从历史的深处走来（上）——漫议转型时期的当代中国政治与司法改革

【出处】《政法论丛》2008年第3期
【摘要】发端于20世纪80年代的当代中国司法改革，乃是中国社会整体性转型的重要组成部分，其特殊的政治语境尤其值得人们关注。一方面，政治改革必定涉及司法机制和相关原则的调整；另一方面，不断深化的司法改革在一定意义上将推动政治改革和发展，而不仅仅是纯粹法律制度意义上的变革。当代中国直面的这种政治与司法的关系具有深厚的历史根源，政治语境乃是历史性地生成的。
【关键词】社会转型；政治语境；司法改革；政治发
【写作年份】2008年


【正文】

　　引子

　　当代中国正处于一个全面变革的时代，无论是人们外在的行为方式，还是内在的心理结构，都在发生着或明或暗、或隐或显的深刻变化。涉及到政治、经济、文化等各个领域的社会转型已经是正在发生的事实。其中，发端于20世纪80年代的司法改革，尽管一直以来都是以司法机关为主体而得以进行，相关理论研究也基本上都集中在法学领域，但不可否认的是，无论就其深度还是广度而言，它都是改革开放以来当代中国社会整体性转型的重要组成部分；中国共产党十五届全国代表大会明确地提出“推进司法改革，从制度上保证司法机构依法独立公正地行使审判权和检察权”，将司法问题正式纳入了国家政治话语系统之中。“司法”这个在人们的日常观念中一度仅仅被理解为处理案件、解决纠纷的概念，更加深入地从法律界和法学界扩展至普通百姓的日常意识和话语之中，乃至于关于司法改革的讨论几乎成为时下横跨法学、政治学和社会学各学科的一门显学，法学学科内部各部门更是对此问题给予了前所未有的普遍而具有深度的关注。

　　然而，就已有的研究成果而论，涉及司法改革过程中之具体问题的研究较多，而对相关的基本理论问题的探讨则较少；尤其明显的是，对司法改革发生在当代中国社会转型时期这一特定时空背景下的事实，在很大程度上可以说重视不够，这意味着对当代中国司法改革特有的政治语境的疏忽。因此，时下不少学者开始从司法和政治的关系视角对司法改革问题所进行的反思和检讨，就具有不可小视的价值和意义。譬如，有学者指出，大多数关于司法改革的理论阐述是缺少宪法依据的，基本上撇开了全国人民代表大会制度所固有的特征来谈论司法改革，而且，主要是沿用西方的学术范式来描述和分析当代中国司法改革的理论背景和方向；[1]也有其他相关学科如政治学的学者提出了这样的批评，即对自己所在学科固守政治过程的研究而很少涉及司法，或者即使涉及也仅仅作为简单的制度介绍而缺乏更深层次的理论分析，甚至认为司法是中国当代政治学领域严重忽略了的一个问题，而关于司法改革的理论建构其实首先应该是政治学的，其次才是法学的。这种意见看似学科之争，而实际上恰恰说明了司法与政治的契合关系，并显露出在转型时期之特定政治语境下的当代中国司法改革内含的复杂性。所以，也有学者认为，就当代中国司法改革的性质而言，它无疑是中国政治体制改革的一个重要组成部分，是中国政治发展和社会变迁在现阶段的一个突出的结构性要求，因而也是中国市场经济与法治国家建构过程中不可逾越的、必须予以解决的一个重大的理论和实践问题。[2]如果结合西方各国司法制度的发展历程，不难发现司法与政治社会存在着的千丝万缕的深刻关联，尤其是在西方近代国家确立权力分立制衡的政治体制之后，法院这一司法制度的标志性产物就逐渐从国家事务的后台走向了前台，通过司法程序来判断政治行为的合宪或者合法与否，并形成公共政策以影响社会发展的进程；三权分立制衡的政治体制本身就预设了司法权与立法权、行政权一道作为国家政治权力之重要组成部分，而在现实政治运行中的必定具有的重要作用。[3]

　　就当代中国的情形而言，这种政治与司法的关系在一定程度上更值得关注。因为，尽管法学界和实务界对于司法独立问题都投入了足够的热情，也出台了一系列改革措施，但我国的政治体制并不同于西方的三权分立制衡的体制，司法独立得服从于人民代表大会这一根本的政治制度，人民代表大会是理论上的国家最高权力机关，其他机关由其产生并对其负责，可以说是分权但不制衡；同时，司法是中国共产党领导下的人民司法，“坚持中国共产党的领导”已作为四项基本原则之一而载入宪法，体现在司法领域就是中国共产党对司法工作的领导。尽管宪法保证司法机构依法独立行使职权，司法改革也主要由司法机关自身主控；但司法改革又必须置身于当代中国特定的政治权力格局之中。一方面，政治改革必定涉及司法，政治改革的力度有多大，司法机制和相关原则的调整就有多大；另一方面，不断深化的司法改革一定程度上又超越了纯粹法律制度意义上的变革，并为政治改革提出了一些新的课题。应该说，所有这些问题都已经超出了单纯的法学范畴，只有将其与转型时期中国特定的政治语境联系在一起，才可能得到更为深刻的理解和准确的把握。

　　一、当代中国政治语境下的司法概念变迁

　　在当代中国，尽管“司法”一词已经成为人们日常生活用语，司法改革的进程和成效也为人们所普遍关注，但司法、司法机构、司法权等等概念的涵义却仍然显得相当模糊，既使是学术界对这些概念的使用也存在相当大的分歧。这不仅仅是源于学者们各自理论构建的视角差异，而更值得人们注意的是，“司法”及其有关概念在基本内含上的变动不居，实际上暗合着半个多世纪以来中国社会、政治和意识形态的演变轨迹，明乎此有助于我们更为深切地认识和把握当代中国语境下的政治与司法之关系。[4]

　　中国共产党领导的新中国自1949年10月成立伊始，就颁行过不少重要的法律法规，“司法”概念也间或被使用，但在其所颁行的第一部宪法，也即1954年宪法中没有“司法机关”和“司法权”之类的概念，而是将“司法机关”具体化为“公安机关”、“检察机关”和“审判机关”等语词，“司法权”一词即使在人民法院组织法中也没有出现。

　　“文化大革命”末期所颁行的1975年《宪法》之第25条规定，最高人民法院、地方各级人民法院和专门人民法院行使审判权；检察机关的职权由各级公安机关行使；检察和审理案件，都必须实行群众路线；对于重大的反革命刑事案件，要发动群众讨论和批判。该部宪法的该条款不仅没有“司法权”的明确提法，反而带有浓烈的阶级斗争色彩，虽然也规定了由各级人民法院行使审判权，但在砸烂公、检、法的政治浪潮之中，所谓的审判机关很大程度上已名存实亡，而作为行使国家法律监督职能的检察机关，其职权干脆直接由更能象征“专政”威权的公安机关行使，整个国家的政治、司法体制陷入混乱不堪的非常状态。

　　1978年宪法部分地纠正了1975年宪法左的色彩，在“国家结构”一章中设专节规定“人民检察院与人民法院”，法条数量也由原来的一条增加为三条，并明确规定“最高人民检察院对于国务院所属各部门、地方各级国家机关、国家机关工作人员和公民是否遵守宪法和法律，行使检察权。地方各级人民检察院和专门人民检察院，依照法律规定的范围行使检察权”，而不是由公安机关代为施行；但1978年宪法仍然规定人民法院审判案件，依照法律的规定实行群众代表陪审的制度，对于重大的反革命案件和刑事案件，要发动群众讨论和提出处理意见。这部宪法虽然规定了人民法院的审判权和人民检察院的监督权，但对于重大的反革命案件和刑事案件的审理，强调要发动群众讨论和提出处理意见，表明这一时期奉行的依然是“群众路线”式样的斗争哲学，而不是司法机关依法独立行使职权的现代司法理念。

　　1982年制定颁行的现行《宪法》尽管在某种意义上被认为是1954宪法的回归，在确定国家政治体制中所起的作用是重大的。该宪法仍然设专节规定了“人民法院和人民检察院”，而且篇幅由1978年《宪法》的三条增加到十三条，其中，第123条明确规定“中华人民共和国人民法院是国家的审判机关”；第129条则规定“中华人民共和国人民检察院是国家的法律监督机关”；第135条中规定，人民法院、人民检察院和公安机关办理刑事案件应当分工负责，互相配合，互相制约，以保证准确有效地执行法律。1982年宪法以国家根本大法的方式确立了审判权和法律监督权的行使机关，但仍然没有“司法”或者“司法权”的明确提法。

　　正是基于对现行宪法文本中关于我国司法体制规定的不同理解，人们对于当下已经流行的司法概念产生了不同的认识和诠释。普通民众的一般理解是，司法机关除了行使审判权的人民法院、行使法律监督权的人民检察院之外，还包括公安机关、司法局，也就是我们通常所说的公、检、法、司四大机关，而四大机关的排名顺序似乎更值得思考，它不同于西方“法院是法律帝国的王国，法官是法律帝国的诸侯”的法谚，而是将更具暴力特征和威慑效果的公安局排在第一位。而立法实践在一定程度上也总是体现出这种“大司法机关”的思维定势，例如《刑法》第94条就明确规定，“本法所称司法工作人员，是指有侦查、检察、审判、监管职能的工作人员”，按照该条规定，司法机关除了指人民法院与人们检察院之外，还包括承担刑事案件侦察任务和治安管理任务的公安机关，以及承担狱政管理职能的司法行政机关，也就是司法局。

　　而依学者们的通行观点，司法就是指人民法院和人民检察院依照法定的职权与程序具体适用法律以处理诉讼案件的专门活动，包括人民法院对刑事案件、民事案件、行政案件的审判活动和人民检察院对公诉案件的审查、起诉活动以及对刑事裁判、民事裁判、行政裁判的抗诉活动；至于人民检察院对贪污贿赂案件和渎职案件的侦查活动，严格地讲，它与公安机关对刑事案件的侦查活动一样，乃是属于行政性质的活动，况且，人民检察院在侦查过程中并无实体性质的处理权，因此不应划入司法活动的范围。这种观点认为，我国宪法规定人民法院为国家审判机关、人民检察院为国家法律监督机关实际上已经说明，我国司法机关的范围即为人民法院和人民检察院，而公安机关、司法局均不属于司法机关的范畴。这种将审判权与检察权并列构成司法权的观点，也就是人们通常所谓的“两权说”，它在一定程度上与现行宪法中将“人民法院与人民检察院”的相关规定单独列出，并与全国人民代表大会、国务院、国家主席、中央军事委员会并列列举为国家机构的一部分的做法是一致的。因此，这种观点不仅成为法学界的通说，也获得了国家正式的政治文件和法律文件的认可，被纳入主流政治话语系统之中。[5]

　　但如前所述，现行《宪法》第135条对于刑事诉讼中各机关关系的规定，以及刑法、刑事诉讼法中的相关规定，乃至民众话语中“公、检、法、司”的说法，都表明人们对于司法、司法权等概念的认识和界定与当代中国特定的政治语境有着极大的关联，而与西方话语有着明显的区别；这种对于相关概念的不同认识和界定恰恰说明了处于转型时期的中国社会的复杂性和变动性。

　　不过，到了20世纪90年代末，除了上述的两种观点外，还出现了一种新的学术观点，即将司法权仅仅界定为审判权；这种观点在一定程度上得到了人民法院这一司法改革最主要的参与主体的认可。譬如，有学者认为，“司法”之“司”乃动词，具有“掌管”、“操纵”之意，与“司”相关的词大都具有此意，如司机、司仪、司令等，即指操纵机车者、掌管仪式者、发布命令者；那么，掌管或操纵法律者，当然指对事实和法律进行判断者，即司法者或曰法官。简而言之，司法就是裁判。[6]也有学者指出，司法既是一个以审判为核心、结构明晰、内容确定、层次分明的开放性体系，又是一个处于不断发展中的概念；司法的开放性可以划分为两个最基本的层次：司法的核心部分是比较确定的，它是指以法院、法官为主体的对各种案件的审判活动；司法的外围部分则不那么确定，甚至是不确定的。[7]这两种观点虽有不同，但都认为司法的实质就在于审判活动；据此，人民检察院所进行的法律监督活动、公安机关所从事的刑事案件侦察活动和治安管理工作以及司法行政机关承担的狱政管理职能，就都被排除在司法活动之外了，这就与“法院是法律帝国的王国，法官是法律帝国的诸侯”之西方法谚所蕴涵的司法理念相当一致了。这是否预示着当代中国社会转型的一个方向？

　　二、司法的政治功能

　　（一）司法的政治功能

　　与传统社会相比较，解决纠纷、惩罚犯罪虽然仍是现代社会司法活动的基本功能所在，但它同时承担了诸如经济、政治等大量的其他社会功能和职责；而且，随着权力分立制衡的政治体制在西方国家的确立，司法机关对于国家政治秩序的维护起着越来越重要的作用，甚至有着“国家的监护人”之声誉，它在维护公民权利、形成公共政策等涉及到统治与服从之政治关系方面发挥了举足轻重的作用，政治功能的承担乃是现代司法机关之内在的重要规定性。有如法国政治哲学家托克维尔早在其名著《论美国的民主》一书中指出的那样，“使一个外来者最难理解的，是美国的司法组织。在他看来，简直是没有一个政治事件不是求助于法官的权威的。因此，他自然会得出结论说，法官在美国是很强大的政治势力之一。当他继而考察法院的组织时，他一眼就可以看清司法的特点和程序。他可以看到，法官好像只是偶然干预公共事务，但这种偶然性却是天天出现。”[8]司法机构在现代西方国家无疑是政治舞台上的重要力量，[9]而美国式的“政治问题法律化，法律问题技术化”的政治问题处理策略，也早已为世界上很多国家所效仿。

　　简而言之，司法的政治功能主要包括以下几个方面：（1）在权力分立的政治结构中制约其他权力，政府、政党等政治主体的活动均需在法律范围内进行，以达到政治权力结构整体上的平衡；（2）在现行政治秩序遭到破坏或者遇到危机的情况下承担起“监护人”的角色，依照宪法和法律解决政治危机，以恢复政治秩序；（3）当公权力在行使国家职能、制定公共政策等情况下出现损害公民权益的情况时，保证民主程序的实现，并有效维护公民的合法权益。

　　（二）司法的政治功能与司法政治化

　　在现代社会，司法已不仅仅像传统社会那样局限于处理案件或者解决争端，而是与政治有着密切关系并在国家政治权力结构中承担了重要的政治职能，但司法机关承担政治职能并不意味着司法政治化，在后一种情况下，司法实际上有可能沦为政治的附庸。

　　所谓司法政治化，是指司法仅为一种政治工具，其运行目的是如何实现统治者的意志，确保政治统治的运转。司法的政治功能，意味着司法机关成为政治主体参与政治活动，它将政治行为、政治问题置于司法程序之中加以评价和解决，前提是司法机关和司法活动独立于以管理、统制为目标的政治活动，司法裁判的依据不是君主意志或政党决策，而是遵守由人民或者其代表所制定的法律，政治意志和法律裁判在技术上是分离的。而司法政治化则不存在政治与司法在精神上和技术上的实质性区分，司法机关不论在组织机制还是具体裁判方面都受到政治力量的直接或间接的干预，甚至为其所左右，司法不过仅仅是一种实现政治目的的手段，司法活动受制于政治意志，法院不仅不能干预政治问题，而且许多进入司法过程的法律问题倒是通过政治渠道加以解决的，政治意志尤其是政治领袖的意志被置于法律之上，成为法院裁判事实上的最高依据。相比较而言，司法的政治功能并不意味着司法直接干预政治运作，而是将政治问题转化为法律问题，通过司法手段来判定政治行为的合法与否；宪法和法律是法院裁判的最终依据，宪法和法律本身规范着政治。[10]

　　在20世纪80年代以前，“政法部门是无产阶级专政的刀把子”或者类似的说法经常被用来描述司法部门的性质。“刀把子”不仅是流行于民间的日常话语，而且见诸中国共产党和国家的相关法律文本和政策文件之中，譬如，“政法部门是刀把子，这个刀把子必须掌握在忠于国家、忠于人民、忠于社会主义事业的人们手中。”[11]在这一时期，司法与政治的关系就在于前者完全隶属于后者，司法完全服务于政治；司法工作的实际状况也是很糟糕的，时任最高人民法院院长的江华在1980年所作的《最高人民法院工作报告》中提到，“文革”期间“全国共判处刑事案件120余万件。到1980年6月底，各级法院已复查113万件（其中，反革命案件27万件，普通刑事案件86万多件）。改判纠正了冤假错案25万多件，涉及当事人约26.7万多人。反革命案件中冤假错案比例约占64%，有些地区达70%～80%”。[12]这个总结报告表明，一方面，当时的司法工作无法脱离政治大环境的影响；另一方面，这种司法的政治化无论对于政治秩序的稳定还是对于司法工作的正常开展都是有百害而无一利的。

　　结束了“文革”十年浩劫之后，我国的政治运行和司法活动重新走向正轨。1980年11月20日，最高人民法院特别法庭开庭公审林彪、江青两个反革命集团主犯；1981年1月25日，特别法庭开庭宣判，对江青等10名主犯做出了判决。尽管当时民众对这两个反革命集团在“文革”时期犯下的罪行表达了极大的愤慨，有相当多的领导人（包括时任最高人民法院院长的江华本人）都受到过他们的迫害，但这些政治事件最终还是通过司法途径得以解决，他们的罪行通过司法判决得以定性和量刑，尤其是他们的辩护权在司法审理的过程中得到了保障。这就与“文革”期间许多案件不经正常的司法程序、而直接依照某项政策甚至个别领导的意志加以处理，形成了鲜明的对比。这至少说明，在经历了“文革”浩劫之后，中国共产党和国家已经开始意识到正确处理政治与司法之关系的重要性，与政治领域的拨乱反正相伴随的正是社会主义法制秩序的重建。

　　1982年，现行宪法正式颁布施行，宪法设专节规定“人民法院和人民检察院”，正式确立了司法机关在我国政治体制中的地位和职能。

　　（三）当代中国司法机关承担的政治职能

　　1979年颁行、1983年修订的《中华人民共和国人民法院组织法》规定，“人民法院的任务是审判刑事案件和民事案件，并且通过审判活动，惩办一切犯罪分子，解决民事纠纷，以保卫无产阶级专政制度，维护社会主义法制和社会秩序，保护社会主义的全民所有的财产、劳动群众集体所有的财产，保护公民私人所有的合法财产，保护公民的人身权利、民主权利和其他权利，保障国家的社会主义革命和社会主义建设事业的顺利进行。人民法院用它的全部活动教育公民忠于社会主义祖国，自觉地遵守宪法和法律”；《中华人民共和国人民检察院组织法》则规定，“人民检察院通过行使检察权，镇压一切叛国的、分裂国家的和其他反革命活动，打击反革命分子和其他犯罪分子，维护国家的统一，维护无产阶级专政制度，维护社会主义法制，维护社会秩序、生产秩序、工作秩序、教学科研秩序和人民群众生活秩序，保护社会主义的全民所有的财产和劳动群众集体所有的财产，保护公民私人所有的合法财产，保护公民的人身权利、民主权利和其他权利，保卫社会主义现代化建设的顺利进行。人民检察院通过检察活动，教育公民忠于社会主义祖国，自觉地遵守宪法和法律，积极同违法行为作斗争”。

　　这一时期的各种宪法学和政治学著作和教材无不依据这两条规定，将人民法院和人民检察院的任务作如上表述，以致于当有学者提出法院为专门的裁判机关应该去掉法院前面的“人民”一词时，最高人民法院的有关领导人很快就明确表示，宪法规定中国四级法院为人民法院，这不仅规定了中国法院的称谓，更重要的是规定了中国法院的基本性质。中国法院是中国共产党领导下的国家审判机关。中国法院行使审判权，是由体现人民意志的宪法和法律赋予的，为人民掌好、用好审判权是人民法院的法定职责。由此可见，在我国，司法机关并不仅仅承担着纠纷解决和惩罚犯罪的职能，它同时也是包括国家统一、无产阶级专政制度等内容在内的政治秩序的捍卫者；人民法院、人民检察院前面的“人民”两字正好体现着我国人民民主专政的国家制度，因此而与20世纪80年代之前的所谓“群众路线”和统治工具的“刀把子”的说法相区别。其依据在于现行《宪法》第2条，即“中华人民共和国的一切权力属于人民”，无论是立法权、还是管理国家事务的行政权、抑或司法权，都属于人民。换言之，人民法院、人民检察院前面的“人民”一词本身就具有重要的政治哲学意蕴。

　　所以，尽管在当代中国社会转型这一大的背景之下，无论是政治体制、还是经济体制、乃至司法体制都在经历着前所未有的巨大变革，但这并不意味着不顾中国国情而盲目地学习和模仿西方的司法体制。目前的司法改革之根本目的在于，在改变司法政治化的不良倾向的同时，提高司法机关在整个国家政治体制中的地位以求符合依法治国的大计方针，正确处理好政治与司法之关系，以使司法体制与政治体制处于一个良性互动的格局。也即是说，无论是理论探讨，还是实务改革，都必须是在当代中国转型时期这一特定政治语境下来把握有关问题。




【作者简介】
赵明，北京航空航天大学法学院教授。


【注释】
[1]李小明.论司法改革的理论基础及方向[J].法律科学，2000，5.
[2]程竹汝.司法改革与政治发展：当代中国司法结构及其政治功能研究[M].北京：社会科学文献出版社，2001.p3.
[3]参见庞凌：《法院政治功能的学理梳理》《，法律科学》2003年第4期，第29页。该文作者还认为，尽管法院政治功能是在资产阶级分权政体确立后发展起来的，但在古代民主社会中，这种以控制国家权力服务于宪政民主目的的法院政治功能已初显端倪，亚里士多德在《政治学》中谈及希腊城邦的审判机构时就指出：受理有关政治性质案件的法庭则应特别重视，这些案件如果裁断失当，往往引起社会内讧和政治骚乱。可见，当时人们已经十分重视法庭承担的政治功能了。关于司法与政治之关系的一个哲学性表述，参见Jürgen Habermas：Faktiyita¨tund Geltung，中译文见《在事实与规范之间》，童世骏译，生活?读书?新知三联书店2003年版，该书第四章讨论了法律与政治的构成性关系，在第六章中集中讨论了“宪法判决在自由主义的、共和主义的和程序主义的政治观中的作用”；尤其应该注意的是哈贝马斯在该书中所提出的“法治国”观念，这个观念意味着“法律和政治力量的同源构成和概念交叉要求进行一种范围更广的合法化，也就是说，要求国家的制裁权力、组织权力和行政权力本身必须通过法律的渠道”。JudithN.Shklar在Legalism-Law，Morals，and Political Trails一书中对法与政治的关系的讨论为我们提供了一个审视司法与政治观念的良好通道，中译本见《守法主义》，彭亚楠译，中国政法大学出版社2005年版。大陆法系国家的公法学家们也注意到了“近代宪法的政治要素”，参见CarlSchmitt：Verfassungslehre.中译文见《宪法学说》，刘峰译，世纪出版集团，上海人民出版社2005年版；尤其见该书关于“民主与司法”的相关讨论。
[4]世界各国宪法对于“司法”的规定，参见肖扬主编：《世界各国宪法关于司法体制的规定》，人民法院出版社2003年版。
[5]张千帆.宪法学[M].北京：法律出版社，2004.P388.
[6]孙笑侠.司法权的性质是判断权[J].法学，1998，8.
[7]杨一平.司法正义论[M].北京：法律出版社，1999.P24-26.
[8][法]托克维尔.论美国的民主（上卷）[M].董果良译.北京：商务印书馆，1991.P109.
[9]关于司法在政治体系中所扮演的角色，见RoberG.Maccloskey，revised by Sanford Levinson：American supreme court.中译文参见《美国最高法院》（第三版），任东来等译，中国政法大学出版社2005年版。该书详细地分析了美国最高法院同美国政治之间的互动关系。关于这方面的一个更为具体的例子，见MortonJ.Horwitz：Warren Court and The Pursuit of Justice，中译文参见《沃伦法院对正义的追求》，信春鹰等译，中国政法大学出版社2003年版。
[10]庞凌.法院政治功能的学理梳理[J].法律科学，2003，4.
[11]政法部门需要彻底的整顿.人民日报.社论[N].1957-12-20.
[12]江华.最高人民法院工作报告——1980年9月2日在第五届全国人民代表大会第三次会议上[J].人民司法，1980，（10）.