论思想的财产权地位

【出处】《现代法学》2011年第3期
【摘要】思想具有价值性，需要获得一定程度的法律保护。但思想没有外化为一定的可感知的形式，其界限无法予以确定，加之绝对性的财产权是一种对世权，效力范围广泛，对思想赋予普通财产权保护将会违背公共利益，故思想不应成为普通财产权的客体。虽然思想表达两分法要求思想上不应存在版权，但一些版权法规则与制度在一定程度上带有保护思想的附带效应。不同于版权的是，专利权的客体是思想，是一种形诸一定的产品或一定的方法、通过权利要求书加以限定和表达的具体性思想。尽管思想上不应存在普通财产权和版权，但从实现相对关系中思想提供者与思想接受者之间公平正义的角度出发，对思想赋予一定程度的相对权保护还是可行的。
【关键词】思想；财产权；版权；专利权；相对权
【写作年份】2011年


【正文】

　　法谚云，法律的基本原则是：（注：按照通常的理解，法律的规范对象一般是行为，而不是思想。对思想的约束是道德、伦理、宗教等社会规范的范畴。本文以思想可否作为专有权利的客体为核心展开论述，这些专有权利包括普通财产权、版权、专利权、相对权等。所谓“普通财产权”，是相对于版权、专利权等无形财产权而言的类似于所有权的财产权。版权、专利权等无形财产权与“普通财产权”在权利的产生、权利的要件、权利的内容、权利的限制等方面都存在较大差别。例如，“普通财产权”的核心内容是“使用”，而版权的核心内容是“传播”；又如，相对于“普通财产权”，版权、专利权等无形财产权所受的限制更多。）最高尚的人类创造—知识、真理、观念和思想—在自愿传达给他人之后，就像空气一样为公众自由使用。版权法遵循这一原则，坚持思想表达两分法，将思想排除在保护的范围之外。版权是一种绝对权、对世权、垄断权，具有强大的效力。另外，版权保护的对象同公共利益密切相关。版权法将思想排除在保护范围之外考虑了版权的特殊属性和公共利益的维护。然而，除版权法之外的其他法律部门是否应对思想赋予一定程度的保护？在思想上建构不同于版权的普通财产权可行吗？在思想上确立不同于绝对权的相对权可以吗？

　　一、特定思想具有受法律保护的必要性

　　众所周知，思想（注：一般而言，思想指的是思维活动的结果。此所谓“思想”，是“思想表达两分法”意义下的“思想”。按照《美国1976年版权法》第102条的经典表述，所谓“思想”，指的是思想、程序、工序、系统、操作方法、概念、原则或发现。（参见：卢海君．版权客体论[M]．北京：知识产权出版社，2011:14.））尤其是伟大思想具有重要的经济价值和社会价值。同时，思想又同公共利益密切联系。思想是人类文化发展与进步的源泉，是经济社会进步的动力。思想的公共利益性导致思想的法律保护受到不少质疑。然而，如果不把思想放在整个人类社会这样一个大环境中，不是把思想的保护都定位为对思想赋予绝对权和对世权；而是在思想提供者和思想接受者这样一个相对的关系中，从各种法律渊源出发探求思想的保护模式，答案将有所不同。

　　（一）思想的价值性是思想应受保护的重要基础

　　根据市场经济的一般原理，只有有价值和稀缺的东西才可能成为商品，才有必要由法律介入。阳光和空气虽然具有价值，但不具有稀缺性，所以没有成为财产权的客体，对阳光和空气的利用也没有受到法律规制。思想具备了价值性和稀缺性这两方面的特征。首先，思想是有价值的。一些未被开发的思想，也具有独立于未来表达的价值[1]。思想提供者曾被判决获得3000万美元的赔偿，（注：Wrench LLC v. Taco Bell. 290 F. Supp. 2d 821（W. D.Mich. 2003).）这是思想具备价值性最为直接的证据。另外，思想也具有稀缺性。正是因为思想具有价值性和稀缺性，要促进思想的产出，有必要对思想赋予一定程度的法律保护。

　　（二）思想的法律保护有一定的现实需要

　　思想的法律保护在诸多场合成为一种现实需要。例如，在电影产业中，制片人往往依靠剧作家提供剧本。制片人是商人，只会开发具有商业价值的剧本，然而并非每个剧本都有商业价值。剧本作者往往并非一次提交制作完全的、具有可版权性的剧本给制片人，而是先只提交故事大纲给制片人，待制片人考察完毕对此予以认可之后，其才会制作完整的剧本。因为思想不具备可版权性，当作者将思想提交给制片人时，思想可能会被制片人窃取。为了平衡制片人和作者双方的利益，有必要对思想赋予一定程度的保护，以实现制片人和思想提供者之间的公平正义[2]。申言之，制片人从作者处得到思想并就此为自己谋取利益，如果其不给予作者以公平补偿，这在本质上是不对的。思想保护的政策同不当得利的基本考量相似，思想提供者提供了服务，而制片人获得利益，前者应当受到公平补偿。

　　在我国，文化产业的发展对社会经济发展的推动力日益受各级政府和社会各界重视，一系列相关政策被出台以推动它的发展。要保证文化产业健康有序的发展，必须建立公平合理的权利配置和利益分享机制，保证该产业的参与人都能够得到公平回报。其中，一个比较重要的工作就是保证思想提供者能够从思想接受者那里得到合理报酬，欲达此目的，需要对思想提供一定程度的法律保护。

　　（三）思想的法律保护存在可资借鉴的立法例

　　思想曾受法律保护。例如，在美国法律体系中，（注：本文之所以要以美国思想保护的法律为例，原因在于美国的立法和司法实践中对思想的法律保护最为细致和全面，因此更具有借鉴意义。再者，本文在研究思想的财产权地位的时候，较多地运用了美国的资料，但这并不否定在其他国家或地区存在对思想予以法律保护的实践，本文的意图在于借鉴美国立法和司法实践中思想法律保护的作法，并且以此为基础，建构我国思想法律保护的理论基础和制度体系。）曾经存在利用各种法律模式保护思想的实践。从历史发展的维度来看，美国的思想保护法经历了从无到有的历程，其保护模式也在不断发展变化之中。总体而言，它可以分为三个阶段：完全不受保护的时期；作为普通财产权受保护的时期；不作为普通财产权而以其他理论为基础受保护的时期[3]。在版权法发展的早期，法律将保护的范围限制在有形载体和作者所用的语言文字之上，此时思想不可能受保护；1947年以前的《加州民法典》及加州法院的一些司法实践赋予了思想以普通财产权的地位；（注：在美国，1978年之前一直存在普通法版权与联邦法版权的区别，除加州之外，普通法版权与联邦法版权的原则都是一样的。加州的普通法版权实际上是法定的，表现在《加州民法典》第980条。在1947年以前，该民法典规定的版权保护要宽于联邦法版权，也宽于其他州的普通法版权。民法典第980条赋予作者就其任何思想上的产物（any product of the mind）享有专有权。任何思想上的产物，既包括符合可版权性要件的作品，也包括可版权性表达之外的思想。）1947年以后，思想的普通财产权地位被推翻，（注：1947年，《加州民法典》第980条被修订，取消了对任何思想上的产物给予保护的规定。）合同法等其他法律成为思想保护的主要法律路径。

　　二、思想上不应存在普通财产权

　　在日常生活中，人们接触得比较多的是有体财产权，这些财产权的客体是有体物。思想是一种无体物，在思想这种无体物之上可否存在普通财产权？在美国思想保护法的一个历史阶段（1947年以前的《加州民法典》及加州法院的司法实践），司法实践确实对思想提供了一种普通财产权保护。这种作法尽管客观存在过一段时间，但是不应成为模范。

　　（一)思想普通财产权保护的一般理论

　　顾名思义，在思想的普通财产权保护中，思想被赋予普通财产权，思想的创造者享有排他性的权利，在未经其同意的情况下，思想不得被使用（注：版权和专利权在很大程度上具有财产权的属性，之所以要在版权和专利权之外还要探讨思想的普通财产权保护，是因为版权、专利权所赋予的权利的属性跟普通财产权赋予的权利的属性不同。版权最为重要的权能是复制权，版权人有权禁止他人未经其许可对作品进行“复制”；专利权主要表现为实施权，专利权人有权禁止他人在未经许可的情况之下对技术方案进行“实施”，即按照技术方案的教导制造产品或利用技术方案中教导的方法进行生产或操作；思想的普通财产权最为重要的权能就是对思想的“使用”，这种使用主要表现为利用该思想创作出作品或作出某些经营行为或进行发明创造。）或披露[4]。这种保护模式可以有效保护创意人的利益。

　　思想欲获得普通财产权保护，通常被要求具备新颖性和具体性。首先，不具备新颖性的思想应处于公共领域为社会公众自由使用，（注：Murray v. National Broadcasting Co.，844 F. 2d 988, 993(2d Cir.），cert. denied, 488 U.S. 955 (1988).）要求思想具备新颖性和具体性可以避免对事实上的公共财产赋予私人所有权。（注：Belt v. Hamilton National Bank. 108 F. Supp. 689 (D. D. C.1952)，aff, d, 210 F. 2d 706 (D. C. Cir. 1953).）其次，虽然思想的创造花费了创造者的时间和劳动，可能有人愿意为其付费，但这种事实不足以确保思想具备财产属性。（注：Desny v. Wilder, 299 P.2d265 (Cal. 1956).）

　　1．新颖性（Novelty)。新颖性是专利法中常用的概念，是发明创造能够获得专利权保护所需要的“三性”要求中的“一性”（另外“两性”是创造性和实用性）。具备新颖性的发明创造一般指的是该发明创造不同于现有技术。发明创造的新颖性因为有可资比较的对象，即现有技术，而且现有技术往往有所记录，常常表现为专利文献，所以，专利法中的新颖性要求具有一定程度的统一性和确定性。然而，由于思想本身难以明确界定，又没有可资比较以判断是否具备新颖性的有文字记录的对象，所以，思想的新颖性标准难以确定，学界和司法实践对于什么是新颖性的思想也没有统一的认识：有认为新颖性指思想必须是新的、不同的或未被使用的[4]（P482）；有认为当思想本质上只是基本主题的变种时，新颖性不存在；（注：Surplus Equip. v. Xerox Corp.，502 N. Y. S. 2d 491，492(App. Div. 1986).）有认为新颖性的思想不必反映天才的智慧之光，但它必须表现真实的新颖性，而不仅仅是对已存知识的仅是聪明的或有用的改编；（注：AEB＆Associates v. Tonka Corp. 853 F. Supp. 724（S. D.N.Y. 1994).）有法院用版权法中的原创性标准代替新颖性要求。

　　2．具体性（Concreteness)。同新颖性的含义一样，有关具体性的内涵，也呈现众说纷纭的状态。例如，有观点从思想是否具有财产特征这一角度来界定具体性，认为其指的是思想被充分描绘以至于被认为具备财产特征。有观点从表现形式这一角度来界定具体性，认为具体性的思想必须以有形形式被固定。（注：O,Brien v. RKO Radio Pictures, 68 F. Supp. 13，14 (S. D.N.Y. 1946).）有观点从思想的价值这一角度界定具体性，或认为当思想可以被立即付诸使用而不需要额外的修饰时，该思想满足具体性要求；（注：Bergman v. Electrolux Corp，558 F. Supp. 1351 (D. Nev.1983).）或认为如果原告和被告能够在24小时内将思想变为可使用的形式，那么该思想具备具体性；（注：Jones v. Ulrich, 95 N. E.2d 113, 120 (111. 1950).）或提出所谓“精心制作之思想的标准”：考察思想的接受者是否能够在被提供的思想的基础之上创作出最终作品，如果答案是肯定的，该思想具有具体性[5]。有学者从抽象层次这一角度界定具体性，在Hand法官的“抽象测试法”（注：Nichols v. Universal Pictures Corp. 45 F. 2d 119, 121 (2dCir. 1930)．）的基础上提出自己有关具体性思想的界定。Hand法官用“抽象测试法”来区分思想与表达。他认为在一定的抽象层次上，作品不再受保护，因为这样会赋予思想以垄断权。该学者认为可以将思想保护的新形式看作是一个抽象层次，这个思想受保护的抽象层次正好在传统版权法停止赋予版权保护的层次之上，正好在Hand法官归类为表达这一抽象层次之上的思想应被确认为受版权保护的被充分描绘的思想[6]。

　　思想的具体性要求同“抽象测试法”中所体现的版权法思想不谋而合。当版权保护范围从文字性要素扩展到非文字性要素的时候，版权客体不再局限于处于抽象层次最低端的严格意义上的文字性表达[7]。在抽象层次最顶端的最基本的思想与抽象层次最低端的表达之间存在一个临界点，临界点之上的抽象思想不受版权保护，临界点之下的具体表达受版权保护。按照思想普通财产权保护的具体性要求，只有当思想发展到一定的具体性程度才能受版权法保护，该程度不论有没有达到“抽象测试法”中的临界点，都说明基本思想不受保护。在这一点上，思想的具体性要求同“抽象测试法”具有一致性。如果思想的具体性程度达到或超过这个临界点，赋予“思想”以财产权保护没有问题，因为其已经发展成为可版权性的表达。此时，具体性要求同“抽象测试法”也是一致的。如果具体性程度的界定没有达到这一临界点，对于这种思想赋予财产权可能会对公共利益造成不利影响。（注：如果思想达到足够具体的程度，在满足可专利性要件的基础之上，可能构成受到专利权保护的技术方案。）上述从抽象层次这一角度入手对具体性进行界定的理论即是如此。综上所述，不管对思想的具体性如何解读，同“抽象测试法”一样，具体性要求都排除对基本思想的财产权保护。

　　相对于非物质性的表达，思想更具有抽象性和难以把握性。为了对创意人提供法律保护，同时不对思想造成垄断，“思想法”应当在两者之间作出平衡。具体性要求正是“思想法”平衡私人利益和公共利益的工具。然而，不论是从财产特征，还是从表现形式；不论是从思想的价值，还是从抽象层次来界定思想的具体性，都不免显得模糊和不可预见，具体性的思想同可版权性的表达之间难以划清界限[4]（P 475）。

　　（二）对思想普通财产权保护的评价

　　思想的普通财产权保护赋予思想的是一种绝对权和对世权，除思想的权利人之外，所有人都不能够在未经允许的情况下“使用”（注：如上文注释所述，普通财产权中最为重要的权能是“使用”，例如所有权的诸项权能中最为重要的权能之一便是“使用”。在美国有关思想保护的司法实践中，之所以要求思想只有在具备“具体性”要件的时候才能够获得普通财产权保护的地位，与思想的价值性与思想普通财产权保护中权能的属性有关。思想的普通财产权中最为重要的权能是“使用”，如果思想没有达到所谓的“具体性”程度，他人对思想的“使用”还必须经过“创造性劳动”才能够达到预期的效果，如“使用”思想创作作品。然而，基于对公共利益的保护，运用“创造性劳动”对思想进行“使用”，创作出有价值的作品，应当是一种合法正当的行为。所以，思想的价值性或者思想的法律价值性应当在于对其的“使用”不需要付出“创造性劳动”，至少不需要付出诸如“创作行为”一样的创造性劳动。尽管这种理论上的分析和判断乍看有一定道理，但还是有许多漏洞，这些漏洞的存在本身也说明了企图建构一种思想的普通财产权保护理论体系至少在逻辑上存在诸多困难。）思想。这种保护可能是思想的各种保护理论之中最为强有力的保护模式。不过，这种保护模式并不可行。

　　1．思想的抽象特征决定了其不宜被归类为财产。能够成为财产权客体的事物通常具备“可感知性”（能够为人类的官能所感知）和“可勘界性”（能够通过一定的方式确定其界限）。例如，土地之所以可以成为所有权的客体，是因为人类可以通过视觉感知土地，可以通过边界确定此土地与彼土地的界限。思想在没有通过一定的意义符号加以表达的时候，还不能够为人类的官能所感知，还不可能通过一定的方式确定其界限，不宜成为普通财产权的客体。（注：专利权也是财产权的一种，由此可不可以得出思想上也不适宜存在专利权的结论？不可。如后文所述，专利权的客体是思想，但这种思想是一种形诸一定的产品或一定的方法、通过权利要求书加以限定和表达的具体性思想。这种思想是人类的思维可以认知的，是可以确定其界限的。）

　　2．普通财产权赋予思想的是一种绝对权和对世权，一旦对思想赋予这种权利，影响到的范围特别大，将会促进思想的垄断，会对文学艺术的发展造成限制[3]（P9）

　　3．思想的普通财产权保护需要思想满足新颖性和具体性要求，但该要求常常否定了大多数思想的保护。新颖性与具体性的要求不仅仅要求思想的存在，还要求思想发展到一定程度，而既新颖又具体的思想非常罕见。

　　综上所述，思想同公共利益密切联系，通常不具备“可感知性”和“可被勘界性”，（注：参见下文注释对“已被表现的思想”和“未被表现的思想”的分类及其说明。尽管思想一般不具有“可感知性”，但可能具备“可认知性”（通过思维进行把握）。通过作品表现的思想虽然可能被认知，但作品表现思想的方式比较灵活，加之读者的知识背景和结构不同，认知能力也不一样，所以，不可能遵循一定的标准对作品所表现的思想进行勘界。权利要求书的书写通常有一定规范，而且对权利要求书的解释通常也有一系列规则，因此通过权利要求书表现的思想一般可以被勘界，但实践中通常会发生专利权保护范围的争议，这在一定程度上也说明对思想进行“勘界”的难度（参见下文第四部分的论述）。因此，在确权规则和勘界规则都不统一、不明确的情况之下，对思想赋予普通财产权保护是不可行的。）普通财产权的效力比较强大，加之“新颖性”和“具体性”要求难以确定，故不应对思想赋予普通财产权的保护。

　　三、某些版权法制度一定程度上带有保护思想的附带效应

　　思想表达两分法是版权法的基本原则，该原则要求版权法不保护思想，只保护思想的表达形式。但版权法的一些法律原则与规则也折射了对思想进行保护的理性之光。

　　（一）对作者演绎权的保护一定程度上保护了思想

　　演绎一般指的是改编、翻译、注释、整理等改写、改变、改编作品的行为。所有类型的演绎特别是改编与翻译都改变了作品的表达形式。按照思想表达两分法，版权法只保护表达形式而不保护思想，既然演绎行为改变了表达形式，形成演绎者的表达形式，并没有抄袭原作者的表达形式，理应不受原作者的限制。但现代各国版权法及版权国际公约基本上都规定了演绎权，即原作者有权控制作品的演绎。如果说这种控制不是对表达形式的控制，惟一合理的解释便是对作者思想的控制，也即版权法通过保护演绎权实际上部分保护了思想。

　　（二）版权法对功能性作品的保护实际上保护了思想

　　功能性作品的真正价值不在于其形式，而在于其功能（思想）。利用版权法对功能性作品进行保护表现出一定的工具因素：这种保护不是为了保护作品的表达形式，只是借用版权法来达到保护作品功能的最终目的。例如，软件的保护模式在理论和实践中都存在争论，用版权法保护软件只是促进软件工业发展的一种选择。通过版权法对这种功能性作品进行保护的实际效果是部分思想受到了保护[8]。

　　（三）在合作作品制度中思想有受版权法保护的嫌疑

　　尽管思想不具有可版权性，如果贡献思想的人有合作意图，在其思想足够具体以至于对作品的创作构成实质性影响的时候，其和其他创作人构成合作作者的关系。（注：有案例认为，在原告提供具体性思想并且积极指导被告进行雕塑的情况之下，取得合作作者身份。（参见：Community for Cre-ative Non-Violence v. Reid. 846 F. 2d 1485 (D. C. Cir. 1988)，aff,d, 490 U. S. 730 (1989)；卢海君．论合作作品的构成—以我国《著作权法》第13条的修订为背景[J]．知识产权，2009,(6):79－84.））仅从逻辑角度讲，如果仅贡献思想可以成立合作作品的法律关系，意味着仅贡献思想的人可以成为作者，那么在思想上可以存在版权。当然，在合作作品的场合，版权存在于最后的表达形式之上。纵然如此，仅贡献思想也可以成为合作作者的事实不可避免地带有保护思想的影子。

　　（四）实质性相似标准的实行表明思想在一定程度上受保护

　　在现代版权法中，版权侵权不限于字面侵权；当原被告作品存在“实质性相似”的时候，版权侵权也存在。在字面侵权的情形下，被告复制的是原告严格意义上的表达形式。如果版权侵权限制在字面侵权的范围之内，就不存在对作者思想的保护。然而，被告作品与原告作品的实质性相似不限于作者的表达，在抽象测试法、模式测试法、外部／内部测试法、整体概念和感觉测试法等标准之下[7]（P23-83），实质性相似已经超越表达，而部分进入到作者的思想层面。因此，从版权侵权判断标准来看，就实质性相似在版权侵权判断中发挥的角色而言，思想在一定程度上受到版权法的保护。

　　四、专利权的客体是具体性思想

　　如上所述，思想上不应存在普通财产权，也不应存在版权。不过，专利法保护的是功能性思想，满足特定条件的具体性思想可受专利权保护。

　　（一）版权制度和专利制度各自保护的侧重点和方法

　　版权制度和专利制度保护的都是“创造”，然而，它们保护的侧重点和方法不同，前者只保护“创造的表达形式”，后者却保护“创造本身”。一般而言，诸如艺术、文学和音乐等非功能性的作品受版权保护；而诸如技术等功能性产品则受专利权保护。是否具有功能性和改进性是专利权客体和版权客体的本质区别，前者是“功能性客体”，而后者是“信息性客体”[9]。版权制度禁止的是对独特表达的“抄袭”，专利制度禁止的是对创造性想法的“实施”，这一点也说明了版权法和专利法的保护对象并不相同。

　　（二）思想表达两分法—版权保护和专利权保护的临界点

　　根据思想表达两分法，版权法不保护思想，仅仅保护思想的表达形式。专利法保护的对象不同于版权法，其保护的是一种技术方案，往往是思想本身。版权法不保护的“部分领域”正好落入专利法的保护范围。不受版权保护的程序、工序、操作方法等，如果符合可专利性要件，则受专利权保护。但并非版权法不保护的所有领域，都可以受专利法保护。诸如思想、概念和原则等抽象思想，不仅不能获得版权法的保护，也不能够获得专利法的保护，而应当处于公共领域。

　　（三）“思想vs．思想的运用两分法”

　　虽然专利法保护的对象是不同于表达形式的思想，但受专利法保护的思想也是有限度的。抽象思想不能获得专利法保护，在专利法中，存在所谓“思想vs．思想的运用两分法”( Idea vs. Idea Ap-plicaton Dichotomy)。按照该两分法，专利法不保护抽象思想，只保护思想的运用。

　　“思想vs．思想的运用两分法”源于Morse案。（注：O,Reilly v. Morse, 56 US 62 (1853).）该案认为，专利法保护的对象不是抽象的思想，而是对抽象思想的运用。该案主要涉及有关电报的发明的可专利性问题，争议的焦点是 Morse的第8项权利要求是否可以获得专利权保护。此项权利要求指向一种通过电磁力达到远程传输可识别信息的一种方法。在该项权利要求中，Morse并不想将自己的权利要求限于通过说明书和权利要求书所描述的特定机器或机器装置上。Morse认为其发明的实质在于对电流所产生的动力，也就是电磁的一种新的利用方式，这种方式可以用来远程制作或打印数字、标识或字母。

　　Morse对以电磁作为动力、结果是远程制作或打印可识别的数字、标识或字母的领域的所有进步主张独占权利。大法官Taney认为，Morse并没有“发明”其所主张的东西。Morse并没有发现，不论电流通过何种机器或装置，该电流总是会产生远程打印的效果。Morse只发明了其所描述的机器装置。他人可以发明更好的方式以实现利用电磁力来传输信息的效果。事实上，Morse是在对其所没有描述、事实上没有发明的方式或程序主张专有权利。Morse的第8项权利主张太过宽泛，不能受专利法保护。

　　Morse案对可专利性的法制产生了重要影响。该案的核心思想是：抽象思想不能够获得专利权保护，专利法保护的是思想的运用。此所谓思想的运用即将抽象思想通过形诸一定的产品或一定的方法的方式而达到一种足够具体化的程度。没有达到这一程度的思想，不能够获得专利权。否则，可能会保护到发明者所没有发明的东西，而产生阻碍公共利益的后果。因此，版权法和专利法有一个共同特点，就是都不保护抽象思想。

　　思想的运用具体表现为技术方案，技术方案是以权利要求书的形式表现出来的。权利要求书是文字、数字、线条、颜色等要素的排列组合。但这些排列组合并不是专利权保护的对象，专利权保护的对象是通过权利要求书表现出来的具体性思想。

　　综上所述，抽象思想不受版权法保护，也不受专利法保护。虽然专利法保护的对象是“功能性要素”，不同于版权法所保护的“表达性要素”，但专利法保护的并非抽象思想本身，而是对抽象思想的一种运用。这种运用使得抽象思想超越抽象的程度，成为一种具体化的东西。这种东西由于形诸一定的产品或方法，通过权利要求书能够界定这种产品或方法的范围，从而取得财产权的地位。（注：思想可以分为“未被表现的思想”和“已被表现的思想”。表现思想的方式是一定的表达形式。就版权法而言，不论某种思想是否通过一定的表达形式予以表现，该思想都不可能受到保护。在专利法领域，如果某种具体性思想通过一定的表达形式予以表现，该种思想可能受到专利权保护。版权法和专利法的区别在于，版权法保护的是表达形式，而专利法保护的是表达形式所表现的思想；其共同点在于，“未被表现的思想”既不受版权法保护，也不受专利法保护。这种结论也与上文相符，即“未被表现的思想”不能够被感知，也不能够被勘界。所以，在严格意义上讲，不具有“可感知性”和“可勘界性”的思想应当是“未被表现的思想”。）

　　五、满足一定条件的思想应获得相对权保护

　　普通财产权和版权具有对世性，效力范围比较广泛，影响面比较宽。对思想赋予这种性质的财产权可能会产生违背公共利益的不当后果。那么，如果仅仅对思想赋予相对权的保护，结果会怎样？美国有关思想保护的司法实践中就有赋予思想以相对权（注：相对权是一种对人权，债权是典型的相对权，此所谓赋予思想以相对权保护，指的是将思想放在债权模式中进行保护，即思想可以作为债的标的物。）的作法，我们可以从中获得思想保护的有益启示。

　　（一）思想的明示合同（Express Contract）保护

　　明示合同即当事人通过明确的意思表示签订的合同。用明示合同保护思想被司法实践广泛认可，原因如下：(1)在思想的披露对思想接受者具有实质性利益时，思想提供者披露思想同思想接受者支付报酬之间存在对价。（注：Stanley v. Columbia Broadcasting System Inc.， 35 Cal. 2d653,674,221 P. 2d 73,85,23 A. L. R. 2d 216.）(2)合同债权是一种相对权、对人权，而不是绝对权、对世权，这种债权仅约束合同双方当事人，当事人之外的其他人可以自由使用思想。所以，明示合同保护思想不会产生思想垄断的结果；另外，明示合同可以为创意人提供宽泛的保护。

　　为了保证依据明示合同保护思想不致产生不利结果，司法实践一般要求受保护的思想须具备一定的要件。不过，不同司法实践的具体要求并不相同：有的认为思想应具备新颖性，有法院却持否定意见。

　　笔者认为，思想无须具备新颖性以获得明示合同保护。(1)按照合同自由原则，当事人可以按照自己的意思自由订立合同。因此，不论思想是否具备新颖性，只要当事人愿意，都可以自由就此订立合同。同理，在明示合同中，思想无须具备保密性。(2)从合同对价的角度讲，是“思想的披露”而不是“思想本身”构成思想披露合同的对价[10]。版权法权威Nimmer教授认为，即使原告提供的思想不具备新颖性，甚至被告不是通过原告的披露而是从其他途径获得思想，只要作为原告披露思想的回报，被告允诺如果使用思想将支付报酬，而原告确实披露了思想，那么该披露应当构成合法和有约束力的对价[11]。同理，在明示合同中具体性要件是不必要的。（注：Vantage Point, Inc. v. Parker Bros，529 F. Supp. 1204，1216 (E. D. N. Y. 1981）（quoting Krisel v. Duran, 258 F. Supp.845，860 n. 59 (S. D. N. Y. 1966)），aff, d without op．，697 F. 2d 301(2d Cir. 1982)．）

　　依据明示合同保护思想确实为思想提供者提供了一条可资依赖的保护路径，但仍有可能无法圆满实现思想保护的目标。第一，在涉及思想提供合同的场合，思想提供人相对于思想接受者往往是弱势群体，他们往往没有话语权，被迫签订弃权协议。通过弃权协议，思想接受人要求创意人放弃自己的合同权利，甚至要求放弃就思想的使用支付报酬的权利。第二，涉及思想提供的明示合同仅在合同当事人之间有效，不具有对抗第三人的效力，第三人即使破坏该合同的效力，任何一方当事人对该第三人都没有权利进行干涉[6]（P873）。

　　（二）思想的默示合同（Implied-in-Fact Con-tract）保护

　　默示合同不是通过双方当事人之间明示的协议，而是从当事人的行为中推断出来的。在思想保护的场合，由于普通财产权保护可能导致思想垄断，制片人基于自己的强势地位往往又不愿意同思想提供者签订明示合同，所以默示合同模式成为思想保护的常态。在思想的默示合同保护模式之中，关键要确定默示合同的成立要件，确定新颖性与具体性要件的基本要求。

　　1．默示合同的成立

　　Desny案（注：Desny v. Wilder. 46 Cal. 2d 715 (1956).）经典地阐述了有关思想提供的默示合同的成立要件，确立了“Wilder测试法”。

　　在该案中，Desny写了一个电影情节，想投给就职于Paramount的制片人Wilder。在Wilder秘书的要求下，Desny将故事缩减为大纲形式，并给秘书回电话，告诉秘书他的大纲准备好了，并且通过电话他读了自己的故事大纲。他明确表示想出卖这个故事，只有Wilder支付合理报酬才能够使用这个故事。在证词中，Desny证实：“我明确对她（秘书）表示，我写了这个故事并且想出卖它……我自然地又提到，这个故事是我的故事，它花费了我如此多的努力、研究和时间，因此，任何人如果使用这个故事，都应当为其支付报酬……她（秘书）说，如果Wilder或 Paramount使用了这个故事，自然会付给报酬。”秘书确认如果Desny的思想被使用，他们自然会付给Desny报酬。然而，Paramount的电影“Ace in the Hole”同Desny的思想极为相似，但Desny并未如期获得报酬，于是他便起诉Wilder和Paramount违约。

　　在本案判决中，加州最高法院确认故事的思想可以成为明示合同或默示合同的标的物。在满足下列条件的情况下，视为默示合同存在：作者必须明确表示其思想的披露是建立在如果思想被使用使用者就要承担支付报酬义务的基础之上的；制片人在接受思想之前必须知道如果使用思想就必须支付报酬这一事实，并且在原告披露思想的条件下自愿接受思想的披露。如果思想提供者明确表示其思想的提供是建立在如果接受者使用了思想就必须负担支付报酬义务的基础之上，思想接受者在知道该思想之前知悉该条件，自愿地接受了思想的披露，发现其是有价值的，并且使用了它，法律将确认支付报酬的允诺存在。

　　有学者将Wilder案有关思想受默示合同保护的要件概括为“四步测试法”（“ Wilder测试法”）：①一个人必须提供有价值的思想给制片人；②制片人必须或请求了思想的披露或自愿接受了思想的披露；③制片人必须知道思想的披露是在期望对使用获得报酬的基础之上的；④制片人必须实际使用了该思想[1]（P75）。 Wilder案成为迄今为止有关思想保护里程碑式的案件之一。（注：Lionel S. Sobel, The Law of Ideas, Revisited, 1 UCLA Ent.L. Rev.9(1994)．）“Wilder测试法”成为指导思想提供的默示合同是否成立的基本原则。

　　从Wilder案及跟随该案判决的案例中可以看出，要成立思想提供的默示合同，证明原告在披露思想的时候期望获得报酬是关键问题之一。如果原告表明其是在期望获得报酬的条件之下披露思想，法院通常推断默示合同的存在。反之，如果原告在披露思想的时候不是为了获得报酬，而是为了其他目的，法院通常判决默示合同不存在。例如，在为成为节目主持人而提交一个以体育为主题的电视智力竞赛的思想（注：Faris v. Enberg 97 Cal. App. 3d 309, 158 Cal. Rptr. 704(1979).）或为获得被告的雇用而提供思想给被告（注：Aliotti v. R. Dakin＆Co. 831 F. 2d 898, 902-03, (9thCir. 1987).）的场合，法院都没有认定默示合同存在。

　　尽管“Wilder测试法”成为指导思想提供的默示合同是否成立的基本判断标准，但该标准可能存在缺陷。例如，要证明一个对思想使用支付报酬的允诺非常困难，（注：Desny v. Wilder, 299 P.2d257, 264 (Cal. 1956).）因为大多数作者完全缺乏协商权力，如果作者必须清楚地表明以允诺支付报酬为条件进行披露，没有制片人会接受这一披露[2]（P371）。于是，从缔约过程、（注：Liggett＆Meyer Tobacco Co. v. Meyer, 194 N. E. 206, 210(Ind. Ct. App. 1935).）产业惯例（注：Vantage Point, Inc. v. Parker Bros.，Inc.，529 F. Supp.1204，1217 (E.D.N.Y.1981).）和特定情形（注：Melville B. Nimmer＆David Nimmer, Nimmer on Copyright,Matthew Bender Company，Inc. (2009)，19D.）中寻求默示合同成立的正当性也被不断探索。

　　纵然如此，“Wilder测试法”较好地平衡了思想提供者和思想接受者两者之间的利益关系。在思想保护的默示合同理论中，我们应当以“Wilder测试法”作为默示合同是否成立的基本判断标准。

　　2．新颖性和具体性要求

　　(1)新颖性。当依据默示合同对思想提供保护时，思想是否应具备新颖性，存在不同观点。

　　第一，肯定说。在默示合同项下，有些法院要求思想应具备新颖性[4]（P475），否则默示合同不能被强制执行。首先，法律不应当允许作者提出一个普通的、经常使用的思想，而在制片人使用该思想的时候诉求获得补偿。如果作者的这种行为被允许，制片人将潜在地面临过多琐碎的诉讼[2]（P355）。其次，默示合同不同于明示合同，默示合同来自“不知情的交易”(blind deals)。在这种交易之中，思想提供者知道他披露的是什么，而思想接受者并不知道提供的内容。（注：Educational Sales Programs v. Dreyfus Corp.，317 N. Y. S. 2d840, 844 (Sup. Ct. 1970).）在这种交易中，如果不要求思想具备新颖性，而让被告承担为思想的使用支付报酬的义务，将不符合公平正义原则。最后，在思想提供的案例中，新颖性要件还发挥了以下证明功能：被告实际使用的思想是原告提供的，还是自己独立创造的或者从其他渊源获得的[3]（P9）

　　有关新颖性的涵义，有人认为新颖性指思想是原告原创的，在特征上是创新的[12]。有人认为判断思想是否新颖要看思想提交时被“详述”的程度：如果提出的仅是相似情节或无聊角色的模糊叙述，只是基本主题的变种，该思想不具有新颖性。反之，如果采用基本主题但作深度叙述以区别于先前作品，思想应当被视为具备新颖性[2]（P371）。一般而言，诸如“如果企业提高商品的价格就会获取更大利益”的思想（注：Soule v. Bon Ami Co，201 A. D. 794（N. Y. App. Div.1922)，aff,d, 235 N.Y. 609 (1923).）不具备新颖性。

　　第二，否定说。否定说认为，思想无须满足新颖性要求以获得默示合同的保护。首先，双方当事人有订立合同的自由，将新颖性作为默示合同的条款，有悖当事人的真实意思表示。（注：Chandler v. Roach, 319 P. 2d 780（Cal. Dist. Ct. App.1957)）其次，从对价的角度看，默示合同的对价是“思想的披露”而不是“思想”本身，因此，在默示合同中并不需要思想具备新颖性[3]（P9）。再次，新颖性的要求比原创性的要求更高，要求没有先前作品的存在，难以满足[4]（P482）

　　(2)具体性。当依据默示合同对思想提供保护时，是否要求思想具备具体性，也存在不同观点。

　　第一，肯定说。传统观点认为，思想须具备具体性以获得默示合同保护。具体性要求还具有确定被告是否使用了原告思想的功能[3]（P9）。法院在适用具体性要件时所适用的标准并不一致。同思想的普通财产权保护理论一样，学界也从不同角度解读了思想的具体性。有人认为具体性的思想必须是经过充分开发的思想；有人认为其必须是具备有形形式的思想；有人认为其必须是能够被立即使用的思想等。

　　第二，否定说。否定说不承认具体性在思想默示合同保护模式中的地位，理由同上述对新颖性要件的否定理论大同小异：当事人有订立合同的自由，将具体性要求作为合同条款，不符合当事人真实的意思表示。另外，是“思想的披露”而非“思想”本身构成默示合同的对价，思想无须具有具体性。

　　在思想保护的默示合同理论中，学界之所以有观点要求严格“思想”本身的要件，要求其应该具备“新颖性”或“具体性”其目的是为了维护思想接受者的利益。然而，“新颖性”和“具体性”都比较模糊，难以形成一致的判定标准，不宜作为“思想”所应满足的条件。一个看起来并不新或者非常抽象的思想，也可能对思想接受者产生实质性的影响，带来客观的经济价值。这种现象的存在本身也说明了在默示合同保护中要求思想具备“新颖性”和“具体性”并不恰当。至于如何在思想的默示合同保护中维护思想接受者的正当利益，我们可以通过严格合同的成立要件来进行。具体言之，在遵循“Wilder测试法”的前提之下，排除在一些场合中思想提供的默示合同的成立。例如，负责公司拓展业务的业务员给公司的负责人提议“如果将公司的业务拓展到全国，则公司的利润有可能增加”，因为该业务员本来就有出谋划策的义务，故在这种情况下，不能推定有关思想提供的默示合同存在。尽管司法实践中已经有不少有关思想的默示合同保护的成功作法，但合同成立要件的合理确定仍须进一步探讨。

　　在保护思想提供者的利益方面，默示合同保护确实是一种可资选择的救济路径，但其可能存在以下问题：默示合同的成立难以证明；新颖性和具体性的要件难以满足；如果不要求思想具有新颖性和具体性就对其赋予保护，又可能对思想接受者造成不公平的后果；默示合同不能约束独立的第三人[6]（P873）等。这些问题的存在约束了默示合同理论功能的发挥。

　　纵然如此，同其他理论相比，思想保护的最好方式还是合同法。因为以思想为标的物的合同产生了补偿作者的义务，但该义务只在合同双方当事人之间有效，思想仍处于公共领域，供合同当事人之外的人自由使用。用合同理论保护思想避免了用普通财产权理论保护思想可能带来的所有问题。

　　综上所述，不论是依据明示合同理论，还是按照默示合同理论，对思想所赋予的权利都是一种相对权。相对权的赋予将绝对权放大的不良社会影响缩小在一个可以被社会接受的范围之内。在思想提供者和思想接受者之间，一方提供思想，另一方接受思想，思想接受者在思想提供者所提供的思想之上，创作出了可版权性的表达，而拒绝支付给思想提供者一定的报酬，此时，对思想提供者是不公平的、不合理的。如果赋予思想以相对权，至少可以平衡这种不公平、不合理的局面，在思想提供者和思想接受者之间建立一种公平合理的关系。法律的公平正义要求至少在思想提供者和思想接受者之间得以实现。另外，对思想赋予的这种相对权并没有对抗第三人的效力，第三人并不受其约束。对于社会公众而言，这种思想依然处于公共领域，供大家自由使用。所以，相对权的赋予并不会带来违背公共利益的后果。

　　六、结论

　　从思想的性质出发，从公共利益的维护人手，思想之上不应存在普通财产权。然而，知识产权法保护的是智力产品，包括创新的产品和服务以及创造性的作品[13]，因此，思想在知识产权法律制度中扮演了重要角色。虽然思想表达两分法是版权法的基本原则，但某些版权制度却在一定程度上带有保护思想的附带效应。专利权保护的对象就是具体性思想。在一定范围之内，在满足特定条件之下，可以对思想赋予相对权的保护。这种保护应能够平衡思想的提供者、接受者与社会公众之间的利益关系，以达到既促进思想的创造，又不限制公共领域范围的均衡状态。我国经济和社会正迅猛发展，伴随着文化产业而产生的思想提供和使用的纠纷必然增多。面对这些纠纷，为了促进文化产业的发展，我们可以在一定条件之下对思想赋予一定程度的相对权保护。




【作者简介】
卢海君，对外经济贸易大学，博士。


【注释】
[1]Celine Michaud, Gregory Tulquois. Idea MenShould Be Able to Enforce Their Contractual Rights : Consid-erations Rejecting Preemption of Idea-Submission ContractClaims[J]．Vanderbilt Journal of Entertainment Law＆Prac-tice, Vol. 6, 2003:75.
[2]Brian Devine. Free As the Air: Rethinking the Lawof Story Ideas[J]．Hastings Communications and Entertain-ment Law Journal, Vol. 24，2001-2002：355
[3]Lionel S. Sobel. The Law of Ideas, Revisited [J]．UCLA Entertainment Law Review, Vol. 1，1994:9.
[4]David M. McGovern. What Is Your Pitch? IdeaProtection Is Nothing But Curveballs[J]．Loyola of Los An-geles Entertainment Law Journal, Vol. 15，1995：475.
[5]Joseph E. Kovacs. Beyond the Realm of Copyright:Is There a Legal Sanctuary for the Merchant of Ideas[J]Brooklyn Law Review, Vol. 41，1974:290.
[6]Jonathan S. Katz. Expanded Notions of CopyrightProtection : Idea Protection within the Copyright Act [J]．Bos-ton University Law Review, Vol. 77，1997：873.
[7]卢海君．版权客体论[M]．北京：知识产权出版社，2011：24-25.
[8]中山信弘．多媒体与著作权[M]．张玉瑞，译．北京：专利文献出版社，1997：39-40.
[9]Dennis S. Karjala. Distinguishing Patent and Copy-right Subject Matter[J]．Connecticut Law Review, Vol. 35，2003:439.
[10]Ronald Caswell. A Comparison and Critique of I-dea Protection in California, New York, and Great Britain[J]．Loyola of Los Angeles International and ComparativeLaw Journal, Vol. 14，1992：717.
[11]Steve Reitenour. The Legal Protection of Ideas: IsIt Really a Good Idea[J]．William Mitchell Law Review,Vol. 18，1992：131
[12]Margreth Barrett. The“Law of Ideas ' Reconsid-ered [J]．Journal of the Patent and Trademark Office Society,Vol. 71，1989:711.
[13]赵学刚．知识产权定价的反垄断法规制研究[J]．西南民族大学学报：人文社科版，2009，(7)：124.