刑法上也有扒窃的概念(steal by touching body接触身体的偷窃)。它与一般盗窃有不同，一是接触身体，从保护人身安全考虑，应从严入罪;但这种盗窃造成财产损失通常不大，且易被发觉抓获，处罚可从宽。刑法修正案(八)作如此处理是妥当的。这是一种典型的微罪。理论上和司法中对扒窃构成要件要素作扩大解释(例如乘客放在座位上方行李架上的财物被偷视为扒窃)不可取，这反而增添了操作难度，至少是不易划清扒窃与一般盗窃的区别。

进而言之，微罪概念的建立与全面贯彻宽严相济刑事政策也有内在联系。贯彻宽严相济政策，困难不在知识不够或理念不清，而是在于执法环境欠佳。执法环境是多元因素构成的巨系统，其中一组重要因素盖是司法人员的观念和思维习惯不顺。任何社会的犯罪总量中轻罪微罪总是占多数，司法中如果该定微罪而定轻罪，则可能引发连锁反应，逐步升级，于是该定轻罪便升为重罪，这就造成刑罚资源过度消费，其结果将是刑罚在公众心理上出现经济学上的边际效应，刑罚威慑作用递减。应对这种局面，以为有效的对策就是加重刑罚适用，其实，校正的办法最好是釜底抽薪。该定微罪的定微罪，甚至有些轻罪案也可以按微罪处理。这样，对重罪适用该当之刑其收效便不会打折扣。这就是生活常识“相反相成”的道理。在现实背景下，贯彻宽严相济刑事政策需要配合刑法运行机制的改进。从总体上认真查纠、从宽发落多数轻微罪案，方能分化突显、有力打击少数严重罪案，此乃宽严相济得以称之为刑事政策的真谛所在。

总之，不应让刑法上众多“微罪”虚置，望司法实务解放思想、迈开步伐。

作者简介：储槐植 北京大学法学院教授，北京师范大学刑事法律科学研究院特聘教授。