论我国非法口供排除规则的完善

【出处】《西部法学评论》2011年第3期
【摘要】目前我国的非法口供排除规则仅能从形式上排除非法口供，非法口供实质上已经通过庭前案卷移送预先进入审判者的视线，并最终对案件事实的认定发挥重要作用。同时，非法口供排除规则对是否排除“重复自白”和以非法口供为线索取得的物证是否排除没有规定。这些问题都会影响非法口供排除规则能否达到彻底排除的效果，因此有必要从证明力的角度对非法口供进行研究，并对我国非法口供排除规则进行完善。
【关键词】非法口供；证据排除；证明力
【写作年份】2011年


【正文】

　　一、问题的提出

　　近年来，我国刑事司法领域陆续暴露出云南杜培武案、湖北佘祥林案、河南赵作海案等一系列冤错案件。这些冤错案件形成的原因不尽相同，但每个案件中都暴露出一个已经成为我国刑事诉讼顽疾的共同特征，即侦查阶段对犯罪嫌疑人刑讯逼供、审判阶段对非法取得的被告人口供予以采纳。面对学界和社会上高涨的反对刑讯逼供、对非法取得的口供予以排除的呼声，2010年6月13日最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部联合颁布了《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》（以下简称《非法证据排除规定》）。《非法证据排除规定》明确了非法口供的范围，规定了非法口供排除的程序优先审查原则、口供是否非法的证明责任和证明标准、法庭对口供是否非法的审查方式及对一审确定口供是否非法不服时二审的处理等问题，成为我国刑事诉讼文明进步的一个里程碑。然而，《非法证据排除规定》虽然能够排除非法口供的证明能力，却不能从根本上阻断刑讯逼供等方式取得的非法口供对案件事实的证明力，换言之，虽然司法解释规定了从形式上排除非法口供，使其不能成为定案依据，但非法口供实质上已经通过庭前案卷移送预先进入法官的视线，使法官在对其他证据审查时按照非法口供的内容“按图索骥”与其他证据相互佐证，从而非法口供最终对案件事实的认定发挥实质的重要作用。同时，《非法证据排除规定》对排除的非法口供仅是一次供述，还是将非法获取口供之后再合法获取的多次重复自白一同排除及依据刑讯逼供等手段获取的非法口供为线索查获的实物证据是否一并排除等问题没有规定，而这些也往往实际影响着非法口供能否对案件事实产生实质的证明作用，决定着排除规则能否真正起到排除的效果。在上述问题都阙如的情况下，非法口供的排除既不能制止警察刑讯逼供，亦不能为被告人带来实际的利益，非法口供排除规则在我国司法实践中能起到多少作用确实令人担忧。笔者认为，要真正实现非法口供排除规则所欲求的保障被告人权益、遏制警察违法等功能，必须彻底阻断非法口供对案件事实的证明力，使非法口供不能进入审判者的视线，不能对案件事实的认定发挥潜在的实质作用。

　　二、两大法系阻断非法口供证明力之比较

　　虽然不同法系国家根据各自不同的诉讼传统、诉讼理念及诉讼模式对非法证据的排除采用不尽相同的规定，但对采用刑讯逼供等手段取得的被告人的口供都规定了严格的“排除”或“禁止使用”。联合国1984年通过的《禁止酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚公约》第15条规定：“每一缔约国应确保在任何诉讼程序中，不得援引任何确属酷刑逼供作出的陈述为依据。但这类陈述可以引作对被控施用酷刑逼供者起诉的证据。”可见排除非法口供已经在国际社会达成了共识。

　　在美国，非法口供的排除与其他证据的排除法则的缘起并不相同。美国建国之初没有确立非法证据的排除规则，不过建立了针对强迫、威逼等手段取得的被告人非自愿的口供不得作为证据采用的排除规则，但这并不是现代意义上的排除规则，而是基于传统的“不自证其罪特权”确立的证据规则。{1}88不自证其罪特权能防止政府以刑求或其他残暴的方式向被告逼供，{2}在保证了被告人供述自愿性的情况下，美国联邦最高法院基于更好地保障被告人的诉讼权利之目的，通过米兰达判决形成了著名的“米兰达规则”。“米兰达规则”确立了警察讯问被告人前必须告知被告人享有沉默权、讯问时律师在场帮助权等内容，对取得被告人口供的方式进行了限制。违反“米兰达规则”而获得的口供必须要排除，使口供不能在正式庭审中出现在陪审团面前，排除该供述是在关于某些动议的听审会上。在听审会上，证人提供证言被交叉询问，类似于正式审判，但不同的是由法官而非陪审团决定事实争议，而且对听审会上不利的裁决，被告人可以联同对庭审正式判决的不服，一起提出上诉。{3}“早在18和19世纪，英国法院就对那些以刑讯、暴力或其他强制性方法获取的被告人供述加以排除，并将此作为保护被告人的手段。”{4}41-42《1984年警察和刑事证据法》更是规定被告人的口供只有在被证明了不是通过强迫供述者获得或者在特定环境下的言行可能导致供述不可靠的情形下获得时，才能被采纳为证据。{4}为保障被告人供述系合法获得，英国《拘留、待遇和讯问守则》详细规定了警察讯问时应当遵守的细则，如不能过长时间的讯问、不能在被告人表示不想供述的情况下反复讯问，另外还较有特色的规定应当同步录制对被告人的讯问过程，对违反同步录制讯问过程的，法官则排除所获得的口供，并宣称“守则中有关防止逼供的条款应该被严格遵守，与同步记录讯问有关的规则无论怎么强调也不过分”{5}51-53。在英国，对非法口供的排除也是在审前程序中进行的，并且由法官来裁决，可采性问题事先解决同时能够减少庭审中因提出证据可采性的问题而拖延的情况。{5}331—335

　　德国刑事诉讼法第136条a中规定了一系列关于被告人口供非法取得的证据使用禁止（或称证据力禁止），根据该条规定采用所有对生理有影响的方式（例如虐待、使疲劳、身体侵害、施打药物）、所有直接对心理造成影响之方式（例如欺罔、催眠术等）、违反刑诉法的强制措施及有损记忆力、判断力的方式所得的被告人的口供不得作为证据使用（无证据力）。德国的司法实践对采用上述非法方法得到口供后，再次讯问时并无非法所获得的口供也禁止使用，理由是由于被告人此时的供述仍受往昔非法讯问压力的影响，故此后所得的相同的有罪供述仍不具有证据能力。{6}德国刑事诉讼法也规定了被告人享有沉默权、获得律师帮助的权利，并且德国联邦最高法院通过判决确立了警察讯问时违背告知被告人享有沉默权所做的供述不能被采纳作为判决的依据，对未告知被告人享有聘请律师、在讯问前与律师协商的权利所获取的口供，构成证据的禁止。{7}法国在纠问式诉讼制度下，通过酷刑拷打的口供经常使无辜者受到有罪判决，因此早在1780年的刑事诉讼改革中就废除了预审中实行的酷刑拷打。现在法国规定在预审法官第一次讯问受审查人时就应当告知其有权获得律师的帮助，要保障受审查人在未与律师接触之前不会受到讯问，并且在第一次接受讯问后进行的任何一次讯问，预审法官都应当事先传唤受审查人的诉讼辅佐人列席讯问，除非受追诉人明确表示放弃此权力。{8}对违反讯问被告人法律规定的，法国刑事诉讼法规定了法定无效和实质无效的制裁措施，预审行为的无效可以由当事人提出，也可以由预审法官、共和国检察官、上诉法院起诉审查庭依职权提出。当事人提出申请的时间应在收到预审终结通知书20日之内，超出期限将不予受理，上诉法院起诉审查庭可以依职权在任何时候宣告预审行为无效。侦查过程中，上诉法院起诉审查庭是唯一有权宣告预审行为无效的机构，预审行为无效的事由有时也可以向审判法院提出，当讯问被认定为无效后，则应当将讯问记录从卷中撤出，交给上诉法院书记室，使之不再出现在案卷之内，并且不致影响案件审理的过程。

　　通过对两大法系阻断非法口供证明力的简单比较我们可以发现：首先，英美法系传统上实行证据能力及法律问题由法官裁决，案件事实由陪审团来决定的审判模式。但对非法获取的口供的排除则是在陪审团正式审理案件之前进行，非法口供的证明力基本能被阻断。法官依据控辩双方的辩论、质证决定是否排除口供，若口供被裁决排除，则不能出现在正式庭审之上，事实的裁判者陪审团也就无法接触到受到污染的口供，事实的认定亦不受非法口供的影响；其次，大陆法系普遍实行案卷移送，侦查、预审卷在开庭前应被庭审法官所了解，便于庭审法官对庭审调查重点的确定、节奏的把握。这样做虽然有利于庭审效率，但会产生非法口供对案件的裁决产生实质影响的问题。在德国就有学者指出“鉴于证据由职业法官进行评断，这些职业法官通常了解即使是‘应当排除的’事实（例如被告人受到强迫而作出的供述），因为他们在审前已经检查过公诉人的案卷……即使法官愿意遵守法律的要求，不考虑被排除的信息，但让他去作出他知道与案件的‘真正’事实没有联系的决定在心理上是困难的……从这方面讲，排除证据只不过是为法庭论证判决增加困难”；{9}再次，两大法系为防止侦查机关非法获取口供都规定了一系列程序保障，其中包括赋予被告人不自证其罪特权、法官对拘留羁押等限制人身强制措施的控制、讯问时的同步录音录像、羁押场所与侦查机关分离、对排除非法口供不服的程序性上诉等等，这些措施从源头上预防了非法口供的形成，阻断了非法口供的证明力。大陆法系国家虽然由于卷宗移送造成了对非法口供证明力的阻断略有不足，但大陆法系国家实行检警一体的侦查模式，检察机关在侦查早期就介入侦查讯问，同时检察机关被赋予了维护法治尊严、程序公正的客观义务，因此也能从源头上进行补救；最后，除两大法系国家外，还有其他一些国家、地区在阻断非法口供证明力上的做法具有借鉴意义。如日本实行的起诉书一本主义，有学者指出日文中起诉书一本主义指的是起诉书机能简单化，就是说基于公平审判的理念，法官于第一次审判日前心证应如白纸一般，切断法官审判期日前接触证据资料之可能。在台湾刑事诉讼法亦规定有关自白证据的调查，应于其他证据调查后方能进行，这样做的目的也是考虑到法官若先接触被告自白笔录内容或知悉自白笔录的存在，总会容易偏向有罪之心证，稍候即使有相反内容之证据资料的出现，总会被忽视。{10}

　　三、我国非法口供排除规则的缺点及完善建议

　　我国《非法证据排除规定》的颁布，细化了我国非法口供排除的程序，具有很强的操作性，但同时规定还存在一些根本缺陷，使非法口供的证明力不能阻断，被排除的非法口供仍对案件事实的认定发挥重要作用，非法口供排除规则所要达到的“排除效果”仍不能实现。因此，有必要从非法口供证明力为视角，对我国非法口供排除规则进行完善。

　　首先，应当建立对口供合法性的庭前独立审查程序。依据《非法证据排除规定》对非法口供的排除可以在检察起诉和法庭审理两个阶段，但正如学者指出的，检察机关属于国家公诉机关，负有追究犯罪的职能，因此很难成为中立、超然的裁判者，对非法口供的排除规则适用的责任只能由法院主要来担当。{11}在法庭审理时，被告方提出口供系非法获得时，法庭审理暂停已经进行的事实审理，进入到对口供是否合法的程序性审理阶段。然而，在法庭审理前，非法口供可以通过庭前检察机关的主要证据移送进入法官的视线，也可以庭审中通过庭审中公诉人宣读被告人供述的内容影响裁判者的心证。我国有学者进行了实证研究后指出“事实裁判者可以直接参与非法证据的排除过程，如果该证据已经被法官所知，即使程序上排除该项证据，也难以产生事实上的排除效果。”{12}为保障排除非法口供的效果，阻断非法口供对案件的证明力，应当规定法院排除非法口供在庭审前进行，且审查口供合法性的法官或合议庭应与案件事实审理的合议庭不同。可以规定检察机关将案卷移送法院后，由法院的立案庭的法官对被告人进行提讯，向被告人核实口供是否为合法取得。当被告人提出口供系由刑讯逼供等非法手段获得时，由立案庭的法官对被告人口供合法与否按照《非法证据排除规定》开庭审理，并作出是否排除的裁定。若裁定排除，则应当将案卷中被告人的口供内容从卷中撤出，由立案庭保管，作为日后追究相关人员刑讯逼供等责任的依据。对法官口供不予排除的裁定，在一审判决被告人有罪的情况下，可以连同一审的实体性判决一同上诉至二审法院审理。

　　其次，应当明确规定排除“重复自白”。重复自白是指被告人因为受到刑讯而被迫作出有罪供述，在此之后被告人作出的与刑讯口供内容基本相同的有罪供述。单就重复自白的取得而言，侦查人员是合乎法律规定的，并未实施非法的讯问。但“因为任何普通程序中的刑事案件，审前口供都不会只是一次，而多次审讯中，即使有刑讯逼供等违法行为，通常也不会每次都如此，因为被审讯人的心理防线已经打破，一次非法取供，通常会产生延续性作用”{13}考虑到先前刑讯逼供对被告人心理形成的影响，尤其是被告人若改变口供则面临着被再次刑讯的现实可能，应当推定刑讯后再次合法得到的口供为非自愿和受到威胁的。我国应当规定对侦查阶段的重复自白排除，而对检察起诉时检察官讯问被告人所作的与刑讯获得有罪供述内容基本相同的口供不予排除。之所以规定检察官所得的重复自白不予排除主要考虑以下因素：一是根据《非法排除证据规定》检察机关也担负着排除非法口供的职责；二是司法实践中检察机关检察起诉时对被告人刑讯逼供也较少见；三是被告人此时作出的供述是向公诉人而非以前讯问的侦查人员，心理强制相应也较小；四是侦查机关非法取证的效力不应波及到检察机关合法的公诉讯问所获取的口供，完全排除检察机关合法取得的重复自白亦不利于打击犯罪。

　　最后，对以非法口供为线索合法获取的实物证据，赋予法官裁量排除权。我国《非法排除证据规定》对非法口供排除的范围相对较小，仅包括刑讯逼供等手段获取的口供，并且我国未规定被告人不自证其罪权及被告人讯问时的律师在场权，相对法治发达国家，我们的规定已显宽松，若对非法口供所衍生的“毒树之果”一概不予排除则会使非法口供排除规则形同虚设。试举一例来说明：侦查机关对被告人刑讯后根据被告人口供从一隐蔽处提取到沾有被害人血迹的作案工具尖刀。若将被告人口供排除而该尖刀可以作为证据庭审质证，则庭审法官要对尖刀的来源进行审查，此时公诉人指出该尖刀系根据被告人供述获取，依据常识只有将该尖刀藏起来的人才会知道藏匿地点，这无疑会增强被告人有罪的心证效果。在不排除物证尖刀的情况下，侦查人员也会受到鼓励，先非法获取被告人口供，然后再收集相关物证，最终仍会取得成功追诉的目的。然而，彻底排除“毒树之果”的做法也不可取，会造成对犯罪的惩治不力。我们可以赋予法官一定的排除裁量权，采取利益权衡的原则，综合考虑为取得口供采用暴力的程度、被告人所涉嫌犯罪的性质及可能判处的刑罚等因素，对“毒树之果”裁定是否予以排除。我们也可以借鉴美国的相关规则，对有“独立来源”、“必然发现”的“毒树之果”不予排除。如上述例子中的尖刀，若该尖刀系在被告人家中获得，则即使被告人不供述，侦查人员也能通过合法搜查获得，此时该物证不予排除；若该尖刀上有被告人的指纹，则依据指纹亦能使裁判者获得该尖刀系被告人所使用的心证，此时该物证也可不排除。总之，对非法口供衍生的“毒树之果”是否排除是一个价值选择问题，应赋予法官排除裁量权，使法官能根据不同情况作出是否排除的决定。




【作者简介】
林铁军，单位为中国人民公安大学。


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