真伪不明时的法律适用

【出处】《法学论坛》2011年第3期
【摘要】真伪不明时法官会面临着实体法适用不能的困境，必须通过某种方法加以克服。不适用法律规范说将“真伪不明”与“被驳回”在法律适用上同等对待，即都会导致实体法规范的不被适用，但却未给出充分的理由。独立于实体法规范的证明责任规范的理论构想，在解决真伪不明案件裁判依据的同时，又导致了法律适用上与实体法规范相脱节。只有将证明责任规范作为实体法的辅助规范，并将证明责任的方法论与内容分配相区分，才能真正解决真伪不明时的法律适用难题。在真伪不明的法律适用上，还应避免两种误区：即将证明责任规范判决等同于败诉判决，以及将法律问题不明等同于事实问题不明。
【关键词】真伪不明；法律适用；证明责任规范
【写作年份】2011年


【正文】

　　在任何诉讼中，法官的任务均是将客观的法律适用于具体的案件。[1](P1)法官在法律适用上有三个方面的任务。首先，他必须了解法律，以便知道他做出的裁决是否存在着法律依据；其次，他必须将掌握的具体的案件事实与法律规范联系起来，以便完成从大前提到小前提的法律推理，将法律规范适用于当前案件；最后，法官还必须根据证据审核当事人主张的真实性，只有当事人的主张真实可靠时，他才能支持当事人的权利保护请求，反之，他必须驳回其的权利诉求。一个公正的裁判要求事实认定清楚、证据确实充分以及法律适用正确。然而总会有这样的情况发生，对于案件的事实双方当事人都不能提供压倒对方的证据，以至于法官陷入不能认定事实真相的困境。这在诉讼法上被称为真伪不明。（注：当然，并不是所有事实不能查清的情况都被称为真伪不明，一项争议事实“真伪不明”的前提条件是：(1)原告方提出有说服力的主张；(2)被告方提出实质性的反主张；(3)对争议事实主张有证明必要，在举证规则领域，自认的、不争议的和众所周知的事实不再需要证明；(4)用尽所有程序上许可的和可能的证明手段，法官仍不能获取心证的；(5)口头辩论已经结束，上述(3)的项目需要和(4)的法官心证不足仍没有改变。参见[德]汉斯·普维庭：《现代证明责任问题》，吴越译，法律出版社2000年版，第22-23页。）在真伪不明的情况下，一方面，由于法官无法对案件事实形成心证，因而无法将实体法规范适用于具体案件。另一方面，法官又不得因对事实问题怀有疑问就拒绝裁判，因而法官就陷入了不能适用实体法却又必须作出裁判的困境。本文所要关注的是，在真伪不明的情况下，法官到底应该依据什么作出他的裁判，也即解决真伪不明时法官裁判规范正当化的问题。

　　一、法律规范的不被适用

　　这里所说的法律规范，指的是包含与真伪不明的案件事实相对应的要件事实的实体法规范。它是事实主张者所希望法官适用的法律规范，因为该规范一旦适用，也就意味着他的事实主张得以认定，从而他的诉求也会得以支持。然而，用尽所有程序上许可的和可能的证明手段，法官仍不能获取心证的，案件事实就陷入了真伪不明，事实的存在或不存在都有相同的可能性。这时，法官就不得再依据真伪不明的事实来适用实体法规范，当然也不得想当然地推出该实体法规范的不被适用。有时，为了某种目的，实体法规范会作出特别安排来避免真伪不明时裁判困境的产生。常被适用的方法有两种：一是使用法律规范降低真伪不明的重要性；二是法律规范将真伪不明视为自己的要件事实，因而可以直接对真伪不明进行法律推理。[2]对于前一种方法，最为典型的是不可反驳的法律推定，如我国《婚姻法》第32条对夫妻感情破裂的推定。而后一种方法，真伪不明本身成为法律的构成要件，根据真伪不明可以直接推出相应的法律后果。这样的例子在民事实体法中很多，如我国《民法通则》第88条第2款、《物权法》第104条、《劳动合同法》第11条等。由于真伪不明已经成为实体法的要件事实，因此法官无需对真伪不明的事实本身进行确认，就可完成对法律的适用。实体法的特别安排的确能克服真伪不明时的法律适用困境，但它毕竟只是一种特别设计，不能作为普遍适用的方法。

　　德国学者莱昂·哈特试图通过一种技术性的手段来克服法官适用法律的困境，我们将以其为代表的学说称为“证明说”。他认为，对实体法规范的适用不是依据客观事实的存在，而是与诉讼中所谓的可证明性相联系。在诉讼中，法官总是只能将一事实主张作为真实或不真实来对待，而不能作有疑问的认定。当他对真实性不能形成心证时，则被认为事实主张没有被得以证明，因而一定要将对真实性不能形成心证的主张视为不真实。据此，案件事实的认定结果只有两种情况：“被证明”和“未被证明”。当请求的前提条件被证明时，法官应当按照诉讼的请求来判决，相反，如其未被证明—无论是“被证明不真实”还是“真伪不明”—都将导致实体法规范的不适用。

　　这种赋予实体法规范纯粹的程序法内涵的做法与实体法的本质和人们对法律秩序的理解不相符，因而遭到有力的批评。罗森贝克认为，没有必要强制法官对真实性没有得到确认的主张作不真实的认定。这是对法官自由心证的扼杀，并且在司法实践中如果存在反诉的情况下，仅诉讼证明的不成功就会造成反诉成立的后果，这好像是让偶然的当事人地位决定争讼的结果。[1](P15-16)

　　在罗森贝克看来，法官对事实的认定结果，包括“被证明”、“被驳回”和“真伪不明”。只有当要件事实被证明时，法官才会适用该法律规范。尽管“被驳回”和“真伪不明”的证明结果不相同，但在法律适用的模式上都是一样的，即导致实体法规范的不被适用，因而罗森贝克的理论被称为“不适用规范说”。（注：本节标题被表述为“法律规范不被适用”，正是为了避免与罗氏的“不适用规范说”相混淆。笔者只是希望在探讨真伪不明的情况下，法官通过不适用法律规范的方式来解决实体适用困境。）他并没有对这样做的合理性作出解释，只是断言：当真伪不明时，“法官必然会作出不利于该当事人的判决，但不是因为他承担证明责任，而是相反：是因为在对要件特征不确定的情况下必须作出对其不利的裁决，所以，我们说对此等要素的证明责任由他承担。”[1](P13)

　　对于不适用规范说，我们不能采取与证明说相同的理由来反驳它。在方法上，它承认了真伪不明的存在，并且提出了证明责任规范的概念，“证明责任的规定必须以法律规范来实现，允许上告法院对它的适用进行审查，且证明责任的规定必须产生一个固定的、与具体诉讼的偶然性无关的结果”[1](P68)。该规范的适用前提是要件事实真伪不明，而内容是将事实情况的不确定性由一方当事人负责证明，从而有利于另一方当事人。然而，他并没有利用证明责任规范来解决真伪不明下法律适用的难题，而是回到了证明说一样的法律适用模式，即真伪不明时会导致实体法规范的不被适用，却没有对这种法律适用模式作出合理的解释。为了解决其理论体系内部的矛盾，从其传世名著《证明责任论》的第2版开始，罗氏将“实质司法权”理论引进了其证明责任理论体系。他设想借助于一种特别规范，法官可以赋予仅仅在私人间有效的实体私法以国家权力（公法）性质。遗憾的是，对于这种特别规范的结构和内容，他未能提出清晰的描述。

　　二、独立于实体法的证明责任规范

　　在各种旨在排除或阻止真伪不明的产生的研究失败之后，[3](P177-219)人们不得不正视真伪不明的客观存在。既然真伪不明的情况下法官无法适用实体法，那么能不能设计出另外一种法律规范来克服法官适用实体法规范的难题？为此，学者们设计出一种特别的证明责任规范。与实体法规范一样，它也有事实要件和法律后果两大部分。要件事实即是真伪不明，而对于法律后果存在不同的理解。由于存在着一套独立的要件事实和法律后果，因此证明责任规范实际上已经成为一种独立于实体法的裁判规范，法官可以直接依据证明责任规范作出判决。（注：如日本学者小山升认为，“所谓证明责任规范，概括地说，是指在要件事实处于真伪不明情况下，指示法官进行裁判的规范”。参见小山升：《民事诉讼法》，劲草书房1965年版，第294页。）

　　证明责任规范在罗森贝克那里最早被提出，而第一次对证明责任规范的内容作精确定义的则是莱波尔特。他认为，在真伪不明的情况下，既不能适用实体法规范，也不能不适用实体法规范，因此必须设计一个特别的证明责任规范，其要件是关于一个事实的存在的诉讼上的真伪不明，而该事实又符合一个法律要件。简言之，证明责任规范是以真伪不明为其事实要件，而法律后果是对法律事实要件的虚拟和证明责任的分配。

　　在方法上对莱波尔特的证明责任规范是可以肯定的。它不像法律推定，将某一生活事实强制认定为存在或不存在，而是针对处于真伪不明状态的要件事实作实体法的法律要件的满足或不满足的拟制。然而，莱波尔特所设计的证明责任规范却面临着操作性难题。当我们将他创设的证明责任规范与立法者明确规定的证明责任规范相比较时，会发现立法者明确规定居然不是证明责任规范，而仅仅是为了实现规范的法律后果而对规范的补充。因此，法律中关于证明责任分配的规则加上具体的证明责任分配规则才能构成一个完整的证明责任规范。[3](P226)倘若不存在证明责任基本规范，那么就必须针对每一个实体法规范的要件事实规定一个同样性质的特别的证明责任规范。于是，法律规范的数量就会成倍增加。而更为危险的是，他将证明责任规范的适用与实体法脱离，只要存在一个合理的理由，法官随时可以改变一个证明责任规范，因为它无涉实体法。而对于当事人来说，一旦被法官根据证明责任规范判定承担责任，其产生的法律后果与“败诉”并无二致。这就会导致两种法律规范在实际的法律后果上相矛盾。

　　为了避免与实体法脱离，穆兹拉克有意将证明责任的方法论与对证明责任的内容分配相区别。他所构建的证明责任规范的要件事实就是真伪不明，其法律后果是对某个法律要件的作消极地拟制，而没有对证明责任作内容上的分配。穆兹拉克认为，证明责任规范将某个争议事实消极地拟制为不存在，这是一个通用的证明责任规范的基本原则，这种消极规则的后果是如果一个实体法规范的事实要件不被认定，那么该实体不堪规范视为未被满足。换句话说，只要存在着真伪不明，其结果就是不适用实体法规范。至于证明责任内容如何分配，并不属于证明责任规范的内容，而只是一种附随后果，亦即一种无关宏旨的反射。这种理解遭到了普维庭的强烈反对，他认为穆氏颠倒了证明责任规范的方法论与证明责任分配内容的关系。[3](P232)对于真伪不明的克服，也即方法问题，仅仅是判决的辅助手段，而因证明责任的风险承担所带来的负担才是证明责任问题的核心。证明责任规范的本质和价值就在于，在重要的事实主张的真实性不能被认定的情况下，它告诉法官应当作出判决的内容。[1](P2-3)排除了证明责任分配，也就排除了证明责任规范的具体内容。

　　莱波尔特和穆兹拉克在证明责任规范法律后果上的不同理解恰恰反映了证明责任规范作为一种独立于实体法规范的裁判规范的矛盾性。如果证明责任规范的法律后果独立于实体法规范，既会造成法律规范的不必要的增加，又会造成证明责任规范与实体法规范之间的脱节。相反，如果将对证明责任的分配从证明责任规范中独立出去，虽然保证了与实体法的一致性，证明责任规范判决将无任何实际内容，而仅仅具有方法论的内涵，以此为裁判规范当然也无法得到实质的裁判内容。“如果人们不放弃证明责任判决与实体法的联系而且又要克服系统的矛盾，那么就有必要选择第三条道路。” [3](P241)第三条道路就是将证明责任规范不再看成独立于实体法的裁判规范，而是作为实体法的辅助规范，与实体法规范一起构成真伪不明案件的裁判依据。

　　三、作为实体法辅助规范的证明责任规范

　　将证明责任规范作为实体法的辅助规范，与实体法规范一起组成真伪不明案件的裁判依据，是建立在普维庭的证明责任判决理论之上。普维庭在证明责任判决理论上的一个重要的观点是，必须区分证明责任规范的方法论意义与内容分配—虽然在司法实践中他们很难清楚地划分。与穆兹拉克不同，普维庭是将克服真伪不明的方法论从证明责任规范中排除出去，而将当事人之间的风险分配看成是证明责任规范的唯一内容，因此在普维庭那里，证明责任规范事实上可以等同于证明责任分配规范。

　　在普维庭看来，每一个证明责任判决都包含三个阶段：(1)在事实问题真伪不明时法官的裁判义务是否存在的问题；(2)法官判决所要求的方法过程；(3)证明责任的分配问题。[3](P239)第一阶段的问题早已解决。对当事人提起的诉讼，法官有义务将实体法适用到具体的生活事实，即使发生真伪不明的场合法官也不得拒绝审判。第二个阶段即法官判决的方法论问题，普维庭使用了继承于施瓦布的“操作规则”这一概念。操作规则即是在真伪不明的情况下解决法官进行适用实体法的抽象性规则。[3](P246)普维庭将操作规则看成是不具有任何法律规范的性质，所以法官无法根据操作规则本身引导出裁判结果。操作规则的意义只是说明“某个构成要件在未证明的情况下的结果，其不利益应由请求者或其相对方负担。”只要站在将证明责任方法论与证明责任的分配意义分离的前提下，操作规则的作用就应该仅被限定为克服真伪不明条件下法官适用法律的一种方法。（注：日本学者吉野正三郎博士认为，普维庭的操作规则作为一种解决真伪不明的手段过于抽象化，只是在理论方面起一种解释如何解决真伪不明的道具的作用。参见陈刚：《证明责任法研究》，中国人民大学出版社2000年版，第131页。）第三个阶段即根据证明责任规范在当事人之间分配证明责任。一种对证明责任规范的本质的普遍认同是：证明责任规范的法律后果不是对案件事实的认定，也不是当然的请求权规范，因而法官无法根据证明责任规范对当事人之间的权利义务作出实质性的判决。证明责任规范的核心内容在于真伪不明时对不利后果的分配，至于不利后果是什么，则需要与具体的实体法规范相结合。“只有将实体法规范（这里指一个完整的请求权规范）要件中的一个真伪不明的生活事实与证明责任规范结合起来，才能从完整的法律规范中得到司法上的法律后果。”[3](P249)证明责任规范不是当然的请求权规范，即使在真伪不明的情况下，法官最终的裁判规范依然是实体法规范。因此，证明责任规范只是一个实体法要件的补充规则，只能被称为辅助规范或补充规范，而不可能是一种独立的裁判规范。

　　综合以上论述，我们可以对真伪不明的法律适用作这样的描述：首先，法官根据操作规则获得裁判的正当性。通过操作规则的拟制，事实上是将实体法的适用扩大到真伪不明的领域。这一过程是纯形式的方法论问题，不会涉及具体的个案活动；这正好说明，为什么我国虽然一直对证明责任的方法论问题缺乏研究，却并未因此影响着我国具体的真伪不明的案件的审判；其次，法官根据法律条文规定的证明责任分配规范或学理上的证明责任分配规范来分配证明责任。这里会出现和实体法适用过程中相类似的法律方法的运用，法官必须根据法律解释、法律论证、价值衡量等具体的法律方法来证立他将败诉风险分配给某一方当事人合理性。在理论上，证明责任分配并非由法官决定，而是在诉讼之前就已经固定地分配给一方当事人，所以他必须证立，依据一定的证明责任分配规则，败诉风险理应如此分配；第三，证明责任规范决定了败诉风险的分配给哪一方当事人，但最终决定当事人之间权利义务的还是实体法规范。法官不可能仅将败诉风险分配给一方当事人，却不对当事人之间的权利义务关系作出确认。在司法实践中，败诉风险与败诉虽然具有同样的法律效果，但这种法律效果不会自动的转化，必须通过证明责任规范和实体法的结合适用，才能将败诉风险所指向的权利义务内容给具体地确定下来。因此，真伪不明情况下的最终的裁判规范依然是实体法规范，证明责任规范只不过作为实体法的辅助规范。这种辅助规范是必须的，没有它，真伪不明的案件就不能直接适用实体法规范。

　　四、真伪不明时法律适用的实践误区

　　对于当事人来说，由于败诉风险的承担与实体法联系在一起，败诉与承担败诉风险在法律后果上始终是一致的，而且在一般情况下，败诉风险的分配也由法律规范（包括实体法规范和程序法规范）直接规定，因此在司法实践中常常会忽略二者在裁判依据上的差别。常见的错误理解有两种，一是将证明责任规范判决等同于败诉判决，二是法律规范的不明等同于案件事实的不明。

　　第一种理解混淆了自由的证明评价和证明责任的界限。虽然这两个领域有着密切的关系，但它们之间的界限还是非常分明的。自由的证明评价的结果是法官（或陪审团）对当事人的主张的要件事实作真实与否的认定，并且将对此要件事实作出规定的法律规范适用于当前案件。如果法官未能就争议事实获取心证，而又必须作出判决时，证明责任规范就开始发挥作用，它的存在正是为了解决此时法律规范适用的演绎不能的难题。“自由的证明评价王国停止之时，正是证明责任的统治开始之时；如果法官游历自由的证明评价王国未能作出判决，那么，证明责任会给予他自由的证明评价所不能给予的东西。”[1](P66)

　　那么该如何具体区别这两种判决呢？这需要我们考察法官到底依据什么作为其裁判的基础。如果法官判决的基础是事实真伪不明，那么它就是一个证明责任规范判决；相反，如果法官所依据的事实被法官评价为不真实，不管是因为当事人一方未尽到举证责任，还是因为对方当事人提供了更有力的抗辩，它都是一个根据实体法规范直接作出的判决。比如在一起现金支付的买卖合同纠纷中，原告卖方证明其已经交付货物，买方尚未付清货款。买方则声称双方事实上是按分期付款方式给定的，因为卖方口头同意，余款分几次付清。买方的主张在诉讼中既没有被证明也没有被反驳。这时，呈现在法官眼前的难题是：到底是让原告还是被告承担付款方式的证明责任？毫无疑问，这是个普通的买卖合同，有关现金支付还是分期支付的交易方式的证明责任应该由权利主张人原告来承担。但当原告提交载明现金支付的书面合同时，就完成了其提供证据的证明，提供证据的责任自然就转到了被告人那里。虽然被告不必为其主张的分期付款的交易方式承担证明责任—它在形成上表现为主张，由于它是为了反驳原告主张而提出的，因此从本质上还应该属于否认—但承担了推翻法官暂时心证的举证责任，至今应该形成有实质性的抗辩而使事实陷入真伪不明。从本案看来，原告的主张已经得以证实，因此法官应该按照规定原告权利主张的实体法要件进行判决，而没有必要考虑证明责任的分配问题。

　　第二种错误理解是，法官可能将其内心对法律规范或法律概念的适用的怀疑，作为对事实问题的怀疑来处理，从而让当事人对法律规范或法律概念的事实条件承担证明责任，这种情况通常发生在能否从一文书、书信往来或当事人的其他行为中，通过解释来获得特定内容的意思表示的情况。比如，在一个诉讼中，原告与被告的诉与反诉都是以对同一个不明确的合同条款所作的不同解释为依据，而每一方当事人都不能证明其解释的正确性。陷入真伪不明不是该合同条款是否存在的问题，而应该是对合同订立时双方当事人的真实意思表达。此时，法官对该合同条款作何种解释，事实上是在两种冲突的价值作何评价并作出选择，属于法律问题，而非事实问题，因此自然也就不能依据证明责任规范作出判决。




【作者简介】
张其山，山东大学副教授。


【注释】
[1][德]莱奥·罗森贝克．证明责任论（第四版）[M]．庄敬华，译．北京：中国法制出版社，2002.
[2]周成泓．证明责任的本质：事实真伪不明时的裁判方法论—以民事诉讼为分析对象[J].学术论坛，2008，(8).
[3][德]汉斯·普维庭．现代证明责任问题[M].吴越，译．北京：法律出版社，2000.