法官释明权之理论阐释与立法完善

【出处】中国民商法律网
【摘要】在百余年的发展历程中，法官释明权的功能已从救济弱势当事人演进到促进法官与当事人之间的沟通、避免突袭裁判的不意打击；到现代更发展为以达成共识为目的，促进当事人之间以及当事人与法院之间的共同讨论交流。法官释明权对促进实质正义与程序正义的实现有不可或缺的作用。完善我国有关的法官释明规范，是民事诉讼法修改的一项重要内容。
【关键词】法官释明权；民事诉讼法；完善
【写作年份】2011年


【正文】

　　一、释明权的含义及功能

　　（一）释明权的概念

　　法官的释明权，又称阐明权，是大陆法系在当事人主义模式下扩张法官职权的产物，属于实质上的诉讼指挥权。1877年德国民事诉讼法最早规定了释明权。以后，日本、法国及我国台湾地区也陆续作出类似规定，赋予法官在发现存在有瑕疵的声明、事实主张及证据材料时提请当事人注意的职权[1]。释明权在其演进中逐渐扩展为双重含义。第一层含义是，法官向当事人有针对性地发问的职权，旨在提示当事人作出充分完整的陈述及主张，提醒当事人提供足以支持其主张的证据。这种释明以救济弱势当事人为目的，是引导当事人充分利用攻防手段去接近事实发现的真实和纠纷解决的妥当，而不是以查明案件真相为目的，由法官取代当事人去追求客观真实。从本质上看，这种释明是法官以自己的观点单向提示影响当事人。第二层含义是，法官向当事人开示法官在庭审中形成的临时心证及相关法律见解，旨在切实保障当事人的程序参与权，避免突袭裁判。这种释明是法官与双方当事人在平衡的诉讼结构中实现双向交流，当事人可以根据法官公开的心证及法律见解实施有针对性的防御措施，也可以就有关事实及法律问题与法官展开讨论，从而最终影响裁判结果。

　　（二）释明权的性质

　　1877年德国民事诉讼法制订之时，对释明权应是法官的权利还是法官的义务还存在争议。从《德国民事诉讼法草稿》规定来看，德国立法委员会强调发问和要求当事人注意是法官的一种义务，而不是权利。1877年《德国民事诉讼法》第130条第一项和第二项纳入这一内容，体现了这一立法精神。直至1909年，德国民事诉讼法仍将释明定位为法官的义务，强调法官与当事人在辩论中应就事实和争执的关系相互沟通。1924年德国民事诉讼法将释明权适用于整个诉讼程序，释明权到底是权利还是义务已没有争议，结论是释明权既是法官的一项权利又是法官的一项义务[2]。后来几经修改的德国民事诉讼法关于释明权性质的规定没有变化。

　　日本释明权规范的发展则经历了职权主义积极释明模式、古典的辩论主义消极释明模式和程序保障指向型积极释明模式三个历史时期。日本1890年民事诉讼法是将释明权视为与查明案件事实真相的职责紧密关联的法官义务，法官未行使释明权，最高裁判所倾向于视判决为违法，废弃原判决。1926年民事诉讼法修改，将释明权视为权利，而由于当时立法新设证据职权调查规定，法官查明案件真相的职责惯性仍得以延续，学说和判例仍持义务说观点[3]。二战后，日本深受英美法系当事人主义的影响，走向辩论主义的极端，完全将法官置于消极中立的地位，视释明权的行使为辩论主义的例外。在最高裁判所的判例中，几乎见不到以法院未尽释明义务为由而取消原审判决。20世纪50年代后期，最高裁判所改变了战后初期的立场，转而要求法官为了保证“当事人主导原则”真正发挥作用必须适时地向当事者提供建议和意见，没有做到这一点的案件审理有可能被驳回，最高裁判所通过一系列判例确立了进行释明的法官义务。

　　法国释明权的性质历来被认为是一项权利，理由在于，法国释明权的适用情形笼统，其自由裁量权被赋予法官，法律也未明确规定法官违法行使释明权的法律后果，笔者对此不敢苟同。仔细考察法国的民事诉讼体制，我们不难发现对审原则在其体制中的支柱地位，法官在诉讼过程中作出的任何牵涉当事人利益的主动行为都不得违反对审原则，应当赋予当事人陈述的机会，否则构成程序瑕疵。对审原则鼓励法官与当事人之间的沟通，释明权的行使正是法官遵循对审原则的一部分，是法官为使当事人作出充分完整的法律上与事实上的说明而行使的职权，无须专门设置严格的权利义务规定。比如，针对辩论中当事人已经援用的事实，法官需要重新作出定性，而这种法律观点显然未被当事人所注意，那么法官就应当在以此作为裁判基础前赋予当事人陈述的机会[4]。

　　（三）释明权的功能

　　1.传统意义上关于释明权功能的理解

　　（1）弥补处分权主义之不足。严格的处分权主义要求法官不得对当事人在诉讼中未明确提出的声明作出判决，否则被视为诉外判决。而实践中当事人可能因为缺乏诉讼经验而不能清楚、妥当地提出声明，因声明不符合审理要求而遭受败诉，与实质正义不相符合。释明权的行使在一定程度上保证了当事人声明的充分、明确、妥当，“有补充处分权主义缺点的作用”[5]。

　　（2）对辩论主义的修正。纯粹的辩论主义要求法官不得对当事人在诉讼中未主张的事实予以认定，不得对当事人未提供的证据予以调查，释明权在一定程度上修正了这种做法。对于释明权与辩论主义的关系的理解，因对辩论主义的理论根据认识不同而不同，大致有以下几种。一是例外说，基于辩论主义本质说而提出，认为法院根据当事人所提出的事实、主张进行判决是民事诉讼本质的要求，释明权规定是对辩论主义的限制，是辩论主义的例外[6]。二是补充说，基于辩论主义手段说而提出，认为辩论主义是发现真实的方法，释明权是对辩论主义的补[7]。例外说消极对待释明权，主张尽量限制其范围；补充说积极对待释明权，主张扩展其范围。

　　（3）防止法官突袭裁判。上述两个方面是自释明权产生之初就具备的功能，一定程度上调和了“诉讼程序的正当性”与“纠纷解决的妥当性”之间的冲突。防止法官突袭裁判则是在释明权发展中被新近赋予的功能，邱联恭指出，“公开心证及表明法律见解是释明权制度的一个重要组成部分，释明能防止法官心证的秘密性（判决之前）带来的判决时不意打击，从而理顺当事人可能的不平的败诉心理”[8]。同时，“赋予当事人预测法院所持法律见解之机会，实有助于当事人预知应提出对裁判具决定性意义之事实、证据，而防止法院之判断对当事人造成突袭，促使辩论主义之运用活性化。”[9]

　　2.现代法庭上释明权的功能

　　现代释明权已由法官单向引导当事人，以弥补辩论主义中当事人诉讼能力不足为目的，走向了法官与当事人共同讨论交流，以达成共识为目的。释明权制度的这种理念恰恰与哈贝马斯的交往行为理论有相通之处，强调真诚交往和言谈，以沟通代替对抗，以达成共识为宗旨。

　　交往行为理论强调交往行为是人们社会生活中的理想行为模式，与目的——工具行为单个主体对应客观世界模式不同的是，交往行为“涉及的至少是两个具有语言能力和行为能力的主体的交互活动”，且主体“同时涉及客观世界、社会世界和主观世界中的事物，以研究共同的状况规定”[10]。从民事诉讼程序的大背景来看，民事诉讼作为实现社会正义的特殊社会活动，理应是法官与当事人在一定时间和空间范围内以自己的行动相互作用的过程。然而职权主义模式下法官成为查明事实、解决纠纷的唯一主体，以追求客观真实为最终目标。当事人主义模式则“意味着双方当事者彼此之间以及和法官之间围绕主张和证据展开的信息交流和反应的相互作用过程”，“这三方面信息交换和意识疏通的数量和质量决定了当事人主义诉讼本身的质量”[11]。因而，当事人主义诉讼模式基本符合交往行为理论描述的情景，而释明权就是法官与当事人之间交往的媒介，促使法官与当事人就争点形成、事实认定等形成交流基础上的共识。

　　交往行为主体对自身行为过程有反思能力，“能够在共同状况规定的基础上相互协调他们的行为计划”[12]，从而达成沟通基础上的共识。它不再仅仅追求客观世界的真理性——工具理性，而是要重建交往合理性——用价值理性来平衡工具理性。现代法官释明权注重的是为当事人提供一个权衡程序利益与实体利益的机会，在与法官交流的过程中不断调整攻击防御手段的运用，以充分而有针对性的辩论参与到程序中来，从而在法官与当事人达成共识的前提下，更接近事实发现的真实和纠纷解决的妥当。

　　（1）释明权能够促进法官与当事人之间的交流沟通。释明权是在法官与当事人之间搭建了交往的平台，促进二者之间的交流沟通。它既不同于释明权是辩论主义的例外的观点，将释明权片面地理解为法官救济弱势当事人，也不同于释明权是辩论主义的补充的观点，将诉讼仅仅看作是发现真实的过程。

　　其一，释明权便于法官探明当事人的真意，避免纠纷解决偏离当事人本意。由于社会生活的复杂化，当事人可能因缺乏诉讼经验，无法明确地提出特定的主张事项，或者无法判断案件事实的重要性而在诉讼过程中不能恰当和及时地提出形成判决所必要的事实及证据材料。释明权要求法官在发生上述情形时，应以当事人目前陈述的事实为基础，以当事人目前提供的证据为线索，及时向当事人探明真意，包括提醒和启发当事人针对主张及事实，把不明确的予以澄清，把不充分的予以补充，把不当的予以排除，甚至让其提出新的诉讼资料。

　　其二，释明权便于当事人探知法官的心证及法律见解，避免突袭裁判。彻底的当事人主义模式下，围绕主张和证据展开的信息交流仅限于双方当事人之间，法官处于被动接受信息的位置。释明权强化了法官与当事人之间的信息沟通，具体来说有两层含义：一是对法官的法律见解的探知，避免法律适用的突袭。“事实与法牵连难分，如果当事人与法院所理解的法律依据存在差异，不通过法院的释明，当事人难以预料法院的法律见解，也就不可能对事实与法律问题进行充分的辩论。承认当事人对有关事实的支配权与认可法院的法解释适用权限的矛盾需要释明权加以缓和。”[13]二是对法官认定事实的推理过程的探知，避免推理过程的突袭。“尽管当事人负有证明责任，但最终的事实认定委以法官的自由心证，误解了法官的心证就有不能充分举证的危险，当事人举证的责任与法官自由心证的隐秘性的矛盾需要通过阐明权加以调整。”[14]

　　（2）释明权能够协调双方当事人实质平等的交往。释明权是通过影响当事人的诉讼能力来间接达到协调双方当事人实质平等交往的。

　　其一，释明权能够约束当事人的策略性行为，促使双方理性沟通。在彻底当事人主义模式中诉讼能力强的一方通过运用程序技巧而获得话语霸权，从而侥幸取胜，是策略性行为的表现。这种策略性行为需要通过交往行为来平衡，以外界约束来制衡。实现双方理性交往的重要条件就是，双方获得相当的诉讼能力，能就主张事项及事实充分辩论，促使双方在妥协与合作中寻求纠纷解决的出路。

　　其二，释明权能够协助弱势当事人，促使双方的交往更有实效。纯粹辩论主义和处分权主义是以双方当事人形式上的平等与能力的对等为前提，而现实中往往存在因主张、举证能力的差异而导致其提出的攻击防御方法不足，法官可以通过提醒和启发当事人针对主张、事实及相关证据进行充分辩论，不仅让法官能探知当事人的真意，也使对方当事人能明了其本意。

　　二、我国法官释明权制度的现状与问题

　　（一）现状

　　以前我国司法实践中，辩论主义原则被严重扭曲，当事人提供的事实主张及证据资料只是法官获得信息的渠道之一。辩论原则是“非约束性辩论原则”，即当事人的辩论内容对法官的裁判不形成约束[15]。在法律适用上，法官独揽适用法律的权力，当事人没有机会与法官沟通法律观点。因此，我国传统意义上的民事诉讼运作流程中体现的是法官单方行为，由当事人向法官提供信息的单向交流，法官主导诉讼程序的进展与诉讼对象的确定，以追求客观、公正的裁判结果，不存在当事人影响诉讼结果，也不存在法官与当事人的双向交流沟通过程，释明权被超强的审判权所遮蔽而无从显现。

　　审判改革的主要目标就是要建立新的审判模式，确立当事人在诉讼中的主导地位，改变法院职权过大的倾向。学界大力倡导当事人主义诉讼模式，基本上否定法院职权在诉讼中的积极作用。但是，实践证明，纯粹的当事人主义审判模式并不能够起到预期的效果，必须在法庭和当事人之间建立恰当的沟通渠道。释明权就是担当这一沟通职能的制度设计[16]。但我国学者对释明权的研究跟在审判改革的实践后面，最早关于释明权的论述，笔者查到的资料是周利民在《政法论坛》发表的文章《试论阐明权》。2005年以后，陆续有一些文章论述到这个问题[17]，对司法实务中难以把握的释明行使标准进行了论述，促进了人们对释明权的功能和适用标准等方面的认识。

　　可以说，司法实践是民事诉讼理论发展的源头活水。司法实践最早发现，忽视法院在审判中发挥能动作用是不可能实现审判改革的初衷的。除《民事诉讼法》第111条第1项外，最高人民法院《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》第8条对释明权的初步规定，也可以视为释明权制度的萌芽[18]。当然，客观地说，前者属于法官告知义务，是法官基于审判职责而对事关程序进程的事项作出的指示。释明权则存在于立案后的审前准备阶段和庭审中的言词辩论阶段，是法官就实体上的问题，从事实和法律两个角度向当事人指示，与当事人沟通。后者只是法官查明事实的一种手段，由于法院认定事实不受当事人辩论的约束，当事人在诉讼证明中并没有实质性的参与，也未与法官形成沟通与交流。

　　《关于民事诉讼证据若干规定》（以下简称《证据规定》）中规定了当事人提不出证据的风险，在诉讼证明领域确立了当事人的义务，同时，有关释明权规则为法官与当事人之间在事实问题上的沟通奠定了基础。一般认为，其中包含释明权规则的条款主要是：1.第3条、第33条规定的法院告知当事人举证责任分配、举证时限等内容的举证指导；2.第8条第2款规定的针对适用拟制自认规则时法官的充分说明与询问；3.第35条第1款规定的法院告知当事人可以变更诉讼请求的职责等。此后，最高人民法院民事调研小组结合审判实践的具体情况，起草了《完善民事诉讼证据制度条文设计方案》，其中第7条进一步明确了释明权的范围，规定人民法院在审理案件的过程中，告知当事人举证的要求及举证不能的法律后果；当事人的主张或者抗辩在法律上为不适当时，告知其可以为其他必要的主张或者抗辩；当事人的主张或者抗辩不清楚时，告知其叙述清楚或者作必要补充；当事人的主张或者抗辩不完整时，告知其补充完整。该条第2款还规定，当事人对前款告知内容是否遵从，由当事人决定。但人民法院对前款告知义务的违反，当事人可以提起上诉[19]。

　　（二）问题

　　《证据规定》虽然比较详细地展示了我国释明权制度，但仍存在很多欠缺，容易在审判实践中产生偏差。主要表现在：

　　1.释明权规则本身存在的问题

　　其一，《证据规定》未规定释明权的约束机制，法官释明权是权利还是义务不明确。

　　其二，《证据规定》对于释明权的适用范围没有明确的认识，缺乏统一的指导原则，法律观点等方面的释明尚未纳入释明权适用范围。

　　其三，已经纳入释明权适用范围的内容还值得商榷。比如：一般认为，法官对拟制自认的释明是发生拟制自认法律效果的必经途径[20]。我们主张，与其将其理解为单独的释明事项，不如理解为是在事实陈述领域释明权行使对当事人产生的后果。即对于对方当事人主张的于己不利的事实，经法官释明并说明该诉讼行为的后果，当事人仍拒绝阐述清楚的，根据辩论主义的要求，发生拟制自认的后果。我国台湾地区民事诉讼理论就是采取此说[21]。再比如：《证据规定》第35条的诉讼请求告知事项是否属法官释明的本意，是仁智相见。有观点认为，其当然属于法官释明范畴[22]，亦有观点对此明确表示反对[23]。其中一种观点认为，告知变更诉讼请求有其独立的价值而区别于释明，主张告知变更诉讼请求是对处分权原则的一种修缮，超出了释明权与辩论主义的关系[24]；或主张告知变更诉讼请求是法院向当事人“开示”自己的法律观点，以免对当事人造成不意打击，使法院与当事人之间在一个共同的诉讼框架下进行沟通，区别于释明旨在查明案件事实，克服当事人主义自身无法避免的缺陷的目的[25]。另一种观点则反对告知变更诉讼请求的规定，反对者最核心的理由有二：一是该规定忽略了当事人处分权的行使，“法官告知当事人变更诉讼请求实际上就等于法院既决定审判对象又进行裁判，而当事人在诉讼中就处于无权影响和左右诉讼的地位了”[26]。二是被告知方实际成了法官观点的代言人，辩论的实质就成了当事人与法官的辩论，破坏双方平等对抗[27]。我们认为，告知变更诉讼请求的释明不宜单列，理由如下：其一，该提法有违释明权本意。释明权是以法官向当事人提供相关资讯为前提，至于当事人是否变更诉讼请求，受处分权主义的限制，应由当事人自行决定。《证据规定》中关于法官直接告知当事人变更诉讼请求的规定，固然也没有要求当事人一定遵循，但这种直接告知的做法将可能导致当事人慑于法官的审判权而不得不变更。其二，变更诉讼请求并不同于诉的变更，后者主要是指诉讼标的变更[28]。诉讼请求的变更可能是在同一诉讼标的范围内增加赔偿的数额或者对原因事实作出补正，也可能是已经表明原因事实而错误地以他项权利作为诉讼标的，发生法律观点认识上的错误。对于前者，法官应释明当事人补正事实陈述，对于后者，法官应释明当事人补正法律陈述。因此，变更诉讼请求是一个综合的提法，应具体情况具体分析，纳入不同的释明事项。

　　2.实践运用中存在的问题

　　作为新确立的概念，释明权规范在实践运用中主要存在以下问题：

　　第一，法官消极对待释明权。个别审判人员片面理解法院居中裁判，在各个诉讼环节上都过于消极被动，对当事人的不当陈述、主张、举证不作必要说明和提示，甚至直接认定案件事实，造成突袭裁判。

　　第二，法官行使释明权过度。有些审判人员超出了释明权的范围，对当事人已经明确处分的民事权利，或已经承认的案件事实，还作反向的诱导性启发，超出了释明权的必要限度[29]。

　　三、完善我国释明权规范的思考

　　完善我国释明权规范，应当在整体思路上确定指导方向。应当明确的是，大陆法系的释明权的目的是保障当事人权利，不影响当事人的诉讼主导地位；而在我国恰恰相反，释明权被误认为是法官被削权后所保留的一项必要权利，而不是义务。“普遍的认识误区在于，将法院或法官在诉讼中职权的强弱与诉讼体制的性质简单地混同在一起，认为法院或法官诉讼职权越强，诉讼体制的职权主义色彩就越明显；反之，诉讼体制的当事人主义特征就越突出。诉讼体制改革变相成为不断削弱职权的过程。[30]这就使释明权规范难以发挥应有的作用。我们主张应当将释明权定位为交往必须之媒介，既是法官的权利，也是法官的义务；既能促进法官与当事人之间的平等、理性交往，也能协调双方当事人之间的实质平等交往。

　　（一）确立释明权制度的目标

　　1.释明权的第一个目标：实现法官与当事人之间的平等与理性交往

　　释明权在法官与当事人之间搭建了交往平台，为实现法官与当事人之间的真诚、理性交往，必须在双方平等的基础上进行。主体的相互承认和相互尊重，是相互理解的前提。以权力施加影响，就破坏了这种对称性的交互主体性条件，由此产生的所谓责任与义务，都具有不对等性[31]。在释明权的行使中，法官因代表国家行使审判权而处于相对强势的地位，如果任凭法官随时介入当事人主张及举证活动，则可能打破当事人主导程序的格局，甚至可能逾越当事人主义的界限而回到职权主义的老路上去。因此，立法者在设立释明权时应谨慎对待。

　　首先，为释明权设置严格的适用条件，无论其适用范围如何扩大，也不得超出当事人主导形成实体的约束范围，即应以当事人目前陈述的事实为基础，以当事人目前提供的证据为线索。

　　其次，释明权的行使方式特定化，如发问、晓谕、与当事人讨论法律观点等，都是以商量的口吻提示当事人引起注意，而不是将一方意见强加给对方。法官不仅有义务引导、协助当事人更充分地辩论，也有义务开示心证和法律见解，与当事人就事实和法律上的问题共同讨论。如果法官消极对待释明权或者过度行使释明权，都可能因存在程序瑕疵而由当事人提起上诉审申请，请求撤销原审裁判。

　　其三，与商谈形式的释明权行使方式相呼应的，是释明权行使对当事人产生的影响。法官释明的内容并不当然成为裁判的内容，而是仅供当事人参考。如果当事人没有听从法官的建议或提示，没有完善自己的陈述，法官不得依职权补充，而是只能依照当事人的意愿作出裁判。

　　2.释明权的第二个目标：促使双方当事人之间的交往更有成效

　　诉讼结构是一个由法官与双方当事人共同构成的三角结构，包括法官与当事人、双方当事人之间复合性的诉讼关系。释明权在设立之初就承担着救济弱势当事人的功能，通过赋予弱势当事人参与程序的实质机会，达到平衡双方当事人的诉讼能力和约束一方当事人策略性行为的目的，从而促使其交往更有成效。因而，释明权对诉讼结构中的另一组关系——双方当事人之间的关系起着引导、督促作用。

　　我国正处于逐渐向当事人主义模式转变的过程中，也没有律师强制代理制，当事人需要法官行使释明权协助其澄清所主张的声明和诉讼资料，不仅让法官能够知晓，而且让对方当事人也能够明白，使对方当事人有机会进行有针对性的攻击防御。对于被协助的一方当事人而言，由于缺乏诉讼经验，无法判断案件事实的重要性而在诉讼过程中不能恰当和及时地提出形成判决所必要的事实材料，释明权的行使能协助其按照自己的原本意图与对方展开充分辩论。

　　值得一提的是，民事诉讼模式出现了一种新动态，即一些学者主张协同主义诉讼模式，代之以当事人主义，其主要精神是法官与当事人协同整理事实，并积极地进行法律讨论，与释明所期望达到的法庭交往理念有相通之处[32]。

　　（二）完善释明权的立法建议

　　1.释明权的适用事项

　　（1）确立释明权适用范围的原则

　　释明权仍是以当事人主义模式为体制环境，其适用范围应保证法官不至于取代当事人决定实体内容的形成。法官应当以当事人的请求或陈述中是否有线索可循，是否包含了相应的意思等角度出发来判断是否应行使释明权。如果当事人陈述中包含了某种对诉讼有意义的意思表示，但仅仅因法律知识、诉讼技巧或表达能力等方面的欠缺而无法明确表达出来，法官应当行使释明权加以指示[33]。释明权适用范围的原则性规定可以表述为：法官为了明确法律关系，在整个诉讼过程中，根据当事人已有请求或陈述的线索，就有关事实及法律上的问题与当事人进行必要的交流，敦促其完善有瑕疵的声明或陈述，提出相关证据。

　　（2）释明权的具体适用事项

　　第一，举证指导的释明。《证据规定》首次确立了完整意义上的证明责任，明确了举证不能将承担的败诉风险归属于当事人，但当事人通常不知怎样通过举证证明来将诉讼外的自然事实转化为法律事实。为了避免当事人举证认识上偏离法律评价的主题，法官有义务对当事人举证进行指导，包括对举证的内容和举证不能的后果的说明。当然，举证指导的释明是发生在举证时限以前，法官无权在举证时限后要求当事人提出新的证据材料。如果法官已就举证行使释明权，而当事人不能在合理期限内积极、全面、正确、诚实地完成举证，则由当事人承担证据失权的后果。

　　第二，除去不当声明的释明。当事人的声明在法律上可能为不适当，存在不符合现行法的规定或者带有欺诈性的情形，法官可以告知其除去不当的声明并有权选择其他声明。这种法官释明通常被理解为法官的权利，可以选择是否行使，不行使该项释明并不构成程序上的违法。

　　第三，明确不清楚声明的释明。当事人由于文化水平参差不齐，在将诉讼外的实体权利转化为诉讼上法律所认可的权利的过程中，可能会存在表述上的相互矛盾、模糊不清的情况，使法官无法辨明当事人声明的本意所在，难以作出妥当的裁判。法官应当行使释明权，启发当事人明确声明。这里有两种典型情况需要注意：其一，法官根据当事人已经提供的诉讼资料发现当事人可能包含多项声明，经向当事人探明真意，当事人确实不知道已有事实包含多项声明的，应当释明启发当事人重新明确多项声明。其二，法官对于被告的陈述无法区分究竟是防御方法还是反诉，应当解释相关权利主张的要件事实构成，向知情的被告发问探知其本意。当然，这种释明仍应受处分权主义的限制，当事人没有声明的事项，法官不得发问。实践中判明这一点往往是很困难的，一般以当事人提供的材料及法庭陈述为线索推断当事人是否确实没有提出该声明的意思表示。

　　第四，补充不完整陈述的释明。当事人在陈述事实支持己方声明时可能存在不完整的情况，比如：在侵权赔偿请求中，当事人仅仅就损害事实和侵害行为进行陈述，而没有说明二者之间的因果关系，对方当事人反驳侵害行为不构成侵害后果，那么法官有义务发问，启发当事人对存在因果关系的事实进行补充陈述。如果法官不行使释明权，而是直接认定侵权行为成立就构成推理的突袭裁判。法官提醒当事人补充不完整陈述的过程，实际上也就是法官公开其在庭审中形成的临时心证的过程，使当事人能与法官就事实问题进行沟通讨论，对不足之处及时弥补。

　　第五，法官法律观点的释明。对于当事人提出诉讼请求应适用何种法律规范的意见，由法官依职权适用法律。因此，有人根据法官知法的原理推断，法律适用的问题无须行使释明权。实际上，“法官知法的本意在于保护当事人，减轻当事人的举证负担，因此，应当经由阐明使当事人参与法之适用程序，通过公开法律见解的阐明方式保护当事人”[34]。释明权要实现法官与当事人在双向交流的基础上达成共识，法官应当以释明的方式向当事人公开法律见解，赋予当事人参与法律适用过程进行辩论的机会，使当事人能够在知悉法官法律观点的基础上有机会权衡实体利益与程序利益，更加有的放矢地进行诉讼活动。我国采用法官法律观点释明，法官主要对相关的法律关系及法律权利的构成要件和法律行为的法律效果释明，让当事人了解法官的法律观点，包括当事人显然忽略的观点和法官不同于双方的观点。比如：双方就是否存在违约发生争执，而法官根据有关材料推断合同主体不适格，认定合同无效，应驳回原告诉讼请求。在司法实践中，法官往往事先不向当事人说明而直接在裁判文书中说明判决理由，将适用法律仅仅看作是法官的职责。按照防止突袭裁判理论，在这种情况下，法官应当先行向当事人开示法律见解，赋予当事人辩论的机会，否则就构成适用法律的突袭裁判。

　　2.释明权的行使方式

　　（1）释明权行使方式的基本要求

　　首先，要保证释明权的行使重在实际效果。目前，我国有些法官在行使释明权时，简单处理，不讲究实际效果。如在立案时虽给当事人发放了举证通知书，但不指导当事人认真阅读理解，造成一部分当事人在举证时，仍不能按举证期限提交证据、申请鉴定等，导致案件因此而败诉[35]。对此，台湾地区学者专门指出，“发问或晓谕应指出当事人所应为之特定声明或陈述，故如仅以概括之词询问当事人是否更有声明或陈述，不得谓已尽阐明之义务”[36]。在举证指导释明中，书面的举证通知书应具体列明本案需要证明的事实并说明举证不能的后果，不能仅仅是概括地要求当事人应当举证。

　　其次，释明权行使方式应当保证法官与当事人的交流是商谈性质而不是强制性对话。目前，各国规定的释明权行使方式，如发问、晓谕等，都具有这种特征，旨在启发、提醒当事人完善有瑕疵的主张及陈述，当事人仍可就事实和法律问题与法官讨论，在权衡实体利益和程序利益的前提下作出最终选择。而我国目前是由法官越俎代庖地直接告知当事人变更诉讼请求，虽然允许当事人选择是否变更，但直接告知的方式使当事人慑于法官的审判权而不得不作出变更，建议在未来立法中改变表述。

　　（2）我国释明权的行使方式

　　释明权行使方式的差异决定了法官介入当事人主张及举证活动的程度，比如晓谕又称提醒，无论从形式上还是从实际作用上均要比发问轻一些，一般发生在提供证据上。这里，根据释明权行使所针对事项的不同来阐述释明权的行使方式。

　　第一，举证指导的释明方式。举证指导是近年来司法实践中摸索出来的一种由法官指导当事人进行举证活动的改革措施，经《证据规定》第3条确立为法官对当事人的释明义务。《证据规定》第33条要求“人民法院应当在送达案件受理通知书和应诉通知书的同时向当事人送达举证通知书”，实际上确立了审前准备程序中法官书面释明的义务。在我国释明权制度刚刚起步，诉讼证明刚刚走向当事人主导的阶段，以书面释明的方式约束法官，能尽量避免法官释明的随意性。同时，这种书面释明具有普适性，即凡是经法院受理的民事案件都会发送举证通知书，采取的是一种积极主动的方式，与大陆法系在当事人举证存在不完整时发生释明权有所不同。笔者认为，这种方式仍然只是法官对当事人举证的提示，证明责任还是由当事人承担，只要举证通知书不仅仅针对一方当事人，且不超出辩论主义的范围，就是符合释明权本意的。

　　第二，事项主张瑕疵启发的释明方式。如果当事人的主张存在不当或不明确之处时，法官的释明方式应当采取发问的形式启发当事人。法官发问的措辞应当是商量的口气，通常可以提出几种可能的情形供当事人选择回答，以探明当事人本意究竟是什么。值得一提的是，这种释明方式在司法实践中已经逐渐普及。在笔者任职的法院，法官通常在庭前询问阶段以发问的形式启发当事人权衡选择希望进入审理阶段的权利主张，例如，法官说明存在清偿和赔偿的主张并存，要求当事人作出选择，消除法官的疑问。

　　第三，事实陈述瑕疵提示的释明方式。对于当事人在事实陈述中存在模糊、矛盾或者不完整的地方，法官的释明方式应当采取提醒的形式，提示并引起当事人注意。提醒比发问的指向性要强一些，但也不得超出当事人提供的材料范围。比如：原告在侵权之诉中忽略了因果关系的要件事实，而被告提出自己的行为与损害结果没有联系，法官就应当提醒原告还应当对能说明因果关系存在的事实进行陈述和证明。

　　第四，法律见解开示的释明方式。法律见解的开示，实际上与启发当事人有瑕疵的声明和提醒当事人有瑕疵的事实陈述存在交叉之处。对于当事人可能忽略的或者与法官不一致的法律见解，法官的释明应视具体情况而定，采取以客观诠释法律为主，有倾向地表明法官法律立场为辅的形式。具体来说，法官应当对案件可能涉及的和当事人提出的民事权利及民事法律关系的法律构成、民事行为的法律后果进行诠释，在诠释过程中有倾向地表明法官的法律立场，启发或提醒当事人对法官认为存在瑕疵的声明或陈述进行辩论。

　　3.释明义务的约束机制

　　《证据规定》中并没有规定释明义务的约束机制。有学者认为，从举证指导的释明规定进行反面推论，可以认为包含两层诉讼法上的效果：其一是经法官释明后当事人不能在合理期限内完成举证的，承担证据失权后果；其二是法官未释明而当事人因此而承担了失权后果的，当事人可以法官未履行举证指导义务为由上诉，上诉法院可以此为理由撤销原判决，发回重审[37]。最高人民法院也已意识到这一点，在其民事调研小组新近起草的《完善民事诉讼证据制度条文设计方案》中，已考虑将违法释明作为当事人提起上诉的事由。但该项规定仍过于笼统。

　　（1）法官不行使释明权的法律后果

　　释明权的义务属性决定了法官有职责主动与当事人沟通，促使事实的发现接近真实，纠纷的解决接近妥当。为防止法官消极行使释明权，法律可以赋予当事人一定的监督及救济手段作为制约。

　　其一，法官在诉讼中不行使释明权，当事人可以要求法官发问，除非法官认为发问不当，在答复当事人后可以不发问，否则应当履行释明权职责。

　　其二，当事人可以此作为提起上诉审申请的事由，主张判决存在程序瑕疵，请求推翻原审判决。如何判断法官消极行使释明权，在实践中是一个很难把握的问题。笔者主张，一方面可以遵循释明权适用事项的规定来认定，即对除去不当声明法官未行使释明权的，不构成消极行使释明权；另一方面可以通过典型案例的示范作用来综合考虑各项因素，包括是否存在释明的前提条件、未释明是否对当事人造成实质影响、释明的内容是否有针对性等。

　　首先，释明应当有线索可循，也就是说在当事人的书状及言词辩论中存在事实陈述或声明上的瑕疵，通过法官释明可以使当事人明确、补充其事实及法律上的表述。在此情况下法官未行使释明权的，甚至直接依法官的见解作出裁判的，构成消极对待释明。其次，法官释明的内容必须是针对特定主张或事实陈述及证据材料的，笼统地询问当事人是否还有其他意见并没有达到释明权行使的要求，也构成消极对待释明权。其三，法官未行使释明权导致本不该败诉的当事人败诉的可能性很高，应当视为法官违反了释明权行使的义务。这是个抽象的标准，要依靠判例和审判经验的积累，来对当事人实际诉讼能力、诉讼资料对权利主张的支持等予以权衡。

　　（2）法官过度行使释明权的法律后果

　　释明权的行使旨在形成双方当事人的实质平等，保护双方的程序参与权，避免突袭裁判。而释明权过度的行使势必重新打破双方的平衡关系，造成新的不公正。因此，我国法律在规定释明权适用范围作为事前控制的同时，也有必要规定事后补救措施作为制约法官过度行使释明权的途径。一是当事人的异议权，在诉讼进行中，当事人可以对法官可能存在的违法释明提出异议，法官对于当事人的异议应以书面裁定予以回应。二是当事人的上诉审申请权，当事人可以法官过度行使释明权为由向上诉审法院提出推翻原审裁判的请求。

　　如若法官过度释明产生无可挽回的后果如何处理？具体来说，若上诉审法院因法官过度释明而发回重审，并不能排除当事人自发地再次提出原来响应法官过度释明而提出的主张，仍然不能避免裁判在程序上有失公正；若上诉审法院径行改判，并直接判决响应法官过度释明的一方当事人败诉，就难免有将原审法院的程序瑕疵归咎于当事人的嫌疑。如前所述，国外理论主张从宽对待法官的过度释明。一种观点认为，“纵使原审法院的释明因对对方当事人造成不公平感而多少显得过度，但只要该释明符合案件的真相，就不构成诉讼法上的违法”[38]。我们认为，以符合案件真相作为释明的底线，是将释明视为发现真实的一种手段，把握不好将会导致超越当事人主义的界限而走向职权探知主义，在我国初步实现诉讼模式转型的阶段尤其危险。近代德国学者也主张扩大审判长行使释明权的范围，故审判长积极行使释明权而发生审判长行使释明权范围之合法性争议时，一般均认为应从宽认定其有违法性[39]。这里存在着一个评价规范与行为规范的差异，从评价规范的角度来讲，确实无法控制法官过度行使释明权带来的消极后果；但是就行为规范而言，法官还是应当自律地在当事人主义模式内与当事人进行必要交流，比如保证在双方在场的情况下释明，尊重当事人的异议权，不得对诸如时效抗辩、精神损害赔偿这样的事项向根本没有该主张表示的当事人释明等。

　　法官释明权的完善不仅仅是完善规范就能解决的，其运行还与法律文化、法官职业素质乃至当事人对法官的信任等息息相关；同时，通过司法实践积累经验来不断丰富它的内涵，尚需假以时日。




【作者简介】
肖建华，中国政法大学教授。陈琳，单位为北京市东城区人民法院。


【注释】
[1]日本《民事诉讼法》第149条第1款规定：“审判长为了明了诉讼关系，在口头辩论的期日或者期日之外，就有关事实及法律上的事项对当事人进行发问，并且催促其进行证明。”我国台湾地区的民事诉讼法第199条列举了法官行使释明权的几种主要情况。
[2]参见[日]安井：《关于释明权》，载日本东北大学《法学》第23卷，第3号。转引自张卫平：《诉讼构架与程式——民事诉讼的法理分析》，清华大学出版社2000年版，第187页。
[3]参见张卫平：《诉讼构架与程式——民事诉讼的法理分析》，清华大学出版社2000年版，第188页。
[4]参见[法]让·文森、塞尔日·金沙尔：《法国民事诉讼法要义》（上），罗结珍译，中国法制出版社2001年版，第617—625页。
[5]骆永家等：《阐明权》，载杨建华主编：《民事诉讼法之研讨》（四），台湾三民书局1993版，第176页。
[6][日]兼子一等：《条解民事诉讼法》，东京，弘文堂，1986年版，第310页。转引自张卫平：《诉讼构架与程式——民事诉讼的法理分析》，清华大学出版社2000年版，第191页。
[7][日]中村英郎：《新民事诉讼法讲义》，陈刚等译，法律出版社2001年版，第178页。
[8]邱联恭：《程序制度机能论》，台湾三民书局1999年版，第12页。
[9]邱联恭：《司法之现代化与程序法》，台湾三民书局1995年版，第142页以下。
[10][德]哈贝马斯：《交往行动理论》第1卷，洪佩郁等译，重庆出版社1994年版，第135页。
[11][日]谷口安平：《程序的正义与诉讼》，王亚新、刘荣军译，中国政法大学出版社2002年版，第78页。
[12]包亚明：《现代性的地平线——哈贝马斯访谈录》，上海人民出版社1997年版，第137页。
[13][日]山本和彦：《民事诉讼中关于法律问题的审理构造》（4），《法学论丛》（120卷1号），1997年版。转引自张力：《阐明权研究——以当代中国的阐明权制度构建为中心》，中国人民大学2004年博士论文，第16页。
[14]同注[13]
[15]张卫平：《我国民事诉讼辩论原则重述》，《法学研究》1996年第6期。
[16]肖建华：《构建协同主义的民事诉讼模式》，《政法论坛》2006年第5期。
[17]周利民：《试论阐明权》，《政法论坛》2001年第3期；张力：《论阐明权在我国民事诉讼中的性质界定》，《法律适用》2005年第10期；史长青：《法官阐明界限的理论与实证分析》，《烟台大学学报（哲学社会科学版）》2006年第4期；李丽峰：《论我国民事诉讼法上的法官释明权及其完善》，《辽宁大学学报（哲学社会科学版）》2006年第3期。
[18]孙永全、成晓明：《论释明权》，《人民司法》2002年第8期；王鹏：《试论法官的“释明权”及其行使》，《经济与社会发展》2003年第6期；张雪梅：《法官释明权探微》，《云南大学学报（法学版）》2004年第3期。
[19]最高人民法院民事诉讼法调研小组编：《民事诉讼程序改革报告》，法律出版社2003年版，第135页。
[20]宋春雨：《〈关于民事诉讼证据的若干规定〉的理解与适用》，《人民司法》2002年第2期。
[21]王甲乙：《民事暨行政诉讼研究》，台湾三民书局1997年版，第6页。
[22]厦门市中级人民法院、厦门大学法学院联合课题组：《厦门市两级法院执行〈关于民事诉讼证据的若干规定〉情况的调研报告》，《法律适用》2003年第4期。
[23]武胜建、叶新火：《从阐明看法官请求变更告知义务》，《法学》2003年第3期。
[24]朱建敏：《法官告知变更诉请行为的独立价值》，《法学》2004年第6期。
[25]张军政、胡小晖：《简论释明权》，陕西省高级人民法院网站2004年10月29日法官文萃栏目。
[26]白绿铉：《论现代民事诉讼的基本法理》，《中外法学》1991年第4期。
[27]同注[23]
[28]我国通说认为诉包括诉讼标的、当事人和诉的理由，其中诉的理由通常不属于诉的变更因素，在我国大陆和台湾地区认为诉的变更包括当事人变更和诉讼标的变更，而德、日等国则仅指诉讼标的变更。参见江伟主编：《民事诉讼法学》，复旦大学出版社2002年版，第330、331页。因篇幅有限，笔者在此仅对诉讼标的变更进行讨论。
[29]白春魁：《法院行使释明权中存在的问题与对策》，《人民法院报》2003年8月12日。
[30]黄松有：《诉讼指挥权：正当性基础与制度建构》，《中国社会科学》2003年第6期。
[31]龚群：《道德乌托邦的重构——哈贝马斯交往伦理思想研究》，商务印书馆2003年版，第145页。
[32]肖建华、李志丰：《从辩论主义到协同主义》，《北京科技大学学报（社会科学版）》2006年第3期，第55页。
[33]骆永家等：《阐明权》，载杨建华主编：《民事诉讼法之研讨》（四），台湾三民书局1993版，第185页。
[34]同注[33]，第178页。
[35]同注[29]
[36]王甲乙、杨建华、郑键才：《民事诉讼法新论》，台湾三民书局1983年版，第204页。
[37]肖建国、肖建华：《民事诉讼证据操作指南》，中国民主法制出版社2002年版，第149页。
[38][日]高桥宏志：《民事诉讼法——制度与理论的深层分析》，林剑锋译，法律出版社2003年版，第362页。
[39]陈计男：《程序法之研究》（一），第120页。转引自江伟、刘敏：《论民事诉讼模式的转换与法官的释明权》，载《诉讼法论丛》第6卷，法律出版社2001年版，第347页。