关于侵权责任法举证责任之分析

关于侵权责任法举证责任之分析
唐伟伟
众所周知，“以事实为根据，以法律为准绳”是我国法制的一项基本原则。在讼诉过程中要尽最大的努力使“法律认定的事实”符合“客观事实”才能体现出法律的公正和严肃。我国民事诉讼举证责任的分配是依据罗森贝格的法律要件说而确立的。即“谁主张、谁举证”。所以在正常情况下举证责任应作如下分配：第一，凡主张权利或法律关系存在的当事人，只需对产生该权利或法律关系的法律事实（积极事实）负举证责任，不必对不存在阻碍权利或法律关系发生的事实（消极事实）负举证责任，存在阻碍权利或者法律关系发生的事实的举证责任由对方当事人负担。第二，凡主张原来存在的权利或法律关系已经或者应当变更或消灭的人，只需就存在变更或消灭权利或者法律关系的事实（积极事实）负举证责任，不必进一步对不存在阻碍变更或者消灭权利或法律关系的事实（消极事实）负举证责任，这类事实的存在也由对方当事人主张并负举证责任。
“谁主张、谁举证”中的“谁主张”是主张事实的存在，而不是主张权利的存在。因为权利是法律赋予的，有明确的法律规定，不需要加以证明。主张自己享有或者对方不享有某项权利，必须依据某个事实的存在，有了事实的存在，才能把纸上的权利变为现实的权利，而谁认为这个事实存在，谁就有义务提供证据加以证实。认为这个事实不存在的对方，不需要提供证据来证明这个事实不存在。
理解“谁主张、谁举证”要明确以下三点：
一、对积极事实的存在、发生需要主张之人承担举证责任，如主张对方负有某种义务、自己和对方实施了某种行为以及某种事实或行为的存在等等；对消极的事实（即没有发生的事实）不需要承担举证责任，如主张自己没有实施某种行为、对方没有实施某种行为、某种事实没有发生、没有存在。
二、分清举证责任与举证权利，负有举证责任的当事人必须进行举证，否则自己的主张得不到支持、承担不利的后果；而享有举证权利则不同，自己可以进行举证，也可以不举证，举证成功则消灭对方的主张，即使举证失败也不需要承担对方主张的责任，对自己也没有不利的影响。更重要的是不能因此免除对方承担举证责任，举证不能自己的主张仍得不到支持、承担不利的后果。
三、关于免责条件的举证。不论是一般侵权还是特殊侵权行为，都有免责的情况，如不可抗力，被告可以举证证明属于是不可抗力是导致的相关侵害的原因，以及法律特别规定的情况，以此来进行免责。这虽然是由被告进行举证，但这既不同于举证权利，又不同于举证责任和举证责任倒置。举证成败与否直接涉及到被告是否能够免责，与被告有着切身的利害关系，其本质还是“谁主张、谁举证”，应定性为免责举证责任。
举证责任倒置是指在适用“谁主张、谁举证”这一原则的前提下，法律特别规定，本应由一方（通常是原告）承担的举证责任，而由对方（通常是被告）来承担。是“谁主张、谁举证”原则的例外和补充。
举证责任倒置主要适用以下情形：（1）实行过错推定的侵权诉讼。如建筑物或其他设施以及建筑物上的搁置物，悬挂物发生倒塌，脱落，坠落致人损害的侵权诉讼；因医疗纠纷提起的诉讼。（2）实行因果关系推定的侵权诉讼。如环境污染致损害的侵权诉讼；产品质量不合格致人损害的侵权诉讼。（3）难以收集证据，难以举证的诉讼。如产品制造方法发明专利引起的专利侵权诉讼，共同危险行为致人损害的侵权诉讼。
举证责任倒置的原因：随着社会的发展，各种事故、公害呈现出的新的形态，这些专业性、科技性较高的事物，对于一般的老百性来说看不清楚，弄不明白，甚至专业人员也不能形成统一的认识。这种情况下仍适用“谁主张、谁举证”则不能为当事人提供充分的救济，判决也有失公平。为了便于法院查明事实，使“法律认定的事实”符合“客观事实”，把“以事实为根据，以法律为准绳”法律原则落到实处。因此，举证责任倒置应运而生。
从上面分析可以看出，在一个案件中，并不是说只要是被告举证都属于是举证责任倒置，比如：我国《民法通则》第123条规定：“从事高空，高压，易燃，易爆，剧毒，放射性，高速运输工具等对周围环境有高度危险的作业造成他人损害的，应当承担民事责任；如果能够证明损害是由受害人故意造成的，不承担民事责任。”因高度危险作业致人损害实行无过错原则，原告还需就损害事实、行为，因果关系进行举证。根本不存在举证责任倒置的对象。被告就免责条件举证，是谁主张，谁举证的结果。
根据《关于民事诉讼证据的若干规定》第七条之规定，可以看出本条确立了举证责任的三个层次的依据，即法律、司法解释、法官的自由裁量权。有前者依据前者，没有前者才考虑后者。举证责任分配的司法裁量应考虑的因素有：公平正义、诚实信用、当事人的举证能力、对于危险领域的控制支配能力、待证事实发生的盖然性等。
我国民事诉讼法第64条第一款、最高人民法院在《关于适用民事诉讼法若干问题的意见》第74条、《关于民事诉讼证据的若干规定》第2、4、5、6条规定等，均规定了举证责任的问题。新的侵权责任法对对部分举证责任问题也作出明确的规定，现将举证责任问题分析如下：
关于责任主体的特殊规定
第三十二条 （无财产）无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担侵权责任。监护人尽到监护责任的，可以减轻其侵权责任。
从本条内容来看，监护人是对被监护人的行为承担责任，而不是对自己的行为承担责任，也就是替代责任，其不需要考虑监护人的主观状态，有无过错均必须承担责任，从归责原则的角度来说，本条适用无过错责任原则。
致于“监护人尽到了监护监护责任时，可以减轻其侵权责任”，没有从根本上改变无过错责任原则，而是对监护人积极行使监护权的一种鼓励。
从举证责任来讲，“监护人尽到监护责任的” 是被告就免责条件进行的举证，是谁主张，谁举证的结果。因此属于免责举证责任。
第三十六条 第三款 网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。
“网络服务提供者“知道”网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益”，对于网络服务提供者知道的事实，根据谁主张谁举证的原则，由原告举证，而不能适用举证责任倒置。
“未采取必要措施的”，根据谁主张谁举证原则，由主张事实存在的一方承担举证责任，即由主张采取了必要措施的一方，即被告承担举证责任，是根据“谁主张、谁举证”的原则，进行的举证责任的分配。
第三十七条 宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人或者群众性活动的组织者，未尽到安全保障义务，造成他人损害的，应当承担侵权责任。
因第三人的行为造成他人损害的，由第三人承担侵权责任；管理人或者组织者未尽到安全保障义务的，承担相应的补充责任。
“未尽到安全保障义务”， 根据谁主张谁举证原则，由主张事实存在的一方承担举证责任，即由主张尽到了安全保障义务的一方，即被告承担举证责任，是根据“谁主张、谁举证”的原则，进行的举证责任的分配。

第三十八条 无民事行为能力人在幼儿园、学校或者其他教育机构学习、生活期间受到人身损害的，幼儿园、学校或者其他教育机构应当承担责任，但能够证明尽到教育、管理职责的，不承担责任。
本条是典型的无过错责任原则适用的情形，也就是说教育机构的主观状态不需要考虑，有无过错都要承担责任。
从举证责任来讲，“尽到教育、管理职责” 是免责条件，即被告认为存在“尽到教育、管理职责”的事实，是被告就免责条件进行的举证，是谁主张，谁举证的结果。因此属于免责举证责任。
第三十九条 限制民事行为能力人在学校或者其他教育机构学习、生活期间受到人身损害，学校或者其他教育机构未尽到教育、管理职责的，应当承担责任。
“未尽到教育、管理职责”被告承担举证责任，即被告认为存在“尽到教育、管理职责”的事实，由被告证明自己已经尽到了教育、管理职责。是根据“谁主张、谁举证”的原则，进行的举证责任的分配。
第四十条 无民事行为能力人或者限制民事行为能力人在幼儿园、学校或者其他教育机构学习、生活期间，受到幼儿园、学校或者其他教育机构以外的人员人身损害的，由侵权人承担侵权责任；幼儿园、学校或者其他教育机构未尽到管理职责的，承担相应的补充责任。
第三人侵权的，由第三人承担责任，与教育机构无关。但因未尽到管理职责，致使第三人侵权的，应承担相应的补充责任。
“未尽到管理职责”被告承担举证责任，即被告认为存在“尽到管理职责”的事实，由被告证明自己已经尽到了管理职责。是根据“谁主张、谁举证”的原则，进行的举证责任的分配。属于是免责举证责任。
产品责任
第四十二条 因销售者的过错使产品存在缺陷，造成他人损害的，销售者应当承担侵权责任。
销售者不能指明缺陷产品的生产者也不能指明缺陷产品的供货者的，销售者应当承担侵权责任。
“不能指明”是本条的免责条款，由被告承担指明的举证责任，举证不能，承担侵权责任。因此属于免责举证责任。
医疗损害责任
第五十五条 医务人员在诊疗活动中应当向患者说明病情和医疗措施。需要实施手术、特殊检查、特殊治疗的，医务人员应当及时向患者说明医疗风险、替代医疗方案等情况，并取得其书面同意；不宜向患者说明的，应当向患者的近亲属说明，并取得其书面同意。
医务人员未尽到前款义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。
本条强调是医务人员的说明义务和得患者或家属的书面同意的义务。在诉讼过程中，对于有无尽到说明义务和尽到取得书面同意的义务，由被告承担举证责任。由被告即医院（医务人员）提供书面证据（同意书），以证明其尽到了法定的义务，否则要承担不利的法律后果。是根据“谁主张、谁举证”的原则，进行的举证责任的分配。
第五十七条 医务人员在诊疗活动中未尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。
“未尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务”在治疗过程中，法律要求医院保留相关的治疗记录，出现纠纷医院有义务提供相关的材料，以证明自己的作法符合相关规定，否则要承担相应责任。由被告承担举证责任，证明自己尽到了相应的诊疗义务，是根据“谁主张、谁举证”的原则，进行的举证责任的分配。
第六十条 患者有损害，因下列情形之一的，医疗机构不承担赔偿责任：
（一）患者或者其近亲属不配合医疗机构进行符合诊疗规范的诊疗；
（二）医务人员在抢救生命垂危的患者等紧急情况下已经尽到合理诊疗义务；
（三）限于当时的医疗水平难以诊疗。
前款第一项情形中，医疗机构及其医务人员也有过错的，应当承担相应的赔偿责任。
本条第一款的情形由医院即被告承担举证责任，证明有上述事实，才能够免除责任，是根据“谁主张、谁举证”的原则，进行的举证责任的分配。
但对于第一款第一项的“不配合”的举证，根据“谁主张、谁举证”的原则，本应由原告进行举证，证明自己已经配合了医院的诊疗，但基于原告举证存在相应大的困难，而被告举证较为容易，故应医院进行举证，更有利于查明事实，所以由被告(医院)承提举证责任。属于是典型的举证责任倒置。
环境污染责任
第六十六条 因污染环境发生纠纷，污染者应当就法律规定的不承担责任或者减轻责任的情形及其行为与损害之间不存在因果关系承担举证责任。
“行为与损害之间不存在因果关系”由被承担举证责任，属于是典型的举证责任倒置。
污染者还可以就法律规定的不承担责任、减轻责任进行举证，是关于免责条件的举证。因此属于免责举证责任。
高度危险责任
第七十条 民用核设施发生核事故造成他人损害的，民用核设施的经营者应当承担侵权责任，但能够证明损害是因战争等情形或者受害人故意造成的，不承担责任。
本条是适用无过错责任原则，即不考虑经营者的主观状态。不论其主观上有无过错，都必须承担责任。
但经营者可以以战争、受害人故意来主张免责，由经营者（被告）就此承担举证责任，属于是免责任举证责任。
第七十一条 民用航空器造成他人损害的，民用航空器的经营者应当承担侵权责任，但能够证明损害是因受害人故意造成的，不承担责任。
本条是适用无过错责任原则，即不考虑经营者的主观状态。不论其主观上有无过错，都必须承担责任。
但经营者可以以受害人故意来主张免责，由经营者（被告）就此承担举证责任，属于是免责任举证责任。
第七十二条 占有或者使用易燃、易爆、剧毒、放射性等高度危险物造成他人损害的，占有人或者使用人应当承担侵权责任，但能够证明损害是因受害人故意或者不可抗力造成的，不承担责任。被侵权人对损害的发生有重大过失的，可以减轻占有人或者使用人的责任。
本条是适用无过错责任原则，即不考虑占有人或使用的主观状态。不论其主观上有无过错，都必须承担责任。
但可以以受害人故意、不可抗力来主张免责；也可以举证证明被侵权人有重大过失，则可以减轻责任；由侵权行为人（被告）就此承担举证责任，属于是免责任举证责任。
第七十三条 从事高空、高压、地下挖掘活动或者使用高速轨道运输工具造成他人损害的，经营者应当承担侵权责任，但能够证明损害是因受害人故意或者不可抗力造成的，不承担责任。被侵权人对损害的发生有过失的，可以减轻经营者的责任。
本条是适用无过错责任原则，即不考虑占有人或使用的主观状态。不论其主观上有无过错，都必须承担责任。
但可以以受害人故意、不可抗力来主张免责，也可以举证证明被侵权人有重大过失，则可以减轻责任；由侵权行为人（被告）就此承担举证责任，属于是免责任举证责任。
第七十五条 非法占有高度危险物造成他人损害的，由非法占有人承担侵权责任。所有人、管理人不能证明对防止他人非法占有尽到高度注意义务的，与非法占有人承担连带责任。
本条是适用无过错责任原则，即不考虑非法占有人的主观状态。不论其主观上有无过错，都必须承担责任。
所有人、管理人对自己高度注意义务承担举证责任，否则要与非法占有人承担连带责任，是根据“谁主张、谁举证”原则进行的举证责任分配，属于是免责举证责任。
第七十六条 未经许可进入高度危险活动区域或者高度危险物存放区域受到损害，管理人已经采取安全措施并尽到警示义务的，可以减轻或者不承担责任。
“未经许可”应由原告承担举证责任，证明自己是经过许可后才进入该区域的。是根据“谁主张、谁举证”的原则，进行的举证责任的分配。
“管理人已经采取安全措施并尽到警示义务的”管理人对此承担举证责任，是根据“谁主张、谁举证”的原则进行的举证责任的分配，属于是免责举证责任。
饲养动物损害责任
第七十八条 饲养的动物造成他人损害的，动物饲养人或者管理人应当承担侵权责任，但能够证明损害是因被侵权人故意或者重大过失造成的，可以不承担或者减轻责任。
本条适用无过错责任原则，即不考虑饲养人的主观状态。不论其主观上有无过错，都必须承担责任。
但可以举证证明被侵权人故意、重大过失，来减轻或免除自己的责任。是根据“谁主张、谁举证”的原则进行的举证责任的分配，属于免责举证责任。
第八十一条 动物园的动物造成他人损害的，动物园应当承担侵权责任，但能够证明尽到管理职责的，不承担责任。
本条适用无过错责任原则，即不考虑动物园的主观状态。不论其主观上有无过错，都必须承担责任。
但可以举证证明自己尽到了管理职责来免除自己的责任。是根据“谁主张、谁举证”的原则进行的举证责任的分配，属于是免责任举证责任。
物件损害责任
第八十五条 建筑物、构筑物或者其他设施及其搁置物、悬挂物发生脱落、坠落造成他人损害，所有人、管理人或者使用人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。所有人、管理人或者使用人赔偿后，有其他责任人的，有权向其他责任人追偿。
本条适用过错推责任原则，属于是典型的举证责任倒置。出现事故后，所有人、管理人或使用人有义务证明自己没有过错，否则承担不利的后果。
第八十七条 从建筑物中抛掷物品或者从建筑物上坠落的物品造成他人损害，难以确定具体侵权人的，除能够证明自己不是侵权人的外，由可能加害的建筑物使用人给予补偿。
本条属于是典型的举证责任倒置，只有证明自己不是侵权人才能免责，否则就要承担不利的后果。
第八十八条 堆放物倒塌造成他人损害，堆放人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。
本条适用过错推定责任原则，属于是典型的举证责任倒置。出现事故后，堆放人有义务证明自己没有过错，否则承担不利的后果。
第九十条 因林木折断造成他人损害，林木的所有人或者管理人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。
本条适用过错推定责任原则，属于是典型的举证责任倒置。出现事故后，所有人、管理人有义务证明自己没有过错，否则承担不利的后果。
第九十一条第2款 窨井等地下设施造成他人损害，管理人不能证明尽到管理职责的，应当承担侵权责任。
本条适用过错推定责任原则，属于是典型的举证责任倒置。出现事故后，管理人有义务证明自己尽到了管理职责（没有过错），否则承担不利的后果。
一家之言，必有不足，抛砖以引玉而已。