立法禁止克隆人的合宪性之争

【出处】《云南大学学报法学版》2011年第5期
【摘要】克隆羊“多利”诞生以来，有关此类克隆技术能否被用于克隆人的问题引起国家社会的高度重视，国际及区域立法相继出台禁止克隆人以捍卫人的尊严，一时间禁止克隆人成为各国的立法趋势，我国政府对克隆人也持一种基本否定的态度。然而，在国内外，对于立法禁止克隆人的合宪性一直存在争议。本文认为，生殖性克隆严重侵犯宪法所保障的生命权和人的尊严，并不侵犯宪法上的科研自由和人的生育权，立法禁止生殖性克隆是完全合宪的。建议全国人大及其常委会尽快立法禁止生殖性克隆，并对违法行为处以刑事处罚
【关键词】克隆人；立法；合宪性；科研自由；生命权；人的尊严；生育权
【写作年份】2011年


【正文】

　　现代科技的发展对人类生活带来积极影响的同时，也给宪法所保护的人的价值带来一些消极的影响，甚至带来一些灾难性的危害。自1996年英国科学家成功克隆出一只名为“多利”（Dolly）的克隆羊后，动物的克隆引起了科学家的高度兴趣，牛、鼠、羊、猪、兔、马、狗等多种动物相继被成功克隆出来。[1]有关此类克隆技术可否被用于克隆人[2]的问题引起国际社会的高度重视，国际及区域立法文件相继出台禁止克隆人以维护人的尊严，同时，各国也纷纷立法禁止克隆人。面对这一立法趋势，我国政府明确表明不赞成、不允许、不支持、不接受生殖性克隆人的试验。2003年卫生部《人类辅助生殖技术规范》对实施辅助生殖技术人员之行为准则作了规定，其中第15项规定：“禁止克隆人”。同年，科技部、卫生部公布的《人胚胎干细胞研究伦理指导原则》第4条规定：“禁止进行生殖性克隆人的任何研究。”一时间，克隆人问题引发了伦理、科学和法律等多个领域的争论，并形成了观点截然相反的对立双方：支持克隆人一方与反对克隆人一方。围绕应否立法禁止克隆人的问题，双方展开了激烈的辩论，而辩论的核心问题与宪法学关系尤其密切，比如：立法禁止克隆人是否侵犯宪法所保障的科研人员的科研自由和人的生育权？生殖性克隆是否侵犯宪法所保障的生命权和人的尊严？等等，这一系列问题给当代宪法学带来了巨大的挑战。

　　为方便讨论，我们首先有必要理清生物科技中的“克隆”、“克隆人”等基本的概念。克隆（clone）是指由一个个体通过无性繁殖方式产生的基因型完全相同的后代个体组成的种群。[3]起初，克隆一直是园艺工人的事，指代一种古老的、简单的植物无性繁殖的方法，“克隆”意指“小细枝”。[4]现在，克隆与园艺学的关系日渐疏远，而与动物的生命极其有关。新的克隆技术开辟了在活体内进行核移植的前景，克隆羊多利的诞生更是将“克隆”与“动物的无性繁殖”紧紧绑在了一起。克隆技术被用于人类时应区分两种克隆：治疗性克隆和生殖性克隆。治疗性克隆是指以治疗为目的，把成人细胞核接种到一个被摘下来的卵子里，在实验室内培育胚胎干细胞和有可能被使用的细胞系统或组织的技术。[5]生殖性克隆是指运用细胞核移植技术从人体的体细胞内取出细胞核，将其植入一个去核卵子中，利用电流使其结合成为胚胎、之后历经胚胎、胎儿和新生儿的过程而生长成为一个独立的人类个体。治疗性克隆与生殖性克隆的主要区别在于前者以治疗为目的，不会产生一个克隆人，后者以生殖为目的，会产生一个克隆人。本文讨论的克隆人是指生殖性克隆。同时，需要指出的是，生殖性克隆与传统的有性生殖也存在显著的差异。有性生殖是通过男女交配或人工受孕方式，使精子与卵子结合成受精卵后，发育成胚胎并形成胎儿后出生的过程；无性生殖是由细胞（如人体的体细胞）提供的单源DNA，经由细胞核移植技术所培育出胚胎并形成胎儿的产生过程。具体生殖过程的差异如下图所示：

　　生殖性克隆过程示意图[6]（见附件）

　　一、立法禁止克隆人是否侵犯科研自由？

　　对于立法禁止克隆人是否侵犯宪法所保障的科研自由的问题，赞成的一方认为立法禁止克隆人侵犯了科研自由，有的学者甚至认为禁止克隆人限制科学的发展，是反科学的！[7]有的学者认为，科研自由是公民的基本权利，立法禁止科研人员从事生殖性克隆技术的研究，有违《中华人民共和国宪法》（以下简称《宪法》）第47条关于“中华人民共和国公民有进行科学研究、文学艺术创作和其他文化活动的自由。国家对于从事教育、科学、技术、文学、艺术和其他文化事业的公民的有益于人民的创造性工作，给与鼓励和帮助”的规定，其合宪性值得质疑。[8]有的学者指出，科研自由这一宪法原则涉及到几个重要的问题：即：人能否成为科学的对象？人能否成为科学试验的对象？人能否通过科学的人为介入而出生？对这些问题并不能做出否定的回答，因此，禁止克隆人的立法难有法理上的正当性，进而违背科学研究的自由原则。[9]

　　反对的一方则认为，科研自由确实是公民的一项基本权利，但科研自由不是绝对的，科学技术上能做的，不一定都应该做！[10]随着现代科技的发展，科学技术带来的负面效应日益显露，片面强调对科研自由的保护可能对宪法价值带来灾难性的危害。因此，对科研自由加以限制是非常必要的。并且，在我国对科研自由加以必要的限制也有明确的宪法依据。《宪法》第51条规定：“中华人民共和国公民在行使自由和权利的时候，不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利。”这一规定意味着尽管科研人员有从事科学研究的自由，但其研究要符合人类社会基本的伦理要求，不能破坏正常的社会秩序，更不能侵犯生命权和人的尊严，而科研人员从事克隆人研究完全突破了《宪法》第51条的限制，侵犯了克隆人的生命权和人的基本尊严，对此种行为加以立法禁止是合宪的。

　　我们认为，从历史发展的眼光来看，宪法基本权利的规定，无疑是在保障人民免于遭受国家权力滥用的侵害，因此，基本权利本身是一种消极的权力，也是一种“防卫权”来对抗国家的侵犯。[11]科研自由是宪法所保障的公民非常重要的一项基本权利，其作为一种自由权，主要是防御国家公权力的任意侵犯，这意味着公民可以自由的对科学领域的问题进行探讨，不允许任何机关、团体和个人加以任意干涉。但是，科研自由并不意味着科研人员可以完全不受拘束而为所欲为。其实，现代科技的发展对宪法价值构成了强大的冲击和挑战，宪法学要在限制和保护之间寻求合理的平衡，既保障科学研究的自由，也要以宪法理性抑制科技的非理性。[12]判断立法禁止克隆人是否侵犯科研自由的关键在于，要理清克隆人是否突破了《宪法》第51条的限制，而立法禁止克隆人与生命权及人的尊严的关系的讨论便显得尤为重要。

　　二、立法禁止克隆人是否侵犯生命权？

　　对于立法禁止克隆人是否侵犯宪法所保障的生命权的问题，赞成的一方认为立法禁止克隆人侵犯了生命权，其立论依据可归纳如下：第一，克隆人可以在器官移植中被运用来延续生命和挽救生命。比如，克隆人可以被用来作为人体备用器官的储存器，通过器官移植来延续被克隆者的生命，而立法禁止克隆人就剥夺了人们延续生命的权利，侵犯人的生命权；[13]再如，骨髓移植可以挽救被移植者的生命，而当克隆人（从病人身上提取体细胞克隆出来的人）是进行骨髓移植唯一可能的骨髓供体时，立法禁止克隆人就是置被移植者的生命于不顾，本质上是在间接地残害生命。第二，克隆人可以实现人的“长生不老”。有的学者曾将人的生命解析为三个层面：生物生命、传记生命和延伸生命。所谓生物生命是指一个人在生物学或医学上的生命；传记生命是指人的生命超越生物生命的层面，如人有心灵；所谓延伸生命是指一个人之生命在其躯体之外或死后之延伸，如基因延伸。[14]克隆人技术一旦成功就会使一个人在基因延伸的意义上达到“长生不老”，立法禁止克隆人就侵犯了人享有“长生不老”的权利。

　　反对的一方认为，科研人员从事克隆人研究严重侵犯生命权，立法禁止克隆人不是侵犯生命权，而恰恰是对生命权的保护。其立论依据如下：第一，从现在看来，克隆技术还不成熟，维尔穆特研究组在培育“多利”的实验中，融合了277枚移植核的卵细胞，仅获得了“多利”这一头成活羔羊，成功率只有0.36%。[15]近些年来，尽管也有少数体细胞克隆成功率较高的报道，但目前公认的体细胞克隆成功率在1%～3%，克隆胚胎移植后的出生率平均不到10%。[16]这些数据无疑说明绝大多数克隆人在胚胎或胎儿阶段生命便宣告终结。“由于每个人都是一位拥有着神圣不可侵犯权利的主体，任何人都不愿将自己也无权将别人——以牺牲生命和幸福为代价——作为科学研究的试验品。”[17]并且，即使少数能顺利出生的克隆人，也极有可能存在生理和免疫缺陷，其生命也面临着多种威胁。美国麻省理工学院怀特黑德生物医学研究所的凯文·埃根指出：“即使克隆动物看上去挺正常，其体内依然潜伏着DNA（脱氧核糖核酸）在培养过程中遭破坏的遗传因子，这可能构成各种看不见的险情，这些细胞若在人体内破裂，就会引发诸如精神发育迟缓等弱智症状。”[18]现代宪法不仅要求国家尊重公民的生命权，而且还必须创造条件保护公民的生命权，有意制造很可能有缺陷的人，这是对人的生命权的侵犯。[19]第二，器官移植所需要的器官不见得必须通过生殖性克隆来解决，治疗性克隆技术也可以解决这一问题。同时，应当区分两种器官移植，即可恢复的器官移植与不可恢复的器官移植。人体的有些器官摘除后是可恢复的，但大部分器官被摘除后是不可恢复的。如果生殖性克隆的目的是要摘取克隆人重要且不可恢复的器官，如心脏、肝脏、眼角膜等，克隆人将因此失去生命，或严重残障。因此，器官移植也极有可能侵犯克隆人的生命权，而现实中有些丧心病狂的人将克隆人视为备用器官储存器的做法是直接地残害生命。

　　我们认为，在人类享有的所有基本权利中，没有一项权利比生命权更为重要、更为宝贵，生命权是人类享有的最基本、最根本的权利，构成法治社会的理性与道德基础。[20]具体到我国，克隆人对宪法上的生命权的理论提出了诸多挑战，而回答立法禁止克隆人是否侵犯生命权的问题首先必须对如下问题做出必要的回应：生命权在我国尚没有明确的宪法依据，其是否是我国宪法上的一项基本权利？克隆人是人吗？如果是人，其生命权从何时起受宪法保障？我们尝试回答如下：

　　第一，基于生命权的重要性，多数国家都将生命权明确规定在宪法之中。据统计，截止到2010年4月底，在联合国192个会员国中，有161个国家的宪法以各种方式规定了生命权，占84%。[21]我国宪法虽没有明确规定生命权，但生命权无疑是我国宪法隐含的基本权利。也正如学者所言“是否在宪法上直接规定生命权并不影响生命权作为基本权利的属性与价值。”[22]生命权等自然权利应受宪法保障是不言自明的，如果认为只有宪法规定才受保障，很容易造成这些自然权利是宪法所赋予的印象。[23]

　　第二，克隆人确实对宪法上“人”的定义提出了挑战，同时，这可能会撼动整个法律制度的根基。按照分子生物学与分子遗传学的观点，人与其他动物的区别可以通过区分人类基因与非人类基因的方式辨别出来。[24]克隆人完全拥有人类基因，与通常的自然人相比只是生殖方式不同而已。因此，克隆人是不折不扣的一个人，克隆人作为人，应当享有宪法和法律规定的权利，不应对其进行区别对待。

　　第三，对于生命权的宪法保障应从何时开始的问题，有的学者认为随着人类对自身了解的增加，生命一般被认为开始于有生命现象的个体，而生命现象则始于精子与卵子融合或以无性生殖技术形成胚胎之际，因此，宪法上对生命权的保障应始于胚胎。[25]当然，生命权的保障始于胚胎是德国宪法法院的见解，不是我国学界的通说，在我国胎儿是否享有生命权也是存有争议的，但从对生命尊重的角度来讲，生命权的保障即使不始于胚胎，至少应及于胎儿。[26]很多国家的宪法明确规定了胎儿的生命权，如《赞比亚宪法》第12条第2款就规定：“任何人不得通过结束怀孕剥夺胎儿的生命，除非符合议会专门法案规定的条件。”[27]

　　具体到立法禁止克隆人是否侵犯生命权的问题，我们赞成反对方的观点，在克隆技术未成熟之前，科研人员从事克隆人试验危及克隆胎儿的生命，并且极有可能克隆出来一些生理和免疫系统等存在缺陷的人，这都是侵犯生命权的。而克隆一个或几个成人或孩子，把他们当作可移植器官的保存器，从本义上来说是恢复古时候把人当祭品的做法，更是对生命的亵渎。[28]此外，生物学和医学上的生命是判断生命权有无的基准，基于此，被克隆者的生命权终止于死亡（现代医学一般以“脑死亡”为认定标准），而克隆人并不能延续被克隆者的生命。正如著名的科普作家阿西莫夫（I.Asimv）指出的，如果克隆人成功的话，那么“你的无性系（克隆人）只是与你一模一样的孪生兄弟而已，你无性系并不赋有你的意识，如果你死了，你就死了，你并不能在你的无性系里继续活下去。”[29]

　　三、立法禁止克隆人是否侵犯人的尊严？

　　对于立法禁止克隆人是否侵犯宪法所保障的人的尊严问题，多数学者认为克隆人侵犯了人的尊严，而立法禁止克隆人是捍卫人的尊严的体现。其立论依据如下：第一，我国《宪法》第38条明确规定：“中华人民共和国公民的人格尊严不受侵犯。禁止用任何方法对公民进行侮辱、诽谤和诬告陷害。”可见，依据我国宪法，人的尊严不容侵犯。对一个人来说，尊严非常重要，康德曾深刻的指出：“一个有价值的东西能被其他东西所代替，这是等价；与此相反，超越于一切价值之上，没有等价物可代替，才是尊严。”“不论是谁在任何时候都不应把自己和他人仅仅当作工具，而应该永远看作自身就是目的。”[30]受康德思想的影响，20世纪50年代，德国学者Dürig提出的“客体公式”理论提供了重要的判断基准：如果个人成为客体，成为手段，则构成了对人的尊严的侵犯。[31]科研人员从事克隆人研究使克隆人成为技术操控下达成某种目的的手段，明显违反康德“人自身即是目的”的论断，将人客体化，这无疑侵犯了人的尊严。第二，克隆人除将人客体化之外，还侵犯人的主体性、个别性和多样性，这使克隆出来的人失去人的基本尊严。[32]克隆人使人成为技术操纵的对象以及可以在流水线上大量复制的产品，“与自然生殖方式生育的普通人相比，克隆人在遗传特性上的‘自由度’、‘开放度’受到了根本性的限制，普通人在体征与性格上可能承袭父亲，也可能承袭母亲，也可能超越父母而拥有更优秀的表现，而克隆人则在很大程度上先定地受制于其基因供体。”[33]正如德国著名学者考夫曼指出的：“人类复制与人类尊严不相符合，人类尊严主要以无可混淆的个别性与人的无以伦比性为基础。一个人要是知道：我曾经存在过，将被剥夺其所有的自然性、偶发性，以及所有存在的单纯不确定性，因为他的命运就如同一面镜子立在他的眼前。”[34]

　　但也有的学者不认同上述观点，其理由可归纳如下：第一，人的尊严是一个很抽象的概念，从字面意义而言，可以说它包含了无穷的意义，也可以说它什么也没有包含，因此，是否侵犯人的尊严难以形成具体的判断标准。克隆人研究是否会损及人的尊严，主要涉及科技应用者的动机与目的，并非在任何情形下都产生侵害人的尊严的结果。[35]第二，运用德国的“客体公式”理论不足以推出克隆人侵犯人的尊严。克隆人技术将人客体化，因为克隆人是在技术操控之下诞生的，而且是为达到某种目的，但仔细推敲未必如此。例如，父母对于子女的渴望而寻求克隆技术的情况下，子女并非父母的工具，恰恰相反，毋宁说是父母的关爱所系。即使是自然的生育活动，父母对于未出生之子女也有某种期待或者愿望，尤其在今日优生技术的辅助之下，是否生育子女、生育后的产前筛检等一系列过程无不是有计划的选择，论其性质，与克隆人技术并无实质区别。[36]第三，通过无性生殖产生的克隆人与被克隆者并不完全相同，克隆人与被克隆者因基因相同，以后的形态、容貌可能十分相近，但由于后天的成长环境、教育、机遇、经验、年龄等存在差异，且被克隆者的思想、记忆也无法被克隆，因此，克隆人与被克隆者是两个不同的人，根本不需要考虑克隆人是否会侵犯人的主体性、独特性等问题。

　　我们认为，运用德国的“客体公式”理论，首先应理清我国宪法上的“人格尊严”与德国基本法上的“人的尊严”的关系。有的学者指出，从整个宪法权利规范的序列结构来看，我国宪法确认的人的尊严与德国基本法中人的尊严的宪法地位是不同的。德国基本法开篇就规定人的尊严不可侵犯，人的尊严构成德国宪法上的基本原则和最高价值，而我国宪法上的人格尊严一般被理解为一项个别性的权利，并不构成一项具有根本性的、贯穿整部宪法的价值。[37]我们认同这一观点。但同时，我们也认为，从立宪背景上来看，我国《宪法》基于“文化大革命”任意侵犯公民人格尊严的教训而特别增加了人格尊严不受侵犯的条文，[38]而德国基本法中规定人的尊严的一个极为重要的背景便是德国法西斯犯下的侵犯人的尊严的滔天罪行，两者在立宪背景上极为相似，本质内涵是相同的。并且，从我国宪法上“人格尊严”的翻译来看，与外国宪法及国际人权文件中的“人的尊严”其实相差无几。[39]因此，我国《宪法》第38条规定的“人格尊严”的理解重心应当放在“尊严”而不是“人格”上。具体到克隆人与人的尊严的关系，借助德国的“客体公式”理论可能不足以判断克隆人是否侵犯了人的尊严，因为“客体”、“手段”本身也是些比较模糊的概念，客体化也未必意味着尊严受损，但生殖性克隆确实对人的独特性和个别性造成了破坏，比如克隆人的形态、容貌及体质是完全可以被预见的。从这一点上，可以认定生殖性克隆侵犯了人的尊严。并且，有关克隆人的国际及区域立法，基本上也都认为克隆人侵犯了人的尊严。如1997年3月欧洲议会《克隆决议》认为克隆人类严重违反基本人权，抵触人类平等权利，因为这会允许人种的优生与选择，以人为实验对象，损害人类尊严。[40]1997年4月欧洲理事会《人权与生物医药公约》及1998年1月《在生物学与医学应用中保护人权与人类尊严公约禁止克隆人的附属议定书》为保护人的尊严，明确禁止克隆人。[41]1997年11月联合国教科文组织《世界人类基因组与人权宣言》第11条规定：“与人类尊严相抵触的做法，比如人体的生殖克隆，不予允许。”[42]2000年《欧洲联盟基本权利宪章》第1条规定：“人的尊严不可侵犯，其必须受到尊重和保护。”第3条第1项、第2项第3、4款分别规定：“任何人的心理与生理自主权都受尊重”、“禁止为营利而克隆人体及器官”、“禁止克隆人类。”2005年《联合国关于人的克隆宣言》要求各国考虑禁止违背人类尊严的各种形式的克隆人。[43]

　　四、立法禁止克隆人是否侵犯生育权？

　　克隆人的争议还涉及到宪法上的生育权。生育权并不是各国宪法明文规定的基本权利，但正如学者所言：“虽然世界各国都鲜有直接将生育权作为一项基本权利在宪法文本中加以确认，但并不能就此否定生育权本身作为一项基本权利为公民所享有。也许正是因为该项权利太基本，所以各国立法时才未用宪法将其加以确认，认为这是不言自明的事。”[44]生育权是自然人与生俱来的基本权利。中国人一直有一个根深蒂固的观念“不孝有三，无后为大”，生育权是植根于我国历史和传统的基本权利。并且，生育权也是隐居在我国宪法文本中的一项基本权利，可以从宪法文本中解读出来。我国《宪法》第49条第1、2、4款规定：“婚姻、家庭、母亲和儿童受国家保护。夫妻双方有实行计划生育的义务。”“禁止破坏婚姻自由，禁止虐待老人、妇女和儿童。”生育权的保障是婚姻和家庭存续的基础，从长远看来，没有生育权就没有婚姻和家庭，也就无所谓宪法上的“母亲”或“儿童”。“婚姻自由中隐含着生育的自由。”[45]夫妻双方只要不违背计划生育的义务，完全有生育的权利。因此，从我国《宪法》第49条完全可以解释出生育权。

　　那么，生育权是否包括通过克隆人的方式拥有自己的孩子的权利呢？很多学者认同此观点，如有的学者认为，生育权的范围包括生育子女或不生育子女的权利，也包括决定生育子女的时间和方式的权利。[46]美国学者唐奈认为，广义的生育权(或称基因遗传权)是指公民依法通过两性自然或人工授精受孕、怀胎、分娩以及无性生殖的方法，繁衍养育后代的权利。[47]可见，依上述学者的观点，生育权包括通过克隆的方式拥有自己孩子的权利，而立法禁止克隆人侵犯了人的生育权。

　　同时也有的学者持有不同看法，认为生育权不应当包括选择生殖性克隆生育的权利。主要理由有两点：第一，从克隆孩子身心健康角度来讲，现在的克隆人技术还不成熟，可能会导致克隆孩子生下来就有生理或免疫缺陷等问题。并且，克隆孩子缺乏自我的独特性，也可能使其在心理上产生不良的反应，如自卑等。同时，克隆孩子可能出生在单亲家庭或同性恋家庭中，这对克隆孩子以后的健康成长也是非常不利的。第二，从婚姻、家庭结构角度来讲，生殖性克隆不仅会导致单亲家庭和同性恋家庭的增多，还会模糊代际之间的关系，导致亲子关系的混乱。传统的家庭关系，不论通过自然性交，或人工生殖、或收养，都是父母子女之间的关系。通过生殖性克隆产生的人在遗传基因上与被克隆的人是一致的，那前者是后者的同辈，还是“儿子”辈，或“孙子”辈呢？这完全搞乱了亲子关系中的各种人文标系。[48]因此，从保障克隆孩子的生命健康和宪法保护的婚姻、家庭秩序的角度考量，立法禁止克隆人没有侵犯生育权。

　　我们认为，生育权是社会延续的基础性权利，也是我国宪法隐含保护的公民的一项基本权利。基于理性或经济等因素的考虑，即使将来允许克隆人，大部分理性人固然会选择进入婚姻或异性关系，选择通过克隆技术生育的人也不会多。但是，生殖性克隆会给传统的婚姻、家庭结构带来一系列的冲击，如果允许生殖性克隆，我国相关的婚姻、继承等法律制度肯定要做出很大的调整。生育权包括选择通过克隆技术生育子女的权利，但有一个前提：必须要保障克隆出来的孩子的身心健康。那些想拥有自己孩子的人肯定也不希望克隆出来一个身体有缺陷的孩子，因为对他们来说这可能不仅仅意味着不能享受天伦之乐，而可能意味着沉重的经济或心理负担，而现在的克隆人技术难以保证能克隆出一个完全健康的孩子，据此，当前生育权应当让位于克隆孩子的生命健康权。

　　五、结语

　　通过上述分析，我们认为，立法禁止克隆人即生殖性克隆是合宪的。但值得一提的是，我国当前禁止克隆人的立法是存在问题的。禁止克隆人的立法涉及对公民科研自由、生育权等重要基本权利的限制，根据我国《立法法》有关法律保留的规定及精神，理应由全国人大及其常委会立法。在国外，有的国家甚至由宪法来规定禁止克隆人，比如2006年10月通过的《塞尔维亚共和国宪法》第24条规定：“禁止克隆人。”[49]当前我国仅仅以科技部和卫生部的两部规章来禁止克隆人，明显违反了法律保留的原则，建议全国人大及其常委会尽快立法禁止生殖性克隆。

　　此外，在克隆技术尚未成熟之前，从事克隆人研究实际上是在残害生命，本质上是一种反社会的犯罪行为，对于这种行为，刑法应当将其入罪化，并配设适宜的刑事责任。[50]对此，国外相关立法规定值得参照，比如2000年12月日本通过的《人类复制技术规范法》第3条规定：“禁止将人类复制的胚胎置入任何人的子宫，违者处十年以下徒刑、单处或并处一千万日元以下罚金。”[51]2001年11月23日英国通过的《人类生殖复制法》第1条规定：“妇女体内植入非受精程序所制造之胚胎者，构成犯罪。”第2条规定：“违反者最高可处以十年有期徒刑或并处罚金。”[52]2002年澳大利亚《人类复制及胚胎研究法》第9至11条规定，故意制造人类胚胎、故意将人类复制胚胎置入人或动物之体内、输入人类复制胚胎至澳大利亚领土及从澳大利亚领土输出人类复制胚胎之行为，最高可判处有期徒刑15年。[53]2004年3月11日加拿大通过的《人工协助生殖法》规定，对违反规定进行人类复制者，视情节处以加币10万元以上、50万元以下罚金或两年以上、十年以下有期徒刑。[54]以色列、韩国、新加坡、西班牙等国也有类似的规定。建议借鉴国外立法的有益经验，全国人大及其常委会在立法禁止生殖性克隆的同时，明确规定对生殖性克隆的行为予以刑事处罚。




【作者简介】
孟凡壮，苏州大学王健法学院宪法学与行政法学硕士研究生。


【注释】
[1] 黄雅琼等：《动物克隆技术的研究进展、存在问题及应用前景》，载《广西农业生物科学》2008年第2期。
[2] 这里应当指出“克隆人”这个词有两种词性，作动词时指克隆独立的个体的人的过程，作名词时指用克隆技术克隆出来的人。本文在不同的语境中用“克隆人”一词，有时用作动词，有时用作名词。
[3] 徐惟诚：《大不列颠百科全书》（国际中文版4），北京：中国大百科全书出版社2002年版，第283页。
[4] [法]亨利•阿特朗等：《人类克隆》，依达、王慧译，北京：社会科学文献出版社2003年版，第1-3页。
[5] 张乃根、[法]米雷埃•德尔玛斯—玛尔蒂：《克隆人：法律与社会》，上海：复旦大学出版社2002年版，第39页。
[6] 参见梁雪：《动物克隆研究进展》，载《科技开发研究与经济》2009年第21期。
[7] 吕映辉：《何祚庥:克隆人可以先克隆我》，载//www.syd.com.cn/syjb/2003-04/25/content_461307.htm，2011年3月20日最后浏览。
[8] 参见宋伟等：《论克隆技术对我国现行法律制度的影响》，载《科技与法律》2010年第5期。
[9] 魏宏：《对禁止克隆人试验立法正当性的质疑》，载《南京师大学报》（社会科学版）2003年第5期。
[10] 张乃根、[法]米雷埃•德尔玛斯—玛尔蒂：《克隆人：法律与社会》，上海：复旦大学出版社2002年版，第75页。
[11] 参见陈新民：《法治国公法学原理与实践》，北京：中国政法大学出版社2007年版，第33页。
[12] 韩大元：《感悟宪法精神讲演自选集》，北京：法律出版社2008年版，第171页。
[13] 参见[泰国]维蒙•塞尼暖：《克隆人》，高树榕、房英译，上海：上海译文出版社2002年版，第26、179页。
[14] 颜厥安：《鼠肝与虫臂的管制》，台北：元照出版有限公司2004年版，第30-31页。
[15] 参见吴玉臣等：《浅析动物克隆技术》，载《上海畜牧兽医通讯》2006年第6期。
[16] 参见盛鹏程等：《哺乳动物克隆的现状和研究进展》，载《科技导报》2010年第13期。
[17] 甘绍平：《克隆人：不可逾越的伦理禁区》，载《中国社会科学》2003年第4期。
[18] 何积惠：《美国研究人员再次揭示克隆人潜在风险》，载//news.eastday.com/epublish/gb/paper139/50/class013900018/hwz549874.htm，2011年3月2日最后浏览。
[19] 韩大元、王贵松：《谈现代科技的发展与宪法学的关系》，载《法学论坛》2004年第1期；
[20] 上官丕亮：《宪法与生命——生命权的宪法保障研究》，北京：法律出版社2010年版，第1页。
[21] 上官丕亮：《宪法与生命——生命权的宪法保障研究》，北京：法律出版社2010年版，第29页。
[22] 韩大元：《论生命权的宪法价值》，载于张庆福：《宪政论丛》（第4卷），北京：法律出版社2004年版，第107页。
[23] 王锴：《安乐死的宪法学思考》，载《法律与医学杂志》2006年第2期。
[24] 参见翁大钧：《复制人之立法研究》，台湾大学三民主义研究所2000年硕士论文，第23页。
[25] 依照德国联邦宪法法院的见解，14天后的胚胎就具有生命现象，因此，对生命权的保障从14天后的胚胎开始。参见李震山：《‘复制人’科技发展对既有法律思维与制度之冲击——以基本权利保障为例》，载《月旦法学杂志》2001年第79期。
[26] 参见胡锦光、韩大元：《中国宪法》，北京：法律出版社2004年版，第264页。
[27] 据学者统计，截止到2010年10月，有9个国家的现行宪法明确规定了胎儿的生命权。上官丕亮：《宪法与生命——生命权的宪法保障研究》，北京：法律出版社2010年版，第108页。
[28] 参见[法]亨利•阿特朗等：《人类克隆》，依达、王慧译，北京：社会科学文献出版社2003年版，第20页。
[29] 徐宗良等：《生命伦理学——理论与实践探索》，上海：上海人民出版社2002年版，第179页。
[30] [德]伊曼努尔•康德：《道德形而上学原理》，苗力田译，上海：上海人民出版社2005年版，第53、55页。
[31] Dürig提出的“客体公式”理论在后来也得到德国宪法法院的认同。参见谢立斌：《中德比较宪法视野下的人格尊严——兼与林来梵教授商榷》，载《政法论坛》2010年第4期。
[32] 韩大元：《论克隆人技术的宪法界限》，载《学习与探索》2008年第2期；
[33] 甘绍平：《克隆人：不可逾越的伦理禁区》，载《中国社会科学》2003年第4期。
[34] [德]考夫曼：《法律哲学》，刘幸义等译，北京：法律出版社2004年版，第451页。
[35] 参见周宏志：《复制人与生物科技之法律规范》，载《月旦法学杂志》1998年4月第35期。
[36] 参见张宇飞：《人性尊严的宪法解释方法及其问题——以克隆人宪法争议为例》，载《法学论坛》2009年第4期；
[37] 谢立斌：《中德比较宪法视野下的人格尊严——兼与林来梵教授商榷》，载《政法论坛》2010年第4期。
[38] 参见全国人大常委会办公厅研究室政治组：《中国宪法精释》，北京：中国民主法制出版社1996年版，第163页。
[39] 上官丕亮：《论宪法上的人格尊严》，载《江苏社会科学》2008年第2期。
[40] 1998年、2000年欧洲议会的《克隆人决议》均认为，人权与尊重人的尊严与生命是政治立法活动的限定目标，鉴于治疗性克隆目的与生殖性克隆目的并无区别，因此禁止任何阶段的胚胎生产与利用。参见张乃根、[法]米雷埃•德尔玛斯—玛尔蒂：《克隆人：法律与社会》，上海：复旦大学出版社2002年版，第9页。
[41] 《人权与生物学公约》第1条规定第1款规定：“本公约签约方将在生物学和医学应用方面保护所有人之尊严和同一性，保证不加歧视地尊重每一个人的完整性、其他权利和基本自由”第18条规定：“为了科研目的而制造人类胚胎的行为应被禁止。”赵西巨：《欧洲人权与生物学公约（节译）》，载《法律与医学杂志》2005年第2期。《禁止克隆人的附属议定书》第1条规定：“禁止任何试图创造一个与另一个人（不管是活着的或死去的）遗传上相同的人的做法。” 张乃根、[法]米雷埃•德尔玛斯—玛尔蒂：《克隆人：法律与社会》，上海：复旦大学出版社2002年版，第276页。
[42] 张乃根、[法]米雷埃•德尔玛斯—玛尔蒂：《克隆人：法律与社会》，上海：复旦大学出版社2002年版，第271页。
[43] 周庚虎：《59届联合国大会批准<联合国关于人的克隆宣言>》，载//news.xinhuanet.com/world/2005-03/09/content_2670856.htm，2011年3月5日最后浏览。
[44] 该学者在详细地比较研究英、美的相关判例后，认为隐私权和婚姻自由似乎都可以成为生育权在宪法文本上的存在根据。李蕊佚：《服刑人员生育权研究》，载《法学评论》2010年第4期。
[45] 李蕊佚：《服刑人员生育权研究》，载《法学评论》2010年第4期。
[46] 王伟鸿：《治疗性复制法律与伦理论证思维之研究——兼论禁止生殖性复制之法规范正当性》，国立台湾师范大学三民主义研究所2003年硕士论文，第106页。
[47] [美]威廉•杰•欧•唐奈:《美国婚姻与婚姻法》，顾培东、杨遂全译，重庆：重庆出版社1985 年版，第259 页。
[48] 张乃根、[法]米雷埃•德尔玛斯—玛尔蒂：《克隆人：法律与社会》，上海：复旦大学出版社2002年版，第91页。
[49] 上官丕亮：《宪法与生命——生命权的宪法保障研究》，北京：法律出版社2010年版，第117页。
[50] 参见刘长秋：《刑法学视域下的克隆人及其立法》，载《现代法学》2010年第4期。
[51] 参见蔡淑华：《日本公布人类复制技术规范法》，载《科技法律透析》第13卷第3期。
[52] 参见张燕玲：《人工生殖法律问题研究》，北京：法律出版社2006年版，第195页。
[53] 参见彭英泰：《论复制技术之管制与复制人之身份认定》，国立政治大学法律学系学士后法学组2004年硕士论文，第111页。
[54] 吴宗宪：《复制人法制化之研究》，私立东海大学法律学研究所2005年硕士论文，第106页。