略论仲裁中的身份冲突

【出处】中国民商法律网
【摘要】仲裁员的身份与其他身份之间的重合或接替,可能产生身份冲突。本文简要论述了仲裁员与调解员、律师、法官、公务员等几种常见的身份冲突情形,认为对于构成身份冲突的身份重合或接替应当避免、戒绝,有可能构成身份冲突的则要适当引导、规范,其他不会影响仲裁的,则应当允许。
【关键词】仲裁；仲裁员；身份冲突
【写作年份】2011年


【正文】

　　所谓仲裁员的身份冲突，或称角色冲突，是指作为仲裁员的身份与其他身份之间存在重合或接替，因而影响了仲裁程序以及争议的解决。冲突分两种，一种是同时存在的冲突，例如法官和仲裁员身份、律师和仲裁员身份同时具备，即身份重合引起的冲突；另外一种是先后存在的，例如先作为调解员再作为仲裁员、先作为仲裁员再作为代理人等，即身份接替引起的冲突。身份重合有其存在的必然性，身份接替也具有存在的可能性。前者是因为通常情况下，仲裁员是由各个相关行业例如法律、贸易、工程等领域的专业人士担任，[1]此时潜在之仲裁员不可能为了担任仲裁员，而辞去原来的职位或不再从事原来的职业。后者是因为，仲裁程序是一种灵活的程序，同时也只是诸多争议解决程序中的一种，因此，仲裁员可能以其他身份，出现在相关的争议解决程序中。但有些重合或接替可能导致某种问题的产生，即产生冲突。本文简要论述常见的几种类型的冲突，以及可能产生的影响，并对解决措施提出自己的建议。

　　一、仲裁员和调解员

　　身份冲突或角色冲突中较重要的一点是仲裁员和调解员身分的冲突。一般情况下，如果当事人同意调解员可以作为仲裁员或者仲裁员可以作为调解员，则调解员和仲裁员的身份冲突便不存在。许多仲裁或调解法律或规则（包括程序规则和行为规范）均对身份冲突问题作出了规定。例如1980年《联合国国际贸易法委员会（UNCITRAL）调解规则》第19条（调解员在其他程序中的作用）规定，双方当事人和调解员应保证调解员在涉及调解程序主题的争端的任何仲裁或司法程序中不得担任仲裁员或一方的代表或律师。2002年《联合国国际贸易法委员会国际商事调解示范法》[2]第12条（调解员担任仲裁员）规定，除非当事人另有约定，调解员不应当担任对于曾经是或目前是调解程序标的事项的争议或者由于同一合同或法律关系或任何与其有关的合同或法律关系引起的另一争议的仲裁员。调解员和仲裁员身份冲突的问题可以分成两种情况：一是先调解后仲裁；二是在仲裁的过程中进行调解。有必要指出，此处有关调解员和仲裁员角色冲突问题的讨论也同样适用于其他ADR程序[3]中的中间人与仲裁员的角色冲突。应当强调，无论是哪种方式，均应保证仲裁员公正独立。如果因为两种身份的混合导致当事人的权利受到侵害或者可能受到侵害，那么，这种程序就不是一种合适的程序。

　　（一）先调解后仲裁

　　这种作法通常被称为Med-Arb，即双方先进行调解程序，如果调解不成，再进行仲裁程序；如果调解成功，也可以通过仲裁程序作出裁决。[4]除非当事人另有约定，调解不成的，调解员不应当再担任相关争议的仲裁员。其依据是，调解和仲裁虽然同样是因自愿而启动的程序，但二者在操作上存在差别。调解员与当事人可以单方面接受或采取其他灵活的方式，而双方当事人在调解程序和仲裁程序中的策略可能完全不一样。

　　如果调解员作为仲裁员，就可能存在前入为主的印象，从而可能损害仲裁的公正性。

　　各国/地区的争议解决立法和规则（仲裁规则和调解规则）对此作了大致类似的规定。例如，1996年《印度仲裁和调解法》第80条（调解员在其他程序中的作用）（a）项规定，调解员不应当在与该调解程序管辖下的一项争议有关的任何仲裁或司法程序中作为仲裁员，或作为一方当事人的代表或律师。《澳门核准仲裁制度》第12（3）条规定，仲裁协议或当事人随后之书面协议订定在设立仲裁庭前应预先进行调解时，曾担任调解人职务之人不得担任仲裁员之职务；但当事人另有约定者，不在此限。《尼日利亚仲裁和调解法》、[5]哥斯达黎加有关仲裁的法律[6]也有类似规定。许多机构的调解规则亦均作出了相应规定。如《香港国际仲裁中心调解规则》[7]第14条（调解员在后继程序中的角色）规定，当事人承诺不得委任调解员作为任何后继的审裁、仲裁或司法程序中任何一方当事人的审裁员、仲裁员或代表、大律师或专家证人，不论该等程序是否因是次调解或因同一合同中其他争议而引起者亦然。更进一步的规定则仅限于特定情况下，例如当事人达成和解并请求以仲裁裁决形式做出和解协议且提交了有效的仲裁协议时，调解员可以作为仲裁员。如见2000年《斯洛文尼亚商工会常设仲裁院调解规则》。一般情况下，规则均规定调解员不应担任仲裁员，但也有其他作法，规定调解员可以担任仲裁员。例如，2000年《中国国际贸易促进委员会/中国国际商会调解规则》第21条规定，如果调解不成功，调解员可以在以后的仲裁程序中被一方当事人指定为仲裁员，但对方当事人不同意者除外。

　　（二）仲裁中之调解

　　在仲裁进行过程中，可以视情况进行调解程序。这种作法通常被称为Arb-Med，或者Arb-Med-Arb。仲裁与调解相结合主要指的就是这种情况。在这种情况下，如当事人同意，仲裁员也可以作为调解员调解案件。调解成功，则通过仲裁庭作出和解裁决或当事人请求撤案的形式解决争议。如果争议未能通过调解解决，则仲裁庭继续进行仲裁程序。仲裁中进行调解应当基于当事人自愿原则。例如《，中国国际经济贸易仲裁委员会（CIETAC）2000年仲裁规则》第45条规定，如果双方当事人有调解愿望，或一方当事人有调解愿望并经仲裁庭征得另一方当事人同意的，仲裁庭可以在仲裁程序进行过程中对其审理的案件进行调解。第47条规定，仲裁庭在进行调解的过程中，任何一方当事人提出终止调解或仲裁庭认为已无调解成功的可能时，应停止调解。但是，由于国际上对于两种身份冲突的问题，通常实践上认为不宜由调解员再担任仲裁员，因此，对于中国的这种作法，曾经存在争议。不过，目前，这种被称为东方实践的作法，已经得到相当程度的接受。由于其依据是当事人的意愿，因此，此时，仲裁员与调解员身份上并不存在法律上的冲突。

　　二、法官作为仲裁员

　　法官作为仲裁员具有一定的优势。因为法官本身即是争议的裁判者，对于解决争议有丰富的经验。而且法官仲裁员的态度也体现了司法对于仲裁的态度。不过，各仲裁法对于法官担任仲裁员有不同的规定。

　　例如1996年《英国仲裁法》第93条（委任法官为仲裁员）规定，仅在合适或首席大法官许可的情况下，商事法院的法官或正式调停人才可以担任独任仲裁员或公断人，且有关报酬应在法院领取。《香港仲裁条例》第13A条（法官着手仲裁的权力）亦有相应的规定。据此规定，法官应为特定法院的法官，其所担任的也应为特定职位的仲裁员。有些国家规定，法官在任期内不得担任仲裁员，例如《奥地利民事诉讼法典》第578条规定，司法官员在其司法职务的任期内不得接受指定作为仲裁员。

　　《仲裁法》生效后的很长一段时期内，中国未对此作特殊规定。在CIETAC的仲裁实践中，仲裁员既有现任法官，也有离任法官。《仲裁法》第13条对于仲裁员资格规定的条件之一即是：曾任审判员满8年的。

　　不过，实践中的这种情况在最高人民法院于2004年7月13日发出《关于现职法官不得担任仲裁员的通知》后得到了改变。在该通知中，最高人民法院指出：根据《中华人民共和国法官法》、《中华人民共和国仲裁法》的有关规定，法官担任仲裁员，从事案件的仲裁工作，不符合有关法律规定，超出了人民法院和法官的职权范围，不利于依法公正保护诉讼当事人的合法权益。因此，法官不得担任仲裁员；已经被仲裁委员会聘任，担任仲裁员的法官应当在本通知下发后一个月内辞去仲裁员职务，解除聘任关系。按照该司法解释，中国各仲裁委员会的仲裁员名册中不应当再出现现职法官的名字。在当事人约定名册外的人士担任仲裁员[8]且该人士为现职法官的，该人士也不应接受当事人的委任。

　　不过，离任法官仍然可以作为仲裁员。事实上，离任法官作为仲裁员，可以充分发挥其自身经验之优势，也是社会争议解决资源配置合理化的需要。离任法官在许多国家的ADR方式中都发挥着重要的作用。

　　三、仲裁机构人员与仲裁员

　　仲裁机构人员与仲裁员的角色冲突是仲裁机构管理职能和仲裁员裁判职能的冲突。此问题涉及到两个方面：一是驻会仲裁员，二是机构管理人员。

　　关于中国的驻会仲裁员，学者曾指出过弊端。[9]应当看到，目前，许多新组建的仲裁机构，或原先的中国国际经济贸易仲裁委员会、中国海事仲裁委员会等，均设有驻会仲裁员。[10]但是，也有一些新组建的机构未设有驻会仲裁员。[11]驻会仲裁员通常对于仲裁程序较为熟悉，能够从程序上促进仲裁案件的快速解决，减少可能存在的拖延。从目前中国的实际情况来看，驻会仲裁员的问题应从度上进行把握，不应当操之过急，全盘否定，但也不应当无限泛滥。不过，如双方当事人共同约定仲裁员人选为驻会人员，则从尊重当事人意志以及争议解决效率的角度而言，驻会人员应当可以被选定担任个案仲裁员。无论是名册制下的仲裁员，或者是双方合意约定的仲裁员，仲裁员质量对仲裁质量和公正质量具有至关重要的影响。

　　另外一个问题是管理层问题。这个问题与驻会仲裁员存在交叉，但也不尽然。管理层包括仲裁委员会的主任、副主任、委员以及秘书长、副秘书长、各部门主管。管理层通常都是驻会人员，但是，有些管理层人员并非本会专职人员。根据中国《仲裁法》第12条的规定，仲裁委员会的主任、副主任和委员由法律、经济贸易专家和有实际工作经验的人员担任。仲裁委员会的组成中员中，法律、经济贸易专家不得少于2/3。这就使得仲裁委员会的组成人员必然要涉及到外聘人员。事实上，细查国内上百个仲裁机构的组成，几乎没有一个机构不涉及到外聘委员。问题是，如果此类人员作为一方当事人选定的仲裁员，会从表面上造成一种假象，即该方当事人选定的仲裁员似乎更有可能在案件中有话语权，虽然仲裁员应当独立公正是一个原则问题。

　　这样会有损仲裁的公信力。不过，由仲裁机构指定或当事人双方约定的首席仲裁员或独任仲裁员，如若是管理层人员，则如上所述，从尊重当事人意志以及争议解决效率的角度而言，并无不当。

　　现在，有些机构已经对于仲裁机构人员和仲裁员身份的冲突问题采取了一些措施。例如，依据中国国际经济贸易仲裁委员会、中国海事仲裁委员会《仲裁员行为考察规定》第5条（不接受选定或指定的情形）的规定，有下列情形之一的，仲裁员应当不接受选定或指定：“……7.时任仲裁委员会主任、副主任以及仲裁委员会驻会仲裁员被当事人选定的。”

　　四、仲裁员与律师

　　仲裁员通常都是不同行业的专业人士，例如律师、工程师、会计师等。律师作为仲裁员是此种身份冲突问题的重点。多数情况下，仲裁员都是律师。[12]尤其是在国际商事仲裁中，独任仲裁员通常由律师担任。如果仲裁庭由3名仲裁员组成，至少仲裁庭的1名成员（最好是首席仲裁员）应当是律师。[13]

　　仲裁程序是争议解决过程中的一个独立程序。其前置程序可能是协商、调解程序或其他ADR程序，其后置程序可能是法院执行程序。而在这个过程中，通常都有律师介入。前已述及调解员的问题，而就一方当事人聘请的律师（或者其他代理人、顾问）而言，其不得在随后的仲裁程序中作为一方的仲裁员，与此相应，仲裁员也不得在随后的法律程序中作为一方当事人的律师（或者代理人、顾问等）。二者存在角色冲突。仲裁员的独立公正性不仅应体现在仲裁程序进行之中，而且应体现在有关仲裁程序的其他方面。这不但属于仲裁员道德规范的要求，而且在某些时候，可能会影响案件的实体结果，甚至使裁决得不到执行。例如，在一个申请执行仲裁裁决的案件[14]中，法院认为，起草合同的人又作为仲裁员作出有约束力的解释是完全无法接受的，特别是本案仲裁员还曾作一方律师多年，而且在起草的合同中将其作为仲裁员且不可撤换。因此，法院拒绝承认“违反根本公平原则的某个私人的行为”，从而以此理由拒绝执行裁决。在中国的实践中，在一方当事人的律师被当事人选定为仲裁员的情况下，该仲裁员应当回避。

　　另外容易产生问题的是，仲裁员名册中的仲裁员作为案件代理人的情形。此时，由于该代理人为仲裁员，容易使得一方产生与管理层人员作为当事人选定仲裁员情况下相同的联想，即该仲裁员与仲裁委员会有更密切的关系，或者可能对案件的程序或实体产生影响。这种名册仲裁员担任代理人的情况很常见，也是采取名册制的情况下无法避免的，毕竟，律师是仲裁作为一种法律程序存续的支柱之一。没有他们的参与，仲裁制度也没有今天的繁荣。关键是，应当牢记住一点，即对于名册中的仲裁员作为代理人，无论是审理其所代理案件的仲裁员，还是仲裁机构，均应当一视同仁，不应当出现任何偏颇。而且，要牢记一点的是，“正义不仅应得到实现，而且要以人们看得见的方式加以实现。”

　　五、仲裁员与公务员

　　此外，仲裁员还可能与其他职位存在冲突，例如公务员。国际上，公务员是否可以作为仲裁员，应由适用的法律或规则确定。在中国《，重新组建仲裁机构方案》第3条规定，国家公务员及参照实行国家公务员制度的机关工作人员符合仲裁法第13条规定的条件，并经所在单位同意，可以受聘为仲裁员，但是不得因从事仲裁工作影响本职工作。目前的中国仲裁实践中，公务员作为仲裁员的情况很常见。对于公务员从事仲裁工作既无限制也无其他规定。不过，应当注意，公务员，特别是公务员系某个机关或部门的领导时，不应当利用职权，影响同案仲裁员或仲裁机构。此外，首次提请审议的中国《公务员法草案》规定，公务员在机关外兼职，不得领取兼职报酬。草案规定，公务员因工作需要在机关外兼职，应当经过任免机关的批准。草案还规定，公务员不得在企业以及其他赢利性组织、社会中介组织兼任职务。[15]如果草案中的该规定最后得到通过，那么，公务员是否能在仲裁机构中担任仲裁员提供服务并取得报酬？如果不行，那么，公务员从事仲裁显然就成为一种真正的义务性工作。

　　六、结语

　　由于仲裁员职业资格的多种可能性，以及争议解决的特殊性，仲裁员身份还可能与其他身份出现重合或交替，并导致冲突，例如仲裁员在随后的法律程序中作为证人。在处理身份冲突问题上，需要明确的一点是，在包括国际商事仲裁在内的商事仲裁中，仲裁员应当公正独立，并应当保持公正独立，这是一个根本的原则。因此，构成身份冲突的身份重合或接替应当避免、戒绝，有可能构成身份冲突的则要适当引导、规范，其他不会产生冲突、不会在某种程度上影响仲裁的，则应当允许。和文化一样，适当的融合，会创造出新的契机。




【作者简介】
林一飞，单位为厦门大学法学院。


【注释】
[1]例如中国《仲裁法》第13条对仲裁员资格条件的要求，以及《重新组建仲裁机构方案》中不存在专职仲裁员的规定。
[2]联合国2002年11月19日第52次全体会议通过。
[3]例如调停、中间人评估、微型审判、专家鉴定等。
[4]调解成功的，当事人可以请求通过仲裁作出和解裁决。如《中国国际经济贸易仲裁委员会2000年仲裁规则》第44(4)条规定，当事人在仲裁委员会之外通过调解达成和解协议的，可以凭当事人达成的由仲裁委员会仲裁的仲裁协议和他们的和解协议，请求仲裁委员会指定一名独任仲裁员，按照和解协议的内容作出仲裁裁决。依该条，当事人自然可以指定原调解员作为仲裁员。
[5]1988年《尼日利亚联邦共和国仲裁和调解法令》(1988年第11号法令，1988年3月14日)第19条规定，当事人和调解员保证调解员在任何与作为调解程序事项的争议相关的任何仲裁或司法程序中不应担任仲裁员或一方当事人的代表或律师。调解员不应在任何此等程序中作为证人。
[6]1997年《哥斯达黎加替代性争议解决及社会安定促进法》(1997年12月9日发布并生效)第16条规定，除非当事人达成相反协议，司法外之调停员或调解员不应在任何嗣后的与争议相关的司法或仲裁程序中作为中立第三方进行参与。
[7]自1999年8月1日起生效。
[8]如根据2005年5月1日生效的《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则》第21(2)条。
[9]参见宋连斌《：中国仲裁员制度改革初探》，载《中国国际私法和比较法年刊》2001年第4期。
[10]驻会仲裁员不同于专职仲裁员。依《重新组建仲裁机构方案》第3条，仲裁委员会不设专职仲裁员。
[11]国际上，这应当是一种主流和趋势。
[12]例如，国际商会某出版物指出：“由于国际仲裁所具有的法律性，许多(国际商会的仲裁员)均是律师或大学教授。”SeeICC Arbitration ,the International Solution to International Business Disputes , ICC Publication No. 301 (1977) , p. 20.
[13]见AlanRedfern等《：国际商事仲裁法律与实践》，林一飞等译，北京大学出版社2005年版，第4-43和4-44节。
[14]Bezirksgericht Court of First Instance,Affoltern am Albis , 26 May 1994. ICCA Yearbook , Vol. XXIII , 1998 , pp. 754- 763.
[15]见// www. huaxia. com/ xw/ dl/ 2004/ 00274672. html.