外国法院判决承认与执行视角下的正当程序探析

【出处】《法学杂志》2011年第6期
【摘要】作为外国法院判决能获承认与执行的条件之一，正当程序意味着尊重当事人的程序主体地位，当事人应实质性、充分而积极地参与诉讼程序，与裁判者展开理性的对话从而积极影响裁判结论的形成，使裁判者的裁判权受到来自被裁判者一方的合理约束，这些方面正契合了民事诉讼辩论主义机理，法院裁判范围应受当事人主张的约束，同时强化法官的阐明职责。我国民事诉讼程序应确立辩论主义，完善法官阐明制度，保障当事人实质性参与国际民事诉讼程序，使国际司法协助中外国法院判决的承认与执行制度得以更好地开展。
【关键词】正当程序；程序参与原则；程序主体性；辩论主义；判决承认与执行
【写作年份】2011年


【正文】

　　作为整个国际民事诉讼程序的最关键阶段，国际民商事诉讼中外国判决的承认和执行不仅充当着实现和维护当事人的合法权益的角色，更是关乎司法程序的实质之所在。由于司法制度和法律意识的差异，加之因利益冲突而衍生的对外国法院司法行为的不信任等因素影响，现行世界各国的国内立法和有关国际条约，对外国判决的承认与执行，无一例外地规定了各种限制和衡量条件，诉讼程序的公正性或正当性即是审查条件之一。诉讼的公正或曰正当归根到底也就是诉讼的形式。在承认和执行外国判决时，是否要求外国诉讼程序一定必须符合某些形式规则，一般而言，“没有一个国家的法律作肯定的规定，要求对请求承认的外国判决的诉讼程序在形式上的合法性进行审查。但是，许多法律，对某些不正当程序都作了例外的规定。”[1]综合各国司法实践，外国判决承认与执行中的正当程序主要表现在被告是否获得了法律规定的诉讼听审权，即被告是否实质性地参与了国际民事诉讼程序，被告就案件的事实、证据材料及法律问题向法院充分发表自己的意见和主张并以此影响法院的审判程序及其结果的权利是否得以充分行使，以及是否对被告进行了合法的送达。这两者都是程序参与原则的最基本内容，是对当事人程序主体地位的尊重和认可。我国民事诉讼程序长期以来对程序正义、正当程序和当事人程序主体地位并不重视，我国有关承认外国法院判决的法律规定也并没有明确正当程序的含义。本文对外国法院判决的承认与执行中被告是否被合法送达的正当程序问题不予探讨。而诉讼听审权的主体不仅包括被告，也包括受裁判结果影响的其他诉讼当事人。因此，本文从正当程序的角度对国际民事诉讼当事人是否实质性地参与了国际民事诉讼程序进而对外国法院判决与执行问题的影响进行探讨。

　　一、程序的正当性与程序参与原则

　　一个具有正当性的法律制度，一般能够在社会中得以长期维持和存在。法律制度的正当性在于其价值的合理性，“一种法律制度或法律程序要得到人们的普遍接受和信任，就必须具有某种价值上的合理性，能够直接或者间接保证某种价值的实现。一种制度或者程序具有了这种价值合理性，人们就会承认其正当性，并尊重其道义上的权威性。”[2]人们通常以内在标准和外在标准两个角度来评价法律程序的公正性。外在标准即法律程序的工具性，即程序在实现实体法所承载的价值目标方面的有用性和有效性；内在标准即法律程序的正义性，又可称为“公正性”，即程序本身所具有的内在品质。[3]这种标志着法律程序内在优秀品质的价值即人们通称的“程序正义”或称“程序公正”。

　　程序正义的标准多种多样，但最核心的仍是缘自于自然正义的两项原则，其一即法官的中立性；其二即“两造听证”或“给予每个人以其所应得的对待”，即法官必须给予所有与案件结果有利害关系的人充分陈述意见的机会，平等对待各方意见和证据。要获得对程序正义的正确认识，必须对程序正义所欲保障的各项权利规范背后的价值观念进行探究。法官的中立性关乎司法制度的结构，非本文的讨论范围。如果从“两造听证”的角度认识程序正义，程序正义所调整的是代表国家行使裁判权的裁判者与那些其利益可能受到这一裁决结果有利或者不利影响的人之间的关系。换言之，程序正义表现为两个方面，从法院的角度而言，程序正义就是对裁判者权力的制约；从当事人的角度而言，程序正义就是对被裁判者程序性权利的保障。对被裁判者程序性权利的保障是通过正当程序借以实现的。因为，正当程序能够营造一种特定的时空和气氛，用以保证程序参与者根据预定规则和证据资料进行直接、充分、平等的对话，利益各方的观点相互碰撞，并在此基础上做出公正合理的最终决定。

　　正当程序营造的程序机制设置恰好印证了美国学者富勒对司法审判程序特征的深刻论述：“使审判区别于其他秩序形成原理的内在特征在于，承认那些将要受到审判所作决定直接影响的人能够通过一种特殊的形式参加审判，即承认他们为了得到有利于自己的决定而提出证据并进行理性的说服和辩论。”因此，“审判的实质在于受判决直接影响的人能够参加判决的制作过程”，“一种法律制度如果不能保证当事人参加到审判活动中来，就会使审判的内在品质受到破坏。”[4]那些其利益可能受到裁判结果直接影响的人充分而积极参与裁判结果的制作过程，并对裁判结论的形成施加积极有效的影响，此即“程序的参与性”原则。程序参与原则在德国被视为与处分原则、辩论原则、言词原则、真实义务以及诉讼促进义务相并列的一项原则。[5]美国最高法院在Marshall v．Jer-rico案中指出，在决定程序中将防止非法、错误的剥夺和促进受程序结果影响的个人参与程序以及充分对话作为程序性正当程序的两个核心。[6]我国学者也将程序参与原则论述为决定民事程序公正与否的因素之一，“确定民事诉讼程序公正的最低标准应当从两方面入手：一是实现一般公正的诉讼构造，这方面的标准有法官中立原则和当事人平等原则；二是实现一般公正的动态过程，这方面的标准主要有程序参与原则、程序公开原则和程序维持原则。”[7]

　　程序参与不仅意味着当事人对主张的决定权，而且包括影响裁判者裁判结论的行为。为了能使当事人充分、实质性地参与民事诉讼程序，就应当保障程序的交涉性，保障当事人之间以及当事人和裁判者之间充分的交涉。“程序的本质特点既不是形式性也不是实质性，而是过程性和交涉性。”“程序是交涉过程的制度化。”[8]“程序参与意味着完全的、坦白的交流，重点在于当事人享有机会和政府代理人进行对话，以期改变他的决定。”[9]

　　程序参与表明当事人在程序中能够自主地、有效地参与程序，以自己的行为影响程序结果；同时根据自我责任原则，参与意味着当事人应当忍受程序结果确定所带来的负担。“当事人在程序进行过程中可以进行一切程序所允许的行为，但经过程序认定的事实关系和法律关系，都被一一贴上封条，成为无可动摇的真正的过去。”这样，受裁判结果影响的利益主体在裁判形成的整个程序进行过程通过交涉形成合意，在交涉中处分并实现自己的诉讼权利和实体权利，即便权利无法实现，也因程序主体的实质性参与而适用结果的自我归责机制，由权利主体自己承担权利不能实现的否定后果。如日本学者棚濑孝雄提出的“裁定模式”正是诉讼主体交涉与合意这一诉讼本质的具体体现。该模式提出了“尊重当事者自律的意思和自主交涉过程的理念”，[10]认为法官裁判所依据的不是既存法律规范，而是经过自由的对论在当事人之间逐渐形成的辩论规范。

　　二、程序参与原则与辩论主义的契合

　　正当程序营造的程序机制就是使受裁判影响者参与裁判结果制作过程、与裁判者展开理性的对话从而影响裁判结果的形成，使裁判者的裁判权受到来自被裁判者一方的合理约束，而这正是辩论主义的本质体现。按照学界通说，辩论主义包括三层含义：法院不能将当事人未主张的事实作为判决的基础；法院应当将双方当事人无所争议的主要事实当然地作为判决的基础；法院能够实施调查的证据只限于当事人提出申请的证据。[11]其中，辩论主义内容之一的作为判决基础的诉讼资料，应当由当事人提出，法院只能以当事人提出的并经过充分论辩的资料为基础进行判决，这正与本文探讨的正当程序相关。尽管在近百年来，适应自由主义向国家干预主义的转变，古典的辩论主义也经过了某些方面的修正和补充，但是对古典辩论主义修正的结果恰是在程序方面为当事人提供了更好的保障，其中包括法院阐明职责的提出。

　　阐明是在19世纪末20世纪初出现的重要诉讼制度，是适应经济领域要求加强社会干预的结果，表现在民事诉讼领域就是加强法官的诉讼指挥权。阐明制度是在尊重当事人自治和辩论主义、处分权主义的基础上，要求法院在不同的诉讼阶段适时地协助当事人提出诉讼主张和诉讼资料，将不明确、不完整、不适当之主张和陈述补充完整和适当，探求当事人真意。该制度既有助于发现案件真实，又能够实现当事人之间的真正平等从而实现法院的公正裁判。阐明权的形成过程也从另一个角度证明，尽管民事诉讼解决的是私人纠纷，但私人纠纷的自治性（也即辩论主义的理论基础）仍然需要借助公法性的程序法而展开和实现，因此，纠纷的解决依然要受法官职权的介入和指挥。否则，当事人之间的平等和对等也绝不可能真正实现。现代民事诉讼制度在私益纠纷解决中均以辩论主义为要旨，这是由民事私益纠纷的私权自治所决定，这就意味着法院必须尊重当事人的诉讼权利，尊重当事人的诉讼主张提出权，并在当事人因法律知识欠缺等诸种原因未能充分、明确、完整地提出诉讼主张和证据资料以及法律适用问题时行使阐明，在此基础上实现当事人诉讼权利和法官诉讼指挥权的合理平衡。如美国法官欧文·考夫曼所指出的：“我们现在所强调的早期司法干预思想，它是……无数伟大的法律思想家经过不断努力所取得的成就，它促使法官在对诉讼的引导中采取主动之地位。在程序法领域，并非一定要坚持古老、自由、放任的诉讼模式，而是要力图平衡当事人个人主动性与法官适当程序控制之间的关系，促进当事人机会均等以及将当事人不完善的陈述纳入正确的思路，以便更可能地立足于案件的是非曲直以解决争端。”[12]

　　正当程序和辩论主义要求当事人参与裁判制作过程，而裁判的形成也首先建立于当事人提出的事实主张和诉讼资料的基础上，在当事人双方互相提出有针对性的事实主张、进行平等辩论的过程中，法院有义务对当事人的不明确、不完整、不适当之主张和陈述补充完整和适当。阐明制度实即法官作为法律职业者对当事人发表法律见解，即法院欲将当事人未发觉的法律观点作为判决基础时，应当向当事人开示，与双方当事人就法的适用、法的构成等进行充分的讨论，给予当事人陈述意见的机会。阐明的目的旨在促使并协助当事人提出并完善其诉讼主张和诉讼资料。如此分析，法院阐明职责的行使状况直接影响到当事人对争议事实的主张、认定以及法律适用过程的参与程度，也是当事人是否充分、有效地参与程序的制约因素。因此，保障当事人程序参与的另一方面即是强化法官的阐明职责和与此相关的法官心证公开义务。

　　三、正当程序对外国法院判决承认与执行的相关制度之完善要求

　　“是否承认和执行外国法院判决，取决于将外国判决视为对私权利纷争的处理决定，抑或是将外国判决视为外国国家司法权的行使。”[13]国际社会对外国法院判决承认和执行的理论和实践无疑均将其对外国法院判决的性质认定为后者。而国家司法权如何行使尽管因受制于本国诉讼文化和诉讼制度之影响制约而表现迥异，但是正当程序之遵循无疑在任何诉讼制度和诉讼程序中都应体认，这也是国际司法协助中对外国法院判决的最低程度的程序要求。正当程序在国际司法协助中能够成为对外国判决最低限度的程序要求，正在于国际社会对正当程序制度内含的对诉讼当事人主体地位的尊重，并因尊重当事人程序主体地位而产生对法院与当事人之间关系的合理配置、建立当事人与法院之间分权与制约的诉讼机制和程序结构，通过保障私权利借以制约公权力的诉讼理念的认同。

　　正如王亚新教授所指出的，司法审判在许多方面的特点都可以视为在制度上对判决的可变性加以严格限制的必要或非必要的条件，但这些条件中最直接也最具根本意义的因素恐怕还在于诉讼审判所特有的程序以及体现于其中的当事人对抗结构。[14]民事诉讼中当事人程序参与原则的制度保障即是与程序主体性理念相适应的民事诉讼制度结构以及技术规则的总和。其中，与程序主体性相适应的民事诉讼制度结构正是确立以辩论主义为特征的民事诉讼程序制度。程序主体性表明诉讼程序的当事人在诉讼程序进行中应该受到尊重，并有权保障其自我决定的自由，表现为由当事人自主决定案件的审理对象、自主提出证据，并通过辩论的方式进行富有实质性内容的对话和讨论，法院以此做出裁判，从而使得纠纷的解决尽可能符合当事人自我解决的追求。赋予当事人程序主体地位是对其人格尊严和价值的尊重和肯定。这些理念在每一个层面都暗合了辩论主义的机理。辩论主义正是在保障当事人主体性原则的前提下，在法院的程序事项决定权和当事人程序参与权之间进行均衡，是对法院与当事人之间关系的合理配置制度。

　　自1991年以来我国的《民事诉讼法》尽管基本没有体现辩论主义和当事人程序主体性的法律规范，但是2007年《民事诉讼法》对作为认定和纠正司法错误标准的再审事由的修订已经充分说明在当事人与法官之间关系的配置上，该修订显现出不同于以往有关民事诉讼立法的动向，表现出强化当事人处分权和程序参与权的司法保障倾向。[15]我国近些年以来的民事司法改革也体现出强化当事人程序主体地位的总体思路，这一思路是基于对以前法官超职权主义的修正，但仅仅单方面缩减法官职权，而同时又未能确立辩论主义和处分权主义、相关制度又不能充分保障当事人的程序主体地位时，被过分“尊重”的当事人却因自身法律知识的欠缺而无法更充分地维护自身权益的现象比比皆是，司法改革的这一困惑促使学者和法官关注阐明权的研究。法官阐明制度旨在防止对当事人的突袭裁判，保障当事人程序参与的实现。当然，法院阐明职责毕竟是对辩论主义的补充和完善，其行使应当遵循一定的范围限制，不应损害辩论主义的诉讼机理，以实现辩论主义下当事人自主决定并形成审理对象的机制设置功能。

　　另外，就正当程序规范的立法而言，现行我国国内法律上尚没有关于正当程序规范的立法。我国有关外国法院判决承认与执行的国内法规定体现在我国《民事诉讼法》第266条，该条规定对外国法院判决是否予以承认并执行时仅以公共秩序是否被违反为由作为评判标准，而公共秩序的适用毕竟存在模糊和随意以及诸多政策性考量因素。[16]由于我国民事诉讼程序缺乏辩论主义和法院阐明职责的制度基础以及法律规则，长期以来存在着对当事人程序主体地位的漠视，在外国法院判决承认和执行问题上我国司法机关如何从正当程序角度审查外国法院判决，包括审查该判决作出过程中当事人是否充分、实质性地参与程序审理并影响判决的做出、法院是否对当事人行使了适当的阐明、法官与当事人之间是否存在充分、实质性的交涉与合意、当事人的程序参与是否能够得到最大保障等方面的问题，对于被请求承认外国法院判决的我国司法机关无疑是一项颇为艰巨的工作。恰如左卫民教授论述我国刑事程序时所指出的，“权利保障条款处处面临受到拆解的危险。而在相应的配套措施与条件阙如的情况下，国家与个人之间的强弱悬殊对比就必然使这种危险变为事实。”[17]这一观点所揭示的问题和担忧同样适用于民事诉讼领域。在当事人本位、程序主体理念和规则以及辩论主义和阐明职责尚未形成的我国民事诉讼体制背景下，强调在国际民事司法协助中，对外国法院判决是否合乎正当程序进行审查，不啻是一种无源之水。尽管实践的前行需要先进理念的指引，但是，理念只有先转化为具体的制度，通过制度形成规则化的理念，理念方不致于在实践中流于形式或者表现出“千人千面”的混乱解释。“理念也要通过具体的制度来实现，我们不能只重视大道理而忽视‘小’制度。其实，制度建设也是一个知识的积累过程，制度发育程度的差异往往是操作制度的人们的知识差异的反映。”[18]

　　一个法律制度无法单独存在和维系，而必须在整个法律制度体系中存在并和其他相关法律制度共同依存，所谓牵一发而动全身，各个法律制度之间相互影响和制约，欲使某一法律制度发生变化，必须同时完善相关法律制度。我国法院对外国法院判决是否予以承认和执行，不只是判决承认与执行一个环节的问题，除了关涉国际司法协助的其他方面内容以外，当然，具体的、细化的规则也非常重要（除了成文法的规则指引，也可以考虑判例规则）。但首当其冲的，是确立指导具体规则的正确法律理念和社会整体的法律文化环境、构建具体规则之上的配套制度。具体而言，在民事诉讼程序中确立辩论主义和当事人程序主体地位，确立并完善法官的阐明制度，将抽象的正当程序原则以具体规则和制度的形式予以彰显，并能够使这些具体规则和制度之间协调运转，共同促成正当程序的功能实现，否则，徒外国法院判决的承认与执行的“法则”不足以自行解决外国法院判决承认与执行问题。




【作者简介】
马永梅，广东商学院法律系副教授。


【注释】
[1]李双元、谢石松：《国际民事诉讼法概论》，武汉大学出版社1990年版，第497页。
[2]陈瑞华：《程序正义价值的独立性》，载《法商研究》1998年第2期。
[3]陈瑞华：《刑事审判原理论》，北京大学出版社1997年版，第22－27页。
[4]陈瑞华：《程序正义论纲》，载《诉讼法论丛》（第一卷），法律出版社1999年版，第22页。
[5]参见[德]奥特马·尧厄尼希：《民事诉讼法》，周翠译，法律出版社2003年版，第119—175页。
[6]Marshall v．Jerrico，Inc，U．S．238（1980），p．446。
[7]肖建国：《民事诉讼程序价值论》，中国人民大学出版社2000年版，第177页。
[8]季卫东：《法治秩序的建构》，中国政法大学出版社1999年版，第21页、第19页。
[9]Martin H．Redish and Lawrence C．Marshall，Adjudicatory Independence and the Values of Procedural Due Process，in The Yale Law Journal，Vol 95，1986，p．487。
[10][日]棚濑孝雄：《纠纷的解决与审判制度》，王亚新译，中国政法大学出版社2004年版，第131－132页。
[11][日]高桥宏志：《民事诉讼法——制度与理论的深层分析》，林剑锋译，中国政法大学出版社2001年版，第330页。
[12][意]莫诺·卡佩莱蒂：《当事人基本程序保障与未来的民事诉讼》，徐昕译，法律出版社2000年版，第143页。
[13]Juenger，The recognition of money judgments in civil and commercial matters，1988 AJCL 1，p．12。
[14]王亚新：《对抗与判定——日本民事诉讼的基本结构》，清华大学出版社2002年版，第351页。
[15]具体可见我国《民事诉讼法》第179条第1款第12项关于以裁判超越或遗漏诉讼请求为再审提起事由的规定。．
[16]有关公共秩序在外国法院判决承认与执行中的适用可参见马永梅：《外国法院判决承认与执行中的公共秩序》，载《政法论坛》2010年第5期。
[17]左卫民：《价值与结构——刑事程序的双重分析》，法律出版社2003年版，第190页。
[18]贺卫方：《司法独立在近代中国的展开》，载北京大学法学院人权研究中心主编：《司法公正与权利保障》，中国法制出版社2001年版，第142页。