一元与多元：对我国行刑规范设置模式的再思考

【出处】《中国监狱学刊》2004年03期
【摘要】行刑规范的设置模式是特定的社会背景和立法背景的产物，我们在行刑规范设置模式 的选择上应持理性的态度。目前完善我国行刑立法需要解决的关键问题不在于尽快制定统一的刑事执行法典，而是尽快完善已有的行刑法律体系。在我国当前的立法现状和立 法环境下，“多元论”行刑规范设置模式较之“一元论”模式更具现实性与可行性。
【关键词】行刑；行刑规范；模式；刑事一体化
【写作年份】2004年


【正文】

　　“规范就其现象来说，它直接调整人们的行为，以要求人们做什么或者禁止人们做什 么或者规定人们可以做什么的面目出现，是一种行为规则”(注：张小虎.刑事法律关系 的构造与价值[M].北京：中国方正出版社，1999.10.)。法律规范作为一种特殊的规范 ，是以法律形式表现的规范。行刑规范作为一种特殊的法律规范，是行刑过程对法律规 范的实践，在这种实践中昭示出行刑的规则及其制度。从上述基本范畴出发，本文所称 行刑规范泛指对行刑起规制作用的法律表现，即涉及刑事执行的以行刑法为主体的法律 、法规，而行刑规范设置在某种程度上即相当于行刑立法。

　　一

　　在刑事法治的视域中，我国目前的行刑立法仍属初级立法。这种定位源于我国现行行 刑立法的“面窄点浅”。所谓“面窄”是指我国现有的行刑立法的覆盖面过于狭窄，没 有穷尽行刑规范所应触及的范围。从世界范围看，行刑立法实际涉及的领域已远远打破 监禁刑和非监禁刑的束缚。如法国现行刑法典对轻罪所处刑罚中包括剥夺权利或限制权 利的诸如吊销驾驶执照、收回打猎执照、禁止签发支票等11种刑罚；俄罗斯刑法典规定 的刑罚中有强制性工作刑、劳动改造刑(相当于西方的参加公益劳动)；台湾现行刑法及 其配套法律更是确立了保安处分及执行方法。事实上，这些所谓的刑罚方法即是我国所 称的非刑罚方法。我国刑法典虽然承认非刑罚方法的存在，但就其目前的几种形式来看 ，已无法适应法治社会的需要，且司法实践中使用率极低，基本属于虚置条款。况且， 即使对我们承认的几种非刑罚方法也未有执行方面的规范。我国行刑立法的“面窄”由 此可见一斑。所谓“点浅”是指就目前已有的行刑立法而言，尚待改进之处较多。作为 其主干法律的《监狱法》，从整体上看，业内人士普遍认为“当初制定《监狱法》时很 仓促”，诸多内容较粗糙，甚至称其为“中国宪法式的法典”。(注：“监狱立法与监 狱工作”研讨会实录[J].犯罪与改造研究，2000，(5).)笔者对此深以为然，同时认为 ，对《监狱法》诸多原则性规定的补救已不是简单的法条细化问题，而是重新立法的问 题。正是基于上述认识，尽快完善我国行刑立法已是学界共识。

　　那么，如何定位我国行刑规范设置模式呢?目前在我国学界居主流的观点是“一元论” ，即主张一元化的行刑规范设置模式——制定一部统一的刑事执行法典。该观点又可进 一步区分为一般意义的“一元论”和激进的“一元论”两条相距不远的“支流”。前者 主张我国行刑立法目前需要的是尽快制定一部包含全部刑罚执行的、具有同刑法、刑事 诉讼法同样规格且能协调一致、相互配套的刑事执行法；后者则在此基础上更进一步， 主张统一的刑事执行法典不仅包括刑罚的执行，还应包括非刑罚方法的执行，还要将目 前的劳动教养与少年管教一并纳入执行的范围。(注：1998年7月15日在中国人民大学法 学院举行的“刑事执行立法理论研讨会”将这一观点推向了高潮。与会者就刑事执行立 法的必要性与可行性等问题基本达成共识，并强烈呼吁法学界应当大力加强对刑事执行 法学尤其是刑事执行立法理论的研究，为尽早起草出台一部统一的、完备的刑事执行法 做好理论和舆论上的准备工作。参见袁登明，黎长志.刑事执行立法理论研讨会综述[J] .法学家，1998，(6).)支持“一元论”的理由主要有以下几点：

　　其一，刑事一体化要求制定统一的刑事执行法。我国刑事法律是由实体性的刑法、程 序性的刑事诉讼法、执行性的刑事执行法相互协调一致、共同构建而成的一个统一的有 机整体，缺一不可。“建国以来，我国已先后制定颁布了两部刑法典和两部刑事诉讼法 典，这标志着在我国现阶段，关于定罪、量刑和刑事诉讼程序方面基本上已经做到了有 法可依。但是与刑法典和刑事诉讼法典具有同等重要性的刑事执行法典却迟迟没有出台 ，以至于长期以来我国的刑事执行几乎一直处于无法可依的状态。”(注：储槐植，汪 永乐.论刑事执行主体的合理配置[J].犯罪与改造研究，2000，(10).)尽管目前已有《 监狱法》，但作为刑事执行活动主要法律依据的《监狱法》不仅在调整范围上无法包含 全部刑罚及非刑罚方法的执行，而且在具体操作及立法规格上都无法同刑法、刑事诉讼 法做到真正的协调一致、相互配套。“从根本上和长远来看，应该立足于尽快修改和创 造条件着手进行新的刑事执行、行刑、监狱立法的有关准备工作，真正形成刑事法三足 鼎立之势，形成刑事法的体系!”。(注：“监狱立法与监狱工作”研讨会实录[J].犯罪 与改造研究，2000，(5).)未来的中国刑事法律体系应当走刑事一体化的建设道路，具 体讲，就是建立刑事实体法、刑事程序法和刑事执行法三位一体的刑事法律体系。所以 “须要制定一部比监狱法的范围更广，规模更高，而且与刑法、刑诉法相统一、配合的 刑事执行法。”(注：杨殿升，余诤.国家刑事法律体系一体化[J].中国监狱学刊，1998 ，(5).)

　　其二，刑事处分的流转过程要求制定统一的刑事执行法。刑事处分应按照犯罪行为的 严重程度以及社会危害性的大小，根据处分的性质和种类，依照由轻到重的递进状态， 形成一个较为完整、周密的刑事处分体系，并有针对性地制定适应各种处分对象的措施 、手段和办法，以获取刑事执行最佳的整体效果。由于我国行刑规范处于分散的状态， 且缺乏严密而具体的程序性规定，使行刑规范在自身运作以及与相关机构的协调上，往 往处于无序化状态。(注：邵名正，于同治.论刑事执行法的创制[J].犯罪与改造研究， 2000，(10).)

　　其三，刑事执行法律的不规范和多头执行的现状，要求国家制定完备的刑事执行法。 从法律规定看，刑事执行的内容不仅在作为主干法的《监狱法》中作出了规定，而且在 实体性的《刑法》和程序性的《刑事诉讼法》中也作了大量的规定。“除了监狱和未成 年犯管教所这些专门的刑事执行机关外，公安机关和人民法院也享有部分刑事执行权。 这种职能混淆、主体散乱的状况，必然产生种种不可避免的弊端。”(注：储槐植，汪 永乐.论刑事执行主体的合理配置[J].犯罪与改造研究，2000，(10).)而且，这种立法 现状不仅造成刑事法制建设的混乱，而且造成刑事执行体制的不顺和刑事执行资源的短 缺和浪费。(注：何平.试论我国刑事执行一体化的立法和体制改革[J].犯罪与改造研究 ，2000，(10).)因此，统一刑事执行立法是大势所趋，“是完善我国刑事法律体系的需 要，它有利于刑法目的和任务的实现，符合刑罚多元化演变的一般趋势。”(注：袁登 明，黎长志.刑事执行立法理论研讨会综述[J].法学家，1998，(6).)

　　其四，制定统一的刑事执行法典是正确认识刑事执行的独立地位及重要作用的必要前 提。“现代意义上的目的刑、教育刑思想使刑事执行开始突破其在理论上和实践中的传 统界限，逐步摆脱其依附性和从属性，逐渐凸现其自身特有的性质、职能及任务，使其 相对于其他刑事司法活动而独立存在，从而客观上要求有一部统一完整的刑事执行法典 对其进行规范和调整。”(注：张金桑.论刑事法律体系的建立与完善[J].中国监狱学刊 ，1998，(5).)

　　其五，创制刑事执行法可以为我国刑事执行的法制化水平的提高以及刑事执行的改革 提供契机。刑事执行的发展趋势可以概括为社会化、文明化和科学化，社会化使封闭式 的刑事执行方式日益走向开放；文明化使罪犯待遇问题日显重要；科学化使刑事执行不 再是一种简单的刑事执行活动，而是科学化色彩日渐浓厚的一门艺术。在我国的行刑立 法中，不仅管制、拘役、罚金以及资格刑的执行仍处于经验型、粗放型的操作下，而且 即使是自由刑的执行，其社会化、文明化和科学化的程度也较低。而刑事执行法的创制 很可能会为这种转变提供难得的机遇，并且至少“通过统一的刑事执行立法，对同一性 质的刑事执行关系、行刑权关系和行刑权活动，实行统一的法律调整，而不是人为地把 他们割裂，或者继续让其中一部分处于无法状态。”(注：张绍彦.刑罚实现[J].现代法 学，1998，(4).)

　　至此，可基本概括“一元论”的主要理论支撑。依笔者之见，“一元论”的主张目前 虽呼声较高，但纵观其上述主要理由的论述，第一至第三点理由如果还算差强人意，那 么，第四和第五点理由则属泛泛而论，难以令人信服。总体而言，可将此种“一元论” 的主张做如下评语，即热情有余而理性不足。事实上，笔者曾一度是这种“一元论”的 提倡者与支持者，(注：杨殿升，余诤.国家刑事法律体系一体化[J].中国监狱学刊，19 98，(5).)但经过冷静思索与客观考察，笔者还是放弃了“一元论”的阵地而主张行刑 规范设置模式的“多元论”。

　　笔者认为，目前完善我国行刑立法需要解决的关键问题不在于尽快制定统一的刑事执 行法典，而是尽快完善已有的行刑法律体系；在刑事一体化旗子下主张制定刑事执行法 典从某种程度而言是对刑事一体化的误解；目前的刑事执行活动混乱、效率不高、效果 不佳并非(或主要不是)行刑规范的设置问题，而是行刑体制不顺所致；我们应追求的不 是(或不仅是)一种立法的外在形式，更应注重立法的社会反应；当我们向往一种理想化 的立法模式时，更应当清醒考虑：我们的社会环境、立法资源、立法技术为此能提供多 大的生存能力与生存空间；(注：在此，也许可以从我们创建现代化文明监狱的实践中 得到某些启示。1994年司法部提出主要依靠监狱企业自筹资金、自我积累的办法，到20 00年把我国大部分监狱建成现代化文明监狱的目标。当时监狱系统众多有识之士不无忧 虑地认识到，这一目标只能是一种美好但无法实现的空想。结果正是如此，经过数年的 努力，中央和各地投入数十亿元的资金的确建成了20多个“达标”的现代化文明监狱， 但量大面广的其他监狱相对更为落后，全国监狱的整体质量距离既定目标尚有较大差距 。)在某种意义上，立法规划的宏观探讨与具体法律的微观运作的统筹考虑，也许比仅 做其中之一的单项思考意义更大、效果更佳；由门类齐全、设计配套、前后有序、左右 逢源组成的行刑规范的法律、法规群在我国当前可能更具有生命力。具体分析如下：

　　第一，目前世界大多数国家并没有采取统一刑事执行法典的行刑规范设置模式，俄罗 斯是为数不多的一个例外。1996年12月俄罗斯《刑事执行法典》出台之际，正值我国《 监狱法》颁布实施已逾两年之时，由于该法律规定的内容过于抽象和原则，难以适应监 狱行刑实践的需要，而与其配套的实施条例又因过多的部门利益之争迟迟不能颁行。而 此时，对《监狱法》进而对其实施条例一直抱有太高期望值的人们已经达到了忍耐的极 限。当目睹俄罗斯制定了这样一部统一的刑事执行法典——不管其内容如何——仅其名 称已足以令人耳目一新。于是，对我国行刑立法的失望化作了对异邦“新生事物”的狂 热崇拜，在一种“它山之石，可以攻玉”的心理支配下，制定统一刑事执行法典的“一 元论”萌生了。因此，可以说，“一元论”从一定程度上是一种行刑立法倾向的大暴露 ——对我国行刑立法现状的无奈与逃避。

　　俄罗斯之所以能领世界潮流之先而出台《刑事执行法典》，有其自身的原因。无论是 苏联还是前俄罗斯均未制定过单独的监狱法，我们所称的监狱仅是其众多剥夺自由刑执 行机构之一种，这在世界范围内也是绝无仅有的。因此，俄罗斯制定此统一的《刑事执 行法典》时并无其他国家的后顾之忧。再者，与其刑罚典规定的13种刑罚方式相匹配， 俄罗斯已建立了多达16种的行刑机构(或人员)，各机构间既相互独立又可使被执行的刑 罚相互转处，这便为统一的《刑事执行法典》的实施提供了条件。正是这种历史与现实 的结合在一定意义上成就了俄罗斯统一的《刑事执行法典》的面世。为什么多数国家都 有统一的刑法典与刑事诉讼法典而无统一的刑事执行法典呢?原因也在这里。换言之， 行刑中刑种的相异性、状态的多样性与时间的持续性使其必然牵扯到较多的部门利益， 而协调众多部门利益的立法显然要比不涉及部门利益的刑法以及涉及较少部门利益的刑 事诉讼法要艰难得多。无疑，将众多的部门利益以一部法律协调虽给人以形式上的美感 ，却要承担内在的无形的也许是巨大的压力与风险。

　　第二，刑事一体化并不必然要求制定刑事执行法典。刑事一体化是“一元论”者手中 的一张“王牌”，其逻辑是：刑事一体化要求制定刑事执行法典，对制定刑事执行法典 持否定态度便是对刑事一体化的否定，由于刑事一体化是被我国刑事法学界公认的21世 纪刑事法学的发展趋势，因而，对制定刑事执行法典持否定态度便是错误的。这里的关 键是要对刑事一体化有准确定位。笔者认为，刑事一体化有静态与动态之别。静态的刑 事一体化是从规范角度而言的，即刑法规范、刑事诉讼法规范与刑事执行法规范均独立 存在并各有独立的适用范围，从而形成“大刑法”的态势。动态的刑事一体化是从适用 角度而言的，它指的是在上述“大刑法”的基础上进行的刑事法规范的无障碍运行，使 刑事法规范在内部结构合理的前提下达到运行前后制约。两者相比，可以认为，静态的 刑事一体化仅是刑事一体化的外在形式，只有动态的刑事一体化才是刑事一体化的实质 内容。其中的道理很简单，没有静态的刑事一体化并不影响刑事一体化的实现，但缺少 了动态的刑事一体化，将使刑事一体化徒有虚名。从这一角度而言，我们宁可为追求一 体化的实质内容而牺牲一体化的外在形式，而不愿仅为达到形式要件而遮盖内容的欠缺 。换言之，我们更应倾向于通过完善行刑规范使刑事法运行畅通而不是行刑立法的外在 统一。如果通过“多元论”立法也能使刑事法运行畅通，就不应该否认其一体化的效果 。所以，“一元论”在刑事一体化下主张制定刑事执行法典在某种程度上其实是对刑事 一体化的误解。

　　第三，目前行刑中存在的问题并不能完全归罪于行刑立法。我国行刑领域的效率不高 、效果不佳、行刑运作不畅以及多头执行造成的职能混乱、职责不清等状况多被“一元 论”视为是由于没有一部统一的刑事执行法典的缘故。笔者以为，多头执行是由刑罚方 式的多样性所决定的，也是国家将行刑权在不同机构间进行配置的结果。即使在俄罗斯 这样有统一刑事执行法典的国家，也是将行刑权交由不同的机关去行使，而在其上并未 有明确的共同机关。所以，行刑权配置的初衷是为了提高行刑的效率，之所以出现行刑 混乱等状况仅表示国家对行刑权配置的不规范和不合理。而改变这种不规范、不合理以 及由此引发的行刑混乱并非靠行刑立法自身所能完全解决，这里更主要的是行刑体制问 题。因此，在此过多指责行刑立法是不公平的。

　　第四，我国当前尚不具备制定刑事执行法典的条件。按照马克思主义的立法观，立法 者不是在制造法而仅仅是在表述法，换言之，立法归根结底是由社会物质生活条件为基 础的，立法不过是表明和记载物质生活条件的活动而已。(注：周旺生.立法论[M].北京 ：北京大学出版社，1994.100.)因而，立法具有客观性。就刑事执行法典而论，在我国 尚不具备产生它的客观条件：我国行刑权(主要是监狱行刑权)的分配机制诞生于建国初 期的特定环境中，它服务于“专政”目的，已不符合市场经济条件下的需要；即使在我 国目前刑罚结构及刑罚方法单一的情况下，就行刑而言，还未建立起配套、灵活、高效 的行刑机制；刑事执行法典对立法技术要求较高，我国现有的实践基础还不足以支持这 种立法的实际推进；更为重要的是，自清末行刑立法独立以来，监狱法一直是我国行刑 立法中的主干法，这种立法惯性是巨大的，人为截断不如因势利导——以监狱法为主构 筑行刑法律、法规群。笔者相信，高质量的“分散式”的行刑法律、法规群不仅可能克 服行刑过程(主要是监狱法实施)中存在问题和困难，而且同样可以达到行刑社会化、文 明化和科学化的目标。

　　第五，统一的刑事执行法典从长远看，还可能产生负效应。因为从某种意义上说，“ 统一式”的行刑规范模式意味着封闭，而“分散式”的行刑规范模式则代表着开放。我 们如果在目前条件下即出台刑事执行法典，可能就此与世界性的刑法改革运动隔绝。自 20世纪中期以来，非刑罚化、非监禁化成为世界刑法改革运动在刑事执行上的表现，为 适应这种潮流，采取多元立法的形式可能更为合适。

　　综上所述，在行刑规范设置的模式上，笔者不赞成制定统一的刑事执行法典，而倾向 建立行刑法律、法规群，即在一元与多元的选择中，笔者选择的是后者，即多元化的行 刑规范设置模式。

　　二

　　为实现上述多元化的行刑规范设置模式，在整体框架上，笔者主张在横向层面和纵向 层面上的立体推进。分述如下：

　　在横向层面上，笔者主张建立常设机构，着手对现有行刑立法的废、改、立。“一元 论”的主张虽然为我们所不取，但其中的某些观点对我们还是有启示的。比如在提高行 刑立法的规格和待遇上，虽然我们不必过分计较行刑立法是否达到国家基本法的地位， 但鉴于当前我国行刑立法在整体上与刑法和刑事诉讼法严重失衡的现实，笔者认为，强 化行刑立法的待遇确属当务之急。笔者设想，可在全国人大常委会法工委组建行刑法室 ，专司行刑法的立法研究与立法组织、协调工作，并以此机构为支点，带动行刑立法发 展的新契机——正如法工委刑法室在我国刑法典的创立与发展中所起的作用那样。

　　上述设想是基于两点考虑：其一，如前所述，行刑法与刑法、刑事诉讼法的结构不同 。刑法规范较少涉及现有的部门利益，刑事诉讼法规范虽有涉及但较单纯，而行刑本身 的多样性与持续性以及行刑规范涉及众多部门的复杂利益，从而决定了行刑立法的进程 在整个刑事法建构中当属最为艰难的领域。此前，我们的立法者没有清醒认识到这一点 ，恰恰在这一最需要加强的领域投入的力量最少，致使我们的行刑立法陷入了“怪圈” ——行刑立法在刑事法中起步最早(1954年即颁行《劳动改造条例》)却成型最晚(1994 年始出台《监狱法》)、行刑立法在刑事实践中应用最广(全国仅监狱就达600余所、押 犯140余万)却规范最少(监禁刑执行仅有《监狱法》的78条，非监禁刑执行内容更少)。 设立行刑立法的常设工作机构，渴望能使行刑立法在超脱的环境中加快步伐。(注：在 《监狱法》颁行已逾8年之时，一度被学界炒得沸沸扬扬、被行刑实践部门千呼万唤的 《监狱法实施条例》却迟迟未能出台便是缺少权威性、独立性、专门性的立法机构的最 明显的例证。在我们无法回到单纯依靠行政命令来解决行刑运作过程的今天，强化行刑 立法的机构设置便是必然的选择。)其二，当我们选择了多元化的行刑规范设置模式， 准备建构我国行刑规范的法律、法规群之际，已经或即将面临繁重的行刑立法任务。之 所以称“繁重”，是因为我们在行刑立法方面欠账过多，故而要在广义上理解此处的“ 行刑立法”，它其实包括行刑法律、法规的废、改、立。立，是指行刑规范的创制，这 是行刑法律关系的确立。废，是指行刑规范效力的废止。改，是指行刑规范的修改，这 是对行刑法律关系所作的立法调整。由于我国的行刑规范起步早发展慢，至1994年《监 狱法》颁行，才实现了行刑规范由行政化向法律化的转变。时至今日，行刑规范的废、 改、立需要同时进行。因此，客观上只有设立专门的常设机构方可胜任这一工作需要。

　　在纵向层面上，笔者主张成立专门机构，致力于主要且急需的行刑法律、法规群的创 立。可由法工委行刑法室牵头组建直属法工委的行刑立法协调小组——作为我国目前和 今后相当时期行刑立法的工作机构。

　　如前所述，虽然笔者主张行刑立法的废、改、立应同时进行，全面展开，但其中也有 重点与非重点之分。行刑立法的废，当前应以修订后的《刑法》、《刑事诉讼法》和《 监狱法》为标准，对中央及地方颁布的涉及行刑规范的法律、法规进行一次大清理，凡 是与上述三项法律相抵触的，均在废止之列。对那些符合《监狱法》规定但不符合《刑 法》、《刑事诉讼法》相关规定的法规，应以《刑法》、《刑事诉讼法》相关规定为准 。这项工作虽量大但难度不高，可由法工委行刑法室联合地方立法机关进行。而行刑立 法的改，目前主要是对那些在《刑法》、《刑事诉讼法》和《监狱法》之间不协调、相 抵触的条款而言的。总起来看，这部分工作量不大难度也不高应通过法工委行刑法室的 努力，尽快由立法机关对相关的条款予以必要的修改，以使其继续适用。其实对此问题 ，自《刑法》、《刑事诉讼法》相继修订后，我国学界已有所察觉并进行了充分研究， 对此部分的修改已是水到渠成。(注：王志亮.论《监狱法》的修改[J].犯罪与改造研究 ，2000，(8).翟中东.对“刑罚的执行”法律定位的学理思考——兼论我国监狱法典的 完善[J].现代法学，2000，(1).翟中东.关于我国监狱法典若干规定的思考[J].犯罪与 改造研究，2000，(6).)除了这两项工作外，目前难度最大且应作为重点的当属围绕《 监狱法》及行刑实践对相关法律、法规的创立。因此，有必要设立专门的工作机构进行 长期不间断的立法工作。

　　那么，围绕《监狱法》及行刑实践对相关法律、法规的创立应包括哪些内容呢?笔者认 为，以《监狱法》为中心，由里至外，可分为三个层次：

　　第一层次，笔者称为“在《监狱法》之中创立行刑法规”，即针对《监狱法》的若干 内容过于粗糙和抽象，适用性、操作性不强而创立效力低于《监狱法》的相关法律、法 规。具体可考虑包括如下两部单行行刑法规：

　　其一，《监狱法实施条例》。立足于《监狱法》，该《条例》着力解决如下问题：一 是监狱人民警察的定性问题。鉴于监狱是国家的刑罚执行机关，是行政机关，所以应明 确监狱人民警察是我国警种之一，是国家公务员。二是监狱分类警戒问题。将省级监狱 分为警戒程度不同的三类，即高度警戒监狱、中度警戒监狱和低度警戒监狱，并由此配 以不同的设施、警力、处遇等。三是逃犯追捕问题。应明确在监狱的“联防区域”内( 一般为监狱周围15公里)，监狱负责追捕。在此范围外由公安机关负责追捕，监狱密切 配合。四是监狱企业问题。鉴于监狱和监狱人民警察的性质，应明确监狱应与监狱企业 完全脱钩，即“监企分开”，由专司企业的市场主体负责监狱企业，通过签订劳动合同 的形式组织罪犯参加劳动。五是监狱经费保障问题。实行“监企分开”必然涉及如何保 障监狱经费问题。应重审“国家保障监狱改造罪犯所需经费”的规定，可考虑经费由中 央财政直接划拨，再由中央监狱管理机关逐级下拨。六是罪犯分级奖惩问题。应明确记 分(百分)考核是罪犯分级处遇、奖惩及减刑、假释的根据。七是扩大对罪犯的奖励措施 。对服刑期间一贯表现好的，监狱可以根据情况准其配偶同居、亲属同餐、通电话以及 对家庭有变故的罪犯特许前往处理等。

　　其二，《监狱人民警察组织条例》。立足于《监狱法》，该《条例》主要解决如下问 题：一是监狱人民警察的种类。监狱的人民警察同为监狱的管理人员，根据从事工作的 不同分成三类，即狱政管理人员、行政管理人员和专业技术人员。二是监狱人民警察的 录用。鉴于监狱人民警察工作的特殊性，应建立有别于一般国家公务员的任职条件、考 核、培训、奖励、惩戒、晋升、薪俸、辞退、退休等制度。三是监狱人民警察的待遇。 监狱人民警察除享受一般警察的待遇及等级划分外，还应享受特殊行业的特殊待遇。同 时，针对不同种类的监狱人民警察，在任职资格与薪水待遇上要有所区分。

　　第二层次，笔者称为“在《监狱法》之外创立行刑法律”，即针对《监狱法》的若干 原则性、提示性条款，创立独立于《监狱法》且效力等同的相关法律、法规。具体可考 虑包括如下两部行刑法律：

　　其一，《出狱人社会保护法》。我国曾于1954年由政务院颁布《劳动改造罪犯刑满释 放及安置就业暂行处理办法》，《监狱法》也以四个条款内容规定了刑满释放人员的释 放与安置。前者的规定已无法适应市场经济条件下的要求，后者的规定属原则性条款而 无法操作。而现实生活中重新犯罪率的上升在很大程度上与出狱人社会保护不当、安置 不妥有关。因此，制定该法意义重大。参照国外对出狱人保护的立法经验，特就该法做 如下设想：一是改变称呼，将我国使用几十年的“刑满释放人员”改为“出狱人”。二 是在司法行政机关设立类似于“法律援助中心”的“出狱人保护中心”，属事业编制。 在该“中心”内部配置专门从事出狱人保护工作的人员，其职责是在掌握当地出狱人具 体情况的基础上，研究出狱人保护对策，参与并指导帮教工作。三是由各地“中心”出 面，联合公安机关、法院、检察院、监狱、企事业单位、共青团、妇联、工会以及街道 居委会、村委会等机构开展帮教活动。四是由各地“中心”出面，吸收社会各界热心帮 教的人士组成帮教小组，与当地的出狱人结对帮教。五是保护经费采取国家和社会共同 出资的途径解决。

　　其二，《未成年犯管教法》。与我国现有的《未成年人保护法》和《预防未成年人犯 罪法》相协调和配套，应制定《未成年犯管教法》。《监狱法》虽设专章规定未成年犯 的改造，但仅有四条原则性的内容，不尽事宜均参照成年犯的改造规定，这显然忽视了 行刑普通手段与行刑特殊手段之间的差距。故应出台专门的法律。值得庆幸的是，司法 部已于1999年12月颁布了《未成年犯管教所管理规定》，为《未成年犯管教法》的制定 提供了良好的立法资源条件。在此基础上，还应注意三点：一是根据《监狱法》第七十 六条的规定，未成年犯在未成年犯管教所接受改造的时间最长至20周岁，国外对此类情 况一般是将年龄增至25周岁，以防止系统矫治被迫中断，加大重新感染的机会。因此， 我国对此延伸性矫治的年龄也可适当放宽。(注：王利荣.行刑法律机能研究[M].北京： 法律出版社，2001.283.)二是应采取多种途径达到未成年犯的行刑社会化，如实践中已 运用的试工、试学等方式可上升为法律规范。三是对未成年犯中的出狱人规定特别保护 措施，如规定各地“出狱人保护中心”设立专门人员帮教未成年犯。

　　第三层次，笔者称为“在《监狱法》之上创立行刑法律”，即针对《监狱法》无法涵 盖的内容，创立与《监狱法》相回应的甚至效力高于《监狱法》的法律、法规。具体考 虑的行刑法律是《社区矫正法》。与《监狱法》对监禁刑的执行不同，该法主要是规范 非监禁刑执行的。与监禁刑重在改造相回应，此处对非监禁刑执行用“矫正”。其实， “矫正”一词并非西方独有，我国《监狱法》第七十条已开始使用。对该法的设想有： 一是该法执行的的对象是管制刑、剥夺政治权利刑的执行、对缓刑犯和假释犯的考察或 监督以及监外执行的执行。二是建立设置在县级司法行政机关的具有相对独立而系统的 社区矫正组织，由专职和志愿者组成社区矫正人员，与本辖区受非监禁刑的犯罪人及监 外执行者建立良好关系，协助其悔改向善。当然，具体执行还需要县级司法行政机关及 社区矫正组织与当地党政机关、群众组织、公检法机关、学校、街道乡村组织通力合作 。此外，还需要在司法行政机关内部建立从中央到地方的垂直领导体制，以协调社区矫 正组织与其他单位的关系。三是矫正经费同样采取国家和社会共同出资的途径解决。

　　以上是笔者以《监狱法》为中心设想的由里到外的包括三个层次的行刑规范模式。可 以看出，其效力是从里到外依次增大，第一层次仅仅是《监狱法》的配套法规，第二、 第三层次则逐步远离《监狱法》成为独立意义的法律。因此，第一层次的行刑单行法规 可在上述行刑立法协调小组的协调下，由国务院法制办、司法部、公安部等部门具体制 定并颁行，第二、第三层次的行刑法律则可由行刑立法协调小组负责起草，最后交由全 国人大常委会或全国人大(主要针对《社区矫正法》)通过施行。




【作者简介】
余诤，男，浙江人，北京市高级人民法院法官，法学博士。


【参考文献】
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