保定婚姻继承律师：论投资经营性股权在离婚中如何处理的意见和建议

随着社会的发展，人们对投资理财意识的变化，家庭财产不再只是动产、不动产，更多的表现为投资经营性的公司股权上，如独资公司、合伙公司、股份公司、离岸公司等等。遇到婚姻破裂、夫妻反目为仇情况，分割家庭财产公司势必引发股权争执，此种现象目前已成为离婚案件审理中无法回避的事实。
为了应对股权本身所具有的复杂性、特殊性、多变性的特点，离婚案件中的股权分割，必然涉及第三人及离婚案件不应涉及案外人财产的矛盾，因此研究相关财产股权分割问题，已成为当前更快、更好处理离婚案件、简化诉讼程序、减轻当事人诉讼成本的重要问题，笔者愿就律师实务中的办案体会，发表以下看法：
一、夫妻共同股权的法律界定和特点
1、夫妻共同股权的法律界定。依据《婚姻法》的规定在婚姻关系存续期间，夫妻未对共同财产作出特别约定时，一方作为出资人，以夫妻共同财产投资于股份公司、有限责任公司，合伙公司、离岸公司从而成为公司股东（合伙人），并因此享有股东权益的，应认定为夫妻共同股权。夫妻共同股权虽然界定为用婚后共同财产的投入，但也有例外。如一方或双方在婚前投资股权，但在婚后通过夫妻财产约定的方式，将个人婚前出资额确认为夫妻共有财产的或一方在婚前投资成为公司股东，婚后公司股本扩股增资，从而用夫妻财产投入的增资股本，增资部分应为夫妻共同股权。
根据公司法的规定，股权并非物权，它是一种既为财产权利，又为非财产权利的综合权利。其权利体现为股东的自益权和共益权。就股东的义务和责任而言，则是以自己的出资额为限，对外承担公司的有限债务或无限连带责任。
2、夫妻共同股权的特点
（1）股权形式多样、股值变化无常、股东变更及时；
债券、股票、公司的股权等投资性、经营性财产权益通过独资公司、合伙公司、股份公司、离岸公司等形式加以表现。股权形式多样，股值不断变化，股东随时变更，股东的撤资、转股、股东权益的实现都要受到有关法律法规的限制，这是共同股权的特点。
（2）人合与资合的特点；
股份公司是资合，合伙公司是人合，有限公司则界于两者之间，不仅具有资合性质，还具有一定的人合的因素。这些资合兼人合的特点，使得股东、合伙人之间需要有较高的信赖关系。从维护股东利益、稳定公司发展的角度考虑，股东投资应及时到位、投入资金不得随意撤回、股东向股东以外的人转让其股权时，必须经过一定的程序，并且履行股东的变更手续和公示行为。
（3）股东变化，往往引发股本结构变化并对市场造成影响；
公司作为市场经营活动的主体，其股东变动经常会影响公司经营情况发生变化，某种程度上终将涉及关联交易人和相关第三方利益。股东在公司中占有股份的变化，还将导致股东地位的变化和影响其他股东的利益。这种变化也会导致公司股东之间合作关系的终止，影响公司股票的升降等，而上市公司尤为突出。
以上三个特点导致离婚夫妻共同股权在财产分割时，除对单纯财产进行处分外，还将对权利主体变更和权利客体（即股份）分割明确判定，因此难度很大。
二、现行离婚案件中对夫妻股权分割的做法和存在的问题
1、协商调解的原则。对于私营企业、合伙企业以及经营时间不长且业务有限的公司，因投资数额不大，股权清晰，涉及人不多，人民法院在审理离婚案件时一般采用调解方式，让持股人将出让的股本折价，并以分割投资数额加补偿作为调解的基本原则，设法用估价的方式说服另一方接受。
2、竞价补偿的原则。对于公司股东只有夫妻二人的公司或以夫妻一方名义投资的独资企业，离婚时如果一方坚持掌握企业的经营权，并要求对企业资产进行评估时，人民法院一般要求获得企业的一方补偿离婚的另一方。如果离婚双方都要求获取企业的经营权，则按照《婚姻法司法解释二》第十八条的规定，由双方竞价，按出价高的竞价额给另一方补偿。如双方均不愿经营企业的，一般先中止离婚案件的审理，告知双方及时清算注销该企业，如果仍有财产，按共同共有分割，由双方在协议股东权益数额或委托评估后，由法院直接判决。
3、只处理股本比例，不涉及股值数额的原则。对于股份公司，分割股权必然涉及其他股东的利益。考虑到股东的利益和关联交易及第三人的利益，人民法院一般采取只判股本比例、不判具体数额的原则处理，往往导致非股东一方难于确认数额，无法执行变现，离婚的某一方难于实现权利的问题。笔者在代理海南张雪与于羿志离婚案件中，就遇到这样的问题，因为本案标的物涉及的是大连希尔顿饭店，使得财产分割变得十分困难。海南省高院最终认定男方享有公司25%的股权为夫妻共同股权，判决女方张雪享有25%中的50%。而原告张雪通过各种渠道了解到该股权曾经价值为13个亿，但到诉讼结束时的50%应是多少，却无从确认，造成案件审理迁延不决。
4、另案起诉的原则。在离婚案件中一方当事人要求股权分割，往往涉及案外人员的财产。但离婚案件的特点是不涉及案外人员财产，因此不设第三人。根据这一特点，人民法院在处理离婚案件时，如果涉及公司股权分割，一般都采取告诉当事人因涉及案外人员财产需另案起诉。这是大部分法院和法官对此类案件的通常做法。
以上后两种原因导致当事人另案处理和通过再上诉的二审程序解决具体的股权数额的做法，常常给当事人带来教大的精神和经济负担，进一步加大了诉讼的成本。
三、形成上述离婚股权分割问题的主要原因
1、因涉及案外股东的权益和公司商业秘密所至。无论是什么形式的公司，在股权分割上都会涉及公司的商业秘密或其他股东个人财产数额等隐私问题。多数股东都会持相反的意见，不同意对外公开股本的现值，这是离婚案件分割股权遇到的最大障碍。这个问题在国内外的离婚诉讼中，都同样面临类似境遇。
笔者在阅读2006年9月《新财富》杂志时发现，全球第四大安永会计师事务所的前CEO理查德·鲍布洛（Richard S. Bobrow）曾持有该所0.22%的合伙人权益，2002年在同妻子简内特的离婚官司中，简内特的律师说服了主审法官，命令安永会计师事务所必须公布其财务细节，以便准确计算鲍布洛所持有的该所0.22%的合伙人权益的公允价值及个人收入等。法官的这一举动导致安永事务所股权收益被公开，其他合伙人都气急败坏，最终导致年仅50岁、在CEO位置上仅一年多的鲍布洛被迫提前退休。鲍布洛因离婚而损失的不仅是1300多万美元的财产，还包括了年薪为300万美元的CEO职位。
通用电气公司的CEO韦尔奇因在离婚中，妻子简（Jane）向法庭提交的财产清单，详细列举了通用电气为韦尔奇免费提供的从豪华公寓、波音737专机到保镖、球票、咖啡等每年价值250万美元的特殊退休待遇。该清单一经公布，这位“全球第一CEO”立即遭到谴责和质疑，连美国证券交易委员会也就此对通用电气展开了非正式调查。导致韦尔奇不仅放弃了全部特殊待遇，还支付了在过去两年里自己因享受的特殊待遇的全部费用。正因为如此，为了其他股东的利益和公司的商业秘密，以及一些无法查清的事实，人民法院只判股权不判股本价值的做法是正确的，但这种做法对诉讼中的一方当事人并不能通过诉讼达到最终解决问题和实际分割财产的目的。
2、隐名股东和代为持股问题。众所周知，公司的股东名册和工商局的注册档案是公司对外的法定文件，也是股权分割一方可以查询到的证据。但在实际中，还有一种所谓隐名股东和代为持股的问题，也是导致股权无法分割和兑现的原因。
隐名股东是指出于个人隐私和商业秘密的需要，显名股东和实质股东分离，这是股份公司中必然存在的一个现象。在实践中有两种情形：一是风险投资公司或投资人用自己的资金投入公司，但因其他原因由他人代持股份，在工商登记中以代持人出现的隐名股东。另一种是国有公司或者其他股份公司的股本由国家和公司派出的代表以董事的名义持有，这种形式多表现为大型公司的海外派出机构。也有国内的上市公司作为一般的股份公司。例如某煤矿公司成立煤矿设备租赁公司，公司职工都想当股东。但因有限责任公司股东的上限为50人，所以大部分职工只能担任隐名股东，公司高管当名誉股东，中层干部作为职工持股理事会成员。在这种情况下公司只能用股权信托关系来梳理显名股东和实质股东之间的关系。名义股东就是受托人，实质股东就是受益人。名义股东实为“承人之信，受人之托”。为保护隐名股东的权益，应当尽快建立代持股权的信息通报制度，以便利人民法院的此类判决。
四、离婚案件分割公司股权的原则
笔者认为在离婚案件中解决以上问题应当遵循以下原则：
1、尊重公司自治与股东自治的原则。离婚的一方往往过分强调合伙公司、有限公司的人合性的特点，希图以此来阻碍股权的分割。其实有限责任公司既具有人合性，也具有资合性。人合性与资合性都是相对的而不是绝对的、一成不变的。在许多有限责任公司中，资合性的因素往往高于人合性。另外，并非新股东很难融入公司，实际中即使磨合不成股东也可以通过转股、退股等手段解决。公司股东转股应取决于公司章程与股东协议的自治条款。公司法第76条也明确规定，“自然人股东死亡后，其合法继承人可以继承股东资格，但是，公司章程另有规定的除外”；说明新《公司法》已将有限责任公司的人合性回归到公司自治与股东自治的原则。依据《婚姻法》司法解释对公司股权分割的原则，夫妻股权转让应当坚持《婚姻法》的分割原则。
2、维持公司股本确定、资本不变的原则。在分割夫妻共同股权时，我们不仅要坚持有利于离婚案件当事人之间在私人利益层面上财产分配的公平性，还要兼顾有利于有限责任公司生产经营活动的继续。在两者中维护公司的整体利益应当高于夫妻利益。因此，人民法院在分割财产上应当采取审慎的态度，尽量不影响公司正常的生产经营，不破坏公司股本的稳定性，尤其要确保公司注册资本不发生大的变化，力求把负面影响降到最低程度。另外《新公司法》第75条规定了三大退股事由，也为夫妻分割股权拓宽了思路。其退股事由之一就是，有限责任公司连续五年具备分红条件拒不分红，股东就可以要求退股。这一规定也为夫妻分割公司股权提供了条件和简化了手续。婚姻当事人和代理人、法官可以依据公司法的规定，通过查询分红情况的办法来考虑夫妻股权的分割。
3、保护实名股东与隐名股权的原则。根据《公司法》规定，有限责任公司由二个以上五十个以下股东共同出资设立。股东人数因法律规定的限制，在实践中出现了投资者因经营需要必须采取有限责任公司的组织形式，但全部出资由一人所为，在进行工商登记时由以二个股东的名义出现。在离婚案件中，实名股东的一方往往以此提出抗辩，主张自己在公司设立时并未实际出资，仅仅是因为其他原因才被登记为股东，因此该股权实际不属于夫妻共同财产，不应分割。在本文第三个问题中我们还涉及了公司登记中代为持股的人的情况。对于这些问题一概肯定和一概否定都不妥，笔者认为应当坚持“具体问题具体分析”的原则。比如有代持股份协议、借款协议、回购协议等相关证据佐证的，能查明夫妻婚后收入支出的，投资收入明显相符的，都不应当认定为夫妻共同股权。相反，一方收入下落不明，未用于家庭共同生活，公司有股权，又没有相反证据佐证的，应当认定为夫妻共同股权。为尽快理顺这一不正常的关系，应当建议公司法尽快建立代持股权信息的通报制度。
4、境外公司及离岸公司不应管辖，适用另案处理的原则。离婚案件中还涉及了离岸公司的股权认定问题。所谓“海外离岸公司”，是指中国民营企业为走向世界，开展跨国业务，提升企业国际形像，多在英属维京群岛、及开曼等岛国或地区注册的公司。这些国家和地区曾是英国的殖民地，适用英国的法律体系和司法制度。按照《国际私法》关于属地管理的原则，在境外设立的离岸公司，应属所在地国家管辖。该类公司繁多的原因是由于香港联合交易所1997年7月颁布的《香港创业板上市规则》第一条规定：需要在相关创业板上市的公司须在香港、中国内地、百慕大和开曼群岛中的一个地方注册。导致百慕大、开曼群岛、维京群岛成为全球离岸公司的注册地点。再由于离岸公司注册程序便捷、开放，成本低廉、公司注册资料及股东身份、董事名册、股权比例、收益状况等资料高度保密并受法律保护，公众人士不能查阅。一般来讲，这些都给离婚当事人股权分割造成很大的困难。因此笔者认为，中国法院不应有管辖权，此类权益分割应当适用另案处理的原则。
5、坚持以公司实际资产状况为依据，确定股权分割的价值原则。《公司法》规定，股东可以用货币出资，也可以用实物、工业产权、非专利技术、土地使用权作价出资。股东以货币出资的，应当将货币出资足额存入准备设立的公司在银行开设的临时帐户。以实物、工业产权、非专利技术或者土地使用权出资的，应当依法办理其财产权的转移手续。股东完成出资后，该财产的所有权就转归公司所有，股东不再享有该财产的所有权，转而取得股权。该股权价值的具体数额应当根据公司净资产的数额来确定。公司成立后，公司的净资产随着公司经营状况的变化而不断变化。因此，该股权价值的数额往往不同于公司成立时注册资本额。所以在确定股权价值的时候，应以公司实际资产状况为依据，体现为经过审计的公司资产负债表中“所有者权益”为确定股权价值的基础，而不能以该公司注册资本额为依据。
6、夫妻双方协商处理的原则。在离婚分割股权中有时会出现，虽然夫妻双方已经协商一致同意转让出资，其他股东也同意另一方成为股东，但在实际办理中，因增加的人数少于二人或者多于五十人而违反了《公司法》22条的规定而无法实施。这种情况下应由股东大会协商处理或改由其他方式行使股东权利。
五、在离婚案件中处理股权分割时应当注意的几个问题
1、举证责任中应扩大法官调查的范围。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二章第15条、17条规定了人民法院认为审理案件需要由人民法院调取证据的范围。在离婚案件中，非公司股东一方，对于公司的股本结构、股本价值、所有者权益的数额，是一方无法完成的举证责任。此时人民法院应当对一方当事人的调查申请给予支持，或要求另一方提交审计报告、公司财务状况的年度报告，以查清共同股权的价值。
2、可以冻结公司的股权，防止一方隐匿和转移股权。在此类离婚诉讼中股东一方当事人为了不给其他股东增加麻烦、不泄露公司的商业秘密，或因委托持股等原因，在起诉前已经将股份的全部或大部分转让给其他股东或第三人，或者退出股东会。对于这种情况人民法院即要查清故意隐匿和转移财产的情况，又要分清代为持股的情况，既不能一概否定也不能一概肯定。应当分清情况，对于隐匿和转移财产的应当追查到底，时间可以溯及到婚姻存续期间。对于确因一方故意隐瞒转移财产给审计部门、人民法院查明事实造成障碍的，在分割财产上可以依据《婚姻法》第47条认定，对过错方采取不分和少分的原则。对于委托持股的情况，应当主动向另一方当事人予以解释。对于因证据不足确实不能分清股权性质的，可通知当事人另案处理。
3、防止一方利用财务报表，而加大债务扩大亏损。在公司经营形式中有的是所有权和经营权分离，导致股东也难掌握公司的状况。也有的所有权和经营权合为一体，公司的投资者既是股东，又是经营者，一人说了算，缺少监督机制。这种情况导致非股东的一方不但难以掌握股权的真实情况，还无法控制股东一方当事人为了不让另一方分割股权，而采取扩大债务，虚报亏损，制作合同加大投资以此来对付另一方分割股权的要求。导致另一方面对亏损因畏惧而放弃股权。对此人民法院应当主动向利害关系人调取证据，分清真伪。
4、对于夫妻同为股东的公司，应先清算公司财产再行分割。夫妻一方以个人名义用共同财产投资于公司，投资后此部分财产已转为公司财产属于公司所有。尽管经营股东只有两人，且为夫妻，也应当按照“桥归桥路归路”的原则，首先按照《公司法》的原则进行清算，去除公司成本后，对公司财产的剩余部分作为赢余，在再加上公司的全部财产共同认定为共同财产，然后按股东权利进行分割。属于股东的部分按照夫妻共同财产的原则再分割，而不应当在离婚时不除去成本直接进行分割。
以上是自己对在办理离婚案件中股权分割问题的一些思考与建议，仅供大家研究参考，批评斧正。