挂靠承包经营所得是否属于被挂靠单位？

【案情】
杨某与某建筑公司建设工程施工合同纠纷执行一案，法院在建筑公司的银行账户中扣划了27万元存款，案外人陈某向法院书面提出执行异议，称法院扣划的存款系其承包某工程项目的工程款，不应扣划。法院在审查案外人执行异议过程中，组织了杨某、某建筑公司、陈某三家进行听证。听证过程中三家各抒己见：案外人陈某称法院扣划的银行存款确实是其挂靠某建筑公司承接的某工程项目的工程款27万元，该款属异议人陈某所有。某建筑公司称法院扣划的银行存款确实是陈某挂靠承包经营所得。而杨某则认为，法院扣划的是某建筑公司账户内的存款，该款应属于某建筑公司所有和支配，案外人异议不能成立，请求法院依法驳回其执行异议。

【分歧】

挂靠承包经营所得是否属于被挂靠单位？案外人的异议是否成立？

第一种意见认为，案外人的异议能够成立，陈某与某建筑公司实为挂靠关系，陈某作为某工程项目的实际承包人，该工程项目的工程款的所有权属于陈某所有，故此，其提出异议的理由成立。

第二种意见认为，案外人的异议不能成立，法院扣划的是某建筑公司账户内的存款，理应属于某建筑公司所有和支配。

【管析】

笔者同意第二种意见，理由如下：

根据最高人民法院《关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第(二)项的规定：没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名称的，应当根据《合同法》第五十二条第(五)项的规定，认定无效；第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。陈某与某建筑公司实际为挂靠关系，陈某为该工程项目的实际承包人，而且根据挂靠协议，陈某对其承接的工程自主经营，自负盈亏，独自承担自身的债权债务，法院扣划的款项实属陈某挂靠某建筑公司施工获取的工程款，故此，该工程款应属陈某所有和支配，陈某提出的异议理由成立，法院应解除对该账户的强制措施，将该款划回该账户。

作者：抚州市临川区人民法院 肖柳群