竞争法对知识产权的保护与限制

【出处】《现代法学》2007年3月
【摘要】知识产权法对知识所建构的权利义务规范以及民法基本原则对知识产权的保护和限制存在着天然的缺陷。知识的私有性与社会性，决定了知识产权与反不正当竞争法和反垄断法的被保护与被规制的关系。反不正当竞争法着眼于侵权人，保护知识产权不受侵犯；反垄断法着眼于权利人，以便防范知识产权的滥用。二者弥补了私法层面对知识产权保护的不足和对滥用知识产权行为制约的局限。
【关键词】知识；知识产权；竞争法
【写作年份】2007年


【正文】

　　引言

　　知识产权的保护与限制，实际上是法律在个人与社会之间对知识所产生的利益进行的界定、分配和调整，但是，传统知识产权法对知识所建构的权利义务规范以及民法基本原则对知识产权的保护和限制存在着天然的缺陷。知识的私有性与社会性，决定了知识产权与反不正当竞争法和反垄断法的被保护与被规制的关系。一方面，知识产权的类型法定遗漏了一些需要被保护的知识利益，从而需要反不正当竞争法扩大对知识的保护范围，而某些产生市场混淆的侵犯知识产权的行为，也需要反不正当竞争法予以规制并实现对市场竞争秩序的保护；另一方面，知识产权的公开性、地域性和期限性虽然在某种程度上缓解了知识的私有性与社会性之间的矛盾，但其垄断性仍然为权利人滥用权利实施反竞争行为创造了条件。尤其是在20世纪70年代后，随着知识经济时代的到来，知识产权已经成为企业生存、竞争和发展的核心要素，那些获得市场支配力的企业往往拥有最前沿和最先进的技术和发明。为了巩固和维持相关领域的竞争优势和垄断地位，知识产权滥用所形成的公共性破坏大有愈演愈烈之势，对知识产权予以私法层面的制约已经不能消除其私有性与社会性之间的矛盾，从而需要反垄断法对那些滥用知识产权抑制技术创新和限制自由竞争的行为予以有效制约。

　　反不正当竞争法和反垄断法对知识产权提供了完全相反的作用：前者着眼于侵权人，以便保护知识产权不受侵犯；后者着眼于权利人，以便防范知识产权的滥用。二者共同作用，弥补了私法层面对知识产权保护的不足和对滥用知识产权行为制约的局限。

　　一、知识的私有性与社会性之间的矛盾

　　知识是人类共同劳动和智慧的结晶，世界上不存在任何独立于前人积累的知识的“新知识”。正如牛顿所言，任何个人的知识成果都是“站在巨人的肩膀上”取得的。知识是一种人类共享的资源和财富，具有天然的社会性；然而，在另一方面，在知识积累的渐进过程中，无不凝聚着个人的劳动和智慧，而那些个人特有的劳动和智慧则体现了知识的私有性特征。知识作为一种无形的智慧信息，借助特定的符号完成了知识形态的有形表达，这种有形表达不仅满足了人们对知识的认识、感知和传播的需要，而且使个性化知识得以区分，并使法律在知识的私有性和社会性之间相对“确权成为可能。

　　知识的私有性和社会性虽然总是相互交织，但二者的利益冲突和矛盾激化却经历了一个渐进的过程。在农耕时代，知识更多是一种经验积累而非创造性产物，那些凝聚在物质化劳动成果之中的智力活动”，多为公知公用的集体理性和经验，隐含在劳动成果之中具有个人创造性的“个性化知识或技能在整体上完全可以忽略不计[1]。在那个时期，人们只追求主观精神荣誉的满足，知识作为财产价值的观念尚未形成，知识的外部性亦未引起人们的关注。无论是一首诗歌的吟唱，还是一种劳动技巧的使用，都很快被其他人学习和掌握，并成为社会的公共知识。

　　在知识成为一种法律保护的客体之前，知识既是个人的，也是社会的。虽然我们可以根据英国哲学家洛克的自然权利学说，推演出个人对智力劳动创设的“知识形态享有自然权利的结论，但因这种自然权利与物质化权利不同而具有极大的相对性，即，你有，但不能排斥他人也有。这种自然状态下的“知识产权无法实现真正的排他性所有，更无法享有公示并对抗他人的法律效力[2]。如果个别新知识的创造者试图独占其好处，则只能通过保守秘密的方式来实现其绝对私有的目的。然而，试图通过保密方式维持其知识的私有性，不仅成本太高，而且很容易将知识的意义局限于自我消费、自我欣赏，最终使知识的价值大大缩减甚至变得没有价值。不仅如此，知识的秘密性占有还阻碍了知识的广泛传播，消解了知识的社会性功能，而知识私有范围界定的模糊、私权归属的不确定更是极大地抑制了知识的创新和公共性利用。总之，虽然自然权利学说可以解释私人对知识占有的合法性，却无法平衡知识的私有性与社会性之间的矛盾。

　　随着知识的财产价值的凸现，自然状态下要么“秘密占有”与要么“社会共享”的二元对立越来越明显，已经严重阻碍了知识的利用与创新。知识的私有性要求法律确认其归属和边界；而其社会性则要求知识最大限度地为公众所用。但是，与传统财产相比，知识的占有不是特定人对特定物的排他性占有，知识也不具有物质形态的价值性、可视性、可控性和可分割性，其权利边界难以确定和把握，使传统意义上的所有权制度无法完成对知识占有、使用、收益和处分等归属与利用关系的法律调整，而传统的侵权赔偿制度也不能对知识权利的侵害提供充分有效的救济。于是，知识产权法不得不构建一套全新的利益调整机制：知识的创造者公开披露知识从而让渡给社会；作为回报，国家赋予创造者在一定时期、一定范围内享有独占知识的权利。这实际上是代表社会利益的国家与个人之间通过“对价”在知识的私有与公有之间实行的一种平衡。①世界上最早的知识产权法是1474年意大利颁布的《威尼斯专利法》。根据该法规定，任何人在本市制造了前所未有、新而精巧的机械装置，应向市政机关登记；本市其他任何人在10年内未经许可，不得制造与该机械装置相同或近似的产品；否则，该装置将被销毁，制造者应赔偿100金币[3]。意大利专利制度的创设极大地鼓励了知识技术的创新，使欧洲“15、16、17世纪初叶的大发明家全是意大利人或意大利语培育出来的。”[4]而以后西方国家出现的专利法、版权法和商标法无不体现出《威尼斯专利法》“经由对价获致衡平”的立法传统。到19世纪末，知识产权制度通过赋予创造者以“公开”为代价换取特定时期和特定地域范围的垄断性特权，从而初步实现了知识的私有性与社会性利益冲突的协调和平衡。

　　可见，知识的私有性与社会性之间的矛盾是近代社会的产物。当知识越来越与社会物质财富的创造紧密相关、知识的传播途径越来越便捷时，知识的私有性与社会性之间的冲突便强烈要求法律对知识合理地进行产权界定和约束。因为权利的界定是一种价格信号，其功能在于对市场主体做出明确的利益预设和成本导向[1]94。知识产权的界定不仅增加了权利人对知识产品的控制能力，而且更为重要的是缓解了其私有性与社会性之间的矛盾。然而，随着后知识产权法时代的到来，知识经济主宰了我们的生活，知识的外部性利益越来越强，表现为知识产品创造的成本和收益很大部分将外在于创造者的事实状态，这又使传统知识产权法所确立的“对价”机制遭到破坏，在“保护”与“限制”之间失去了平衡，并加剧了知识的私有性与社会性之间的矛盾。

　　二、知识产权法保护知识的局限与反不正当竞争法的弥补

　　(一)知识产权类型法定主义对知识产权保护的局限

　　知识产权法确认和保护的知识类型具有非常严格的构成要件，这源于知识产权法定主义的主张。所谓知识产权法定主义，是指“知识产权的种类、权利以及诸如获得权利的要件、保护期限等关键内容必须由成文法确定，除立法者在法律中特别授权外，任何机构不得在法律之外创设知识产权。”[5]“知识产权类型法定主义既具有创设知识产权的功能，又具有限制知识产权的作用。通过制定法对知识产权种类进行严格而明确的规定，就排除了法定之外存在知识产权的可能性。”[5]13具体言之，商标权要求识别性；专利权要求创造性、实用性、新颖性；著作权要求独创性，知识产权的法定期限、登记申请等外在表现形态上的要求和限制，使一些智慧成果(如商业秘密、商誉等)被排斥在知识产权法的保护之外。虽然知识产权法定主义蕴涵了深刻而理性的“经对价获致平衡”的立法思想，但也极大地限制了被保护客体的范围，构成了知识产权法对知识的“强保护”与“窄保护”特点[6]。在法定主义原则下，那些未申请专利或尚未达到申请专利条件的技术秘密、商品外观、未注册的商业标识以及个性化的商品包装等等，都不被知识产权法确认和保护。但是，这些智慧劳动所形成的知识利益，同样是基于劳动价值而产生的自然权利和应然权利，不管其是否经过成文法或司法判例的确认，都具有法律上的正当诉求；而知识产权法却无法突破自身的建构规则和体系的局限，去完成对这些“边缘性知识”进行保护的使命。

　　(二)反不正当竞争法对知识利益范围的拓补及社会性诉求的维护

　　1909年德国颁布了《反不正当竞争法》，其中所涉及的“禁止混淆使用他人营业标识、禁止侵犯他人商业秘密”等规定，开启了大陆法系以反不正当竞争法保护某些被知识产权法“遗漏”了的知识之先河。反不正当竞争法虽然并不从权利归属意义上对法定知识产权以外的利益进行确权，但是，它通过维护商业领域的善良风俗，间接实现了对知识利益“兜底保护”的功能。诚如有学者认为，“反不正当竞争法保护一切智慧信息外化的知识形态，比如技术、配方、数据、经验信息等，只要作者愿意保密，甚至作品也可以适用反不正当竞争法调整，因此，它实际上是最普遍的自然权利的知识产权法典。”[2]147因为，与知识产权法对知识的窄保护相比，反不正当竞争法实现了对知识范围的宽保护。例如，专利法保护申请公开的发明、实用新型和外观设计，反不正当竞争法则保护专有技术、技术成果、经营秘密和管理秘密；商标法保护注册商标，而反不正当竞争法则扩大到对未注册商标的保护；不仅如此，反不正当竞争法通过惩罚所有的商业混淆行为以保护一切智力劳动成果，诸如企业名称、经营模式、有特色的商品包装和广告语等等。如果说传统意义上的知识产权法确认知识的私有性与社会性的界限为知识权利的保护构筑了第一道防线，那么，反不正当竞争法则作为一种补充性保护机制，从行为法层面构筑了知识权利维护的第二道防线[1]98；而这道防线可以克服知识产权类型法定主义对权利保护与救济的缺陷。

　　反不正当竞争法不仅拓宽了知识利益的保护范围，同时其社会本位立场还满足了知识的社会性诉求。首先，反不正当竞争法以维护商业领域的善良风俗为目的，而善良风俗是人类社会应当共同接受和遵守的道德规则，其本身就蕴涵着社会公共利益的价值元素。事实上，反不正当竞争法从来都不仅仅是民事侵权行为法的延伸，也不仅仅以保护竞争关系中的经营者为目的，而是在保护经营者权利的同时，更关注不特定消费者的利益以及市场主体之间的公平竞争秩序，体现了保护私权与维护公共利益(市场秩序)的双重价值目标。其次，由于知识的社会属性，知识产权法对知识利益初始权利的界定始终是不完全的，在个人知识的专有之外，知识价值的“社会性或外部性”不可避免。例如，经过申请注册获得的商标权，经过申请批准获得的专利权，随着这些权利载体即文字、图像标识或技术信息的公开，这些资讯即同时构成社会公共知识的一部分，如果对这些知识实施侵害，则不仅直接使其权利人利益受损，社会利益也同时受到损害。第三，由于知识利益边界的模糊性，侵犯知识产权通常产生市场混同行为，如在类似商品上仿冒他人商标、擅自将他人的企业名称抢注为域名等，这些混同行为一方面对消费者产生误导，影响他们正确选择商品或服务；另一方面使其竞争者丧失公平竞争的机会，从而破坏市场公平竞争秩序。反不正当竞争法不仅对知识的私有价值提供了扩大或“兜底保护”的功能，而且对知识的社会性利益也提供了特别的保护意义。尽管有学者认为，可以通过知识产权法的修改，如增设弹性条款和授权立法，或者通过财产权、合同法、侵权法理论等，来弥补和完善对知识利益保护的不足[7]，但上述法律的私法属性并不足以对知识的社会性利益以及市场公平竞争秩序提供充分而有效的保护。

　　三、私法制约的局限与反垄断法规制的必要

　　(一)私法对知识产权的制约及其局限

　　知识产权之于私法层面的制约主要表现在三个方面：第一，当知识作为一种脱离思想范畴的个人财产或利益时，它就必须受到权利社会化观念的约束。20世纪以来，权利社会化思想冲击着整个西方，个人权利神圣不可侵犯的地位逐步动摇，社会拒绝承认个人拥有聚集财富的无限权利。正如德国《魏玛宪法》第153条宣称：“所有权负有义务，所有权之行使同时应增进公共之福祉。”“私有财产的社会化解释和干预已经越出了私法领域而进入公法领域，私有财产所引发的冲突也不再是个人权利之间的对抗，而是与整个社会需要的对抗。”[8]权利社会化思想直接影响着法律制度的建立和完善，尤其是私法制度的改革和变迁。第二，知识产权作为一项民事权利，必须受制于民法权利不得滥用的基本原则。权利不设定来调整因知识产生的归属与利用关系，并在民法基本原则的前提下基于维护知识的社会性而设置了一系列特殊的约束规范，例如知识产权类型法定、个人对知识的专有权具有时间性和地域性、知识的利用应受到强制许可、合理使用和法定使用等等限制。

　　但是，无论是权利社会化观念、权利不得滥用原则，还是知识产权法自身规范的约束，都不能对知识的私有性与社会性之间的矛盾予以充分而有效的调整。权利社会化观念和基本原则的抽象性、概括性和指导性特征，对于具体行为的规范往往缺乏直接的针对性和可操作性。而知识产权法“通过对价获致平衡”的自身规范的约束，也仍然停留在私法层面，不仅局限于私法的调整手段和目的，而且始终受到个人权利本位的影响，难以实现对知识产权滥用行为的有效控制。

　　私法对知识产权制约的局限至少表现在以下三个方面：首先，私法诉讼所坚持的“不告不理原则”，使那些限于各种原因放弃诉讼的受害人无法得到救济，并由此使侵权人逃脱责任。在滥用知识产权行为所产生的损害赔偿中，基于证据收集的难度和诉讼成本的考虑，一些受害人并不愿意提起民事诉讼。其次，民事侵权赔偿所遵循的补偿性和恢复性原则，既无法对滥用知识产权所产生的社会性损害予以赔偿，也无法对知识产权滥用者进行惩罚，以增加其违法成本。再次，当滥用知识产权行为所产生的社会性损害已经普遍而非个别存在时，个案矫正的司法成本和社会成本显然太高，虽然可以通过灵活的行政手段处理个案中的违法行为，但是，这不仅不足以警示同类违法者并减少执法成本，而且由于缺乏统一立法而使执法机关很难做到“执法必严、违法必究”。

　　(二)反垄断法对滥用知识产权行为的规制

　　反垄断法对知识产权的规制经历了从绝对豁免到相对豁免的发展历史。知识产权最初产生于“由君主个人授予、或封建国家授予、或代表君主的地方官授予”的一种“特权”，这种特权不仅决定了知识产权的地域性特点，而且体现了君主对人们思想、技术的控制[6]2。由于知识产权产生的国家意志性，知识产权也被视为具有国家垄断性质的合法垄断，因此，当20世纪各国反垄断立法兴起时，对知识产权无一例外地实行“适用除外”的规定。例如，日本1947年《禁止垄断法》第23条规定：“本法规定，不适用于被认为是行使著作权法、专利法、实用新型法、外观设计法或商标法规定的权利的行为。”然而世纪70年代以后，知识产权垄断地位的消极性越来越凸现，利用知识产权进行限制竞争的行为越来越普遍，反垄断法的态度开始发生变化，即从绝对豁免演变为相对豁免。例如，1991年我国台湾地区“公平交易法”第45条规定：“依照著作权法、商标法和专利法行使权利的正当行为，不适用本法规定”。“正当”一词的限定，表达了反垄断法与知识产权法之间的衔接关系，既是豁免条款，又是约束性条款，对于知识产权使用的合法性和正当性，有赖于反垄断执法机关和司法机关根据个案进行价值判断[10]。而欧盟法院判例所确立的“知识产权之存在权与使用权区别”、“权利耗尽”和“权利同源”原则更为明确地表达了知识产权在使用过程中不享有豁免的特权。与欧盟国家商品自由流动的原则相比，对知识产权的保护处于次要地位。此外，各国商标法几乎都规定了权利人对注册商标限期使用或转让原则，从而避免其长期垄断性占有。但是，基于知识产权而形成的市场支配力并不当然违反反垄断法，只有当知识产权被用作限制竞争的工具时，才构成非法垄断行为。

　　判断知识产权滥用的标准应当是权利人破坏了知识产权特有的“对价衡平机制”，即限制了其他经营者和社会公众对“知识公共性利益”的合理享用。例如，同行业竞争者之间达成的集合经营或交叉许可知识产权并对任何第三方不发放许可证的协议，这类协议具有排斥其他竞争者和潜在竞争者的作用(事实上，这类协议往往还包含着对该技术产品固定价格、划分市场或限制产量等反竞争条款)；又如，通过知识产权使用许可协议试图控制市场、设置进入壁垒；销售专利产品时搭售非专利产品；对竞争对手进行不正当的警告或申明，等等。不过，实践中，如何确认某项知识产权“联合”或知识产权许可协议与非法垄断行为有关，却是一个非常复杂的问题。在美国，为了使人们更好地判断知识产权许可协议是否违反反垄断法，司法部和联邦贸易委员会于1995年4月联合发布了《知识产权许可的反托拉斯指南》，并强调：对是否构成垄断行为的调查必须遵循“合理原则”而不是“本身违法原则”进行分析、评估。此外，美国司法部与联邦贸易委员会对知识产权领域的反垄断问题，在不同时期掌握着不同程度的宽严标准，但在目前对知识产权滥用行为进行规制的呼声却越来越高。例如，2003年1月思科在美国得克萨斯州地区马歇尔联邦法院向华为提出21项侵犯知识产权的诉讼最终在2004年7月得以和解，其深层原因，即与美国当下反对对知识产权的过度保护的态度密切相关；如果思科坚持原来的诉讼请求，不仅可能遭到败诉，而且还可能遭到华为对其提起滥用知识产权行为的反垄断诉讼[11]。

　　反垄断法对知识产权滥用行为的规制标准和前提，体现了各种社会利益之间的衡量，它既不意味着对知识产权垄断性质的绝对否定，也不意味着对反垄断法适用除外制度的彻底取消，而是对知识产权垄断性质的负外部性的必要监管[12]。由于反垄断法的社会本位和特有的调整手段，其对知识产权滥用行为的规制，不同于私法奉行的“以权利约束权利”的机制和“权利不得滥用”的原则，而是通过“以权力限制权利”的强制性干预，来维护自由竞争秩序这个公共性目标并矫正知识产权归属与利用过程中的利益失衡。因此，对于克服知识产权的私法约束困境，反垄断法具有非常特殊的意义，是现代社会重新调和知识私有性与社会性矛盾的制度选择。质言之，反垄断法以维护自由竞争、保护弱小经营者和大众消费者利益为宗旨，超越了对私权利益的狭隘关注，以公权力介入市场主体之间的竞争关系，并直接考量知识产权利用与社会公共利益之间是否失去对价和平衡。同时，反垄断法主要采取行政制裁方式，并辅之对竞争关系中的受害人以惩罚性赔偿的方式。这种“以权力限制权利”的机制不仅维护了“权利不得滥用”的私法原则，而且更好地平衡了知识私有性与社会性之间的矛盾，为知识实现其效益、创新和发展的多元化价值提供了法律保障。




【作者简介】
江帆，男，法律硕士，湖南人和人律师事务所主任，高级合伙人，专职律师。


【注释】
[1]谢晓尧.竞争秩序的道德解读[M].北京：法律出版社，2005：99.
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[3]唐昭红.解读专利制度的缘起——从早期专利制度看知识产权正当性的条件[J].科技与法律，2004，53(1)：62-65.
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[10]缪剑文，刘迁.知识产权与竞争法[J].法学，1999(6)：42-47.
[11]吴辉.思科为什么选择和解？[N].中国知识产权报，2004-08-11.
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