股份有限公司董事“恶”之法律抑制

【出处】中国民商法律网
【摘要】 股份有限公司作为一个开放性的公司，不再是仅与几个股东利益相关的法人实体，而是与数以千计甚至万计的股东(投资者)息息相关，并肩负有一定的社会责任，股份有限公司的董事会及董事如何正确行使职权、对其“恶”如何抑制的问题显得日益突出。根据对董事“恶”之抑制机制的不同性质，可以分为对董事的内部抑制和外部抑制。内部抑制主要是通过公司章程对董事之“恶”进行制约，外部抑制则通过法律规定对董事之“恶”进行制约。
【关键词】股份有限公司；董事“恶”；法律抑制
【写作年份】2008年


【正文】

　　“善”、“恶”本来属于道德范畴，历来就有“人性本善”与“人性本恶”之争，笔者无意于在此问题上花费笔墨，本文所称的董事之“恶”是指董事在代表公司行事时，滥用权力从而损害公司、股东及其他相关主体利益的行为。为此，如何限制公司的董事，尤其是有权代表公司的董事的职权行使行为至关重要。实践中，我国董事的称谓千差万别。依据在公司中所起的作用而非董事的名称来决定一个人是否为公司董事具有至关重要的意义，正如罗伯特所说，“董事如何称呼并不重要，重要的是他们在公司事务中所起的作用。”(参见Robert R. Pennington. Company Law ，(4th Ed)London， Buttlerworth，1979.P.493.)笔者赞同这一观点，我国应尽快修改公司法，引进英美法“影子董事”的规定，将无董事之名而行董事之实的人纳入公司董事的范围加以规制。在各类董事中，独立董事(独立董事又称为非执行董事、外部董事，独立董事的概念和制度来自英美法国家，由于其“一元制”的公司机关构造，力图在现有的单层制度框架内进行监督机制的改良，通过加强董事的独立性，使董事会能对公司管理层的经营管理活动进行监督)由于“英美法系国家公司制度中独立董事的功能，实际上与大陆法系国家(德国除外)的监事会制度功能相当接近” (Ｐ31)，加之中国证监会于2001年8月发布了《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》，规定上市公司应当建立独立的外部董事(简称独立董事)制度，这表明我国的独立董事制度尚处于起步和探索阶段，考虑到其监督功能的存在，独立董事不在本文的讨论之列。

　　一、对股份有限公司董事“恶”之抑制的理论基础

　　(一)董事与公司的关系

　　董事与公司的关系，各国学说及法律的规定有很大差别，基本上有以下四种理论：

　　第一，信托与代理兼有说。该学说源于英美衡平法，主要以英、美等大多数普通法系国家及我国香港地区的立法和学者学说为代表。“在英美法系国家，董事被看作公司的代理人和受托人，对外代表公司与第三人交易时，董事被认为是公司的代理人；对内管理公司财产和资本时，董事被认为是公司的受托人。” (Ｐ87)根据代理与信托兼有说，董事不仅应当尽到代理人对本人应尽的义务，而且应当履行受托人作为类似善良管理人对受益人应尽的义务。

　　第二，代理说。代理说的产生基础是法人拟制理论，主要以德国的立法(德国《民法典》第26条第(2)款规定，1 董事会在诉讼和非诉讼事件中代表社团，具有法定代理人的身份；2 董事会代表权的范围得以章程加以限制，其限制得对抗第三人。德国《股份法》第78条明确规定了代理，董事会成员或授权单独或集体作为公司的代理人，……作为权力代表的董事会成员，他们中的个人也可以聘任从事一定的业务或一定种类的业务。由于董事为公司的代理人，因此，《股份法》第82条进一步规定：“在董事会成员和公司的关系中，他们有义务遵守由章程、股东大会和董事会、经理以及监事会的业务规章所确定的对于股份公司的规定中业务管理权限的限制。”)为代表。在制定法中，公司被视为一个拟制的法律主体，由于其民事行为能力无法独立完成，所以只能通过董事会的行为才能与第三人建立法律关系，从而董事、董事会也就被视为是公司的代理人，公司对董事会成员所进行的管理公司业务活动的后果负责，公司不得以所谓的“董事任命或资格瑕疵”、“公司内部管理瑕疵”为借口而否定董事会成员对外行为的有效性。

　　第三，委任说。委任说被大多数大陆法系国家所采用，主要以日本、我国台湾地区的立法及学者学说为代表。(如日本《商法典》第254条之一第3项规定：“公司和董事之间的关系，依照关于委任的规定。”我国台湾地区“公司法”第192款第3项规定：“公司与董事间之关系，除本法另有规定外，依民法关于委任之规定。”我国台湾地区“民法”第27条第1、2项规定：“法人应设董事。董事有数人者，法人事务之执行，除章程另有规定外，取决于全体董事过半数之同意。董事就法人一切事务，对外代表法人。董事有数人者，除章程另有规定外，各董事均得代表法人。”又依通说、实务见解及“公司法”第192条第2项之规定，均认为董事与法人间内部之关系为有偿委任，应适用民法第528条至552条之规定。参见林诚二：《董事代表权之限制》，http：www.google.com)我国大陆亦有些学者认为，“公司与董事的关系适用委任规定” (Ｐ114)。依委任关系理论，股东的选任行为与被选任人董事的承诺表示构成二者之间的委任关系，董事处于公司受任人的地位。

　　第四，特殊关系说。即认为公司董事与公司的关系类似于代理，但普通法上的代理原则并不能完全适用。董事对公司、对股东都负有信义义务和制定法上的义务，这些义务的性质也非一般代理人义务所能包容。特殊关系说是试图弥补信托关系说及代理关系说之不足而产生的，但其并未形成比较完备的体系。在司法实践中，还缺乏判例法的有利支持 (Ｐ31)。

　　以上四种学说都从不同角度、不同的逻辑层次探讨了董事与公司之间的关系，都试图寻求一种能规范董事行为的法理基础，在一定的程度上能够自圆其说，多年的实践也已证明其合理性和存在的价值，但是无法回避的现实是：上述学说都无法圆满、无一纰漏地概括董事与公司的关系。究其原因，在于公司制度发展到今天，大量规定了董事的法定义务，但这些法定义务无法由一种法律关系完全推导出来，而董事与公司关系的这种复杂性，造成了董事对公司责任的多样性和模糊性。如何完整规制董事与公司的关系，成为立法上保护公司和股东权益，促进公司治理结构合理化的一项紧迫任务。虽然有学者主张委任说是董事权力义务产生的依据 (Ｐ114)，但笔者认为，董事与公司的关系不是委任关系，因为董事尤其是董事长既要处理公司内部重大事务，又要代表公司以公司的名义对外进行法律行为，并且董事们一般从公司领取薪酬，这恰恰是与委任的内部性、无偿性相区别之处。因此，不能单取一种学说作为规制董事与公司间关系的立法理论基础。从法律文化和习惯方面考虑，在我国未来《公司法》的修改和完善上，我们可以借鉴我国台湾地区的做法，既以特别法规定为原则，又辅之以委任作为补充，这样可以照顾到公司董事的特殊地位和职责，也可以用委任作为兜底补充，以免出现太多法律漏洞。

　　(二)董事与公司、股东、职工及其他相关利益主体 间的利益冲突

　　与公司有关的各利益主体之间由于利益的不统一可能存在各种冲突。相对而言，英美公司法理论中专门讨论的利益冲突(conflict of interest)概念比较狭义(主要是指公司董事、高级职员以及具有控制权的股东与其公司或其他股东和投资人之间可能存在的利益上的对立和冲突。此种冲突状态的特别之处是，发生冲突的主体之间存在一种委托管理关系，即董事和高级职员负有受托管理公司财产的义务。参见王军：《国企上市公司的利益冲突与立法政策》，中国政法大学民商法学专业硕士学位论文)，在讨论董事与相关主体的利益冲突时，董事与公司和中小股东的利益冲突具有更大的危险性，美国学者波斯纳曾经生动地描述董事与股东间利益冲突的现状。(“在股份有限公司中，股东是一个并不管理或控制‘他们’的公司的投资者。股东享有投资利益，但与债权人相比，股东更容易因经理人滥用职权和不履行义务而受到损害。由于债权人有固定的利息率，所以他关心的并不是企业得到令人满意的经营，而是不要经营得过糟以至于无法向他支付利息。与之相反，股东的收益却与企业的经营状况和经理人员如何认真将企业收入的适当份额分配给股东直接有关。这就是说，经理履行其管理职能所追求的高于竞争收入的任何东西都是与股东息息相关的。尽管，由于企业破产的威胁使得企业经营管理的结果不仅与股东，而且也与经理人员有直接关系，即管理不善的后果与经理人员的私利是严重冲突的。但是，由于破产的风险最终是由股东承担的，因此企业经营管理人员公正对待股东、为股东的利益全心全意经营管理好公司的积极性被削弱了。这就是股东和经理人员间的潜在冲突。”参见(美)理查德·Ａ·波斯纳著：《法律的经济分析》，中国大百科全书出版社1997年版，第534—537页)可以肯定地说，公司董事很难像企业主那样追求公司资产的有效使用，甚至可能以牺牲公司股东及其他相关利益主体的利益来追求自己的最大利益，在这种情况下，决策不当、滥用权力乃至中饱私囊的行为势必引起公司及其他主体利益的损失。为此，必须对董事进行有效的监督制约。

　　总之，由于董事与公司之间特殊、复杂的关系，加之董事自身的利益，决定了董事在管理、运用公司资产的过程中必然与公司、股东及其他相关利益主体之间存在利益冲突，即董事在运用公司资产的过程中必然存在自身利益、公司利益及其他相关主体利益的取舍问题，此时，如有可能，董事必然会利用自己在公司中的特殊地位，谋求自身的利益而不惜损害其他相关主体的利益，为防止董事滥用权力、违反义务，从而损害公司及其他利益相关主体的利益，必须对董事的“恶”进行事前与事后的制约和监督。

　　二、我国现行法对董事“恶”之抑制的规定及存在的问题

　　为防止董事在行使职权时滥用权力，现代各国公司法在赋予董事职权的同时，都相应地规定了一系列权力行使的制约机制，以保证董事权力的正确行使。综观现代各国公司法的规定，主要是从事前及事后对董事的权力行使进行制约，其中董事权力行使的事前制约机制主要是对董事的任职资格进行事前限定，而董事权力行使的事后制约机制主要是要求董事承担相应的民事、行政和刑事责任。由于行政责任和刑事责任更多是一种公法上的责任，无法实现对遭受损害一方的补偿，故不在本文的讨论之列。

　　(一)我国现行法对董事“恶”之事前抑制机制的规定及存在的问题

　　第一，我国现行法对董事积极资格的规定存在的问题。我国《公司法》第57条、58条是有关董事资格的规定，从这两条条文可以看出，形式上公司法没有明确规定董事任职的积极资格，对国籍或居所、年龄及必须是法人还是自然人都没有明确的限定，可以说，我国《公司法》对董事的积极资格要求是比较宽松的。我国公司立法强调董事只要具备民事行为能力即可。上述规定有其特定的原因和现实基础，体现了当时国家的产业政策和公司自身发展的需要。((1)我国《海南经济特区股份有限公司条例》第18条规定，中外合资的有限公司变更为股份有限公司，并允许新设的外商投资企业采用股份有限公司形式，或股份有限公司发行人民币特种股票；(2)中外合资有限公司的董事会由中外董事组成，且中外任何一方均可担任董事长。这种公司变更为股份有限公司时，当然应有具有外国籍的董事；(3)国家鼓励法人持股公司的设立。相应地，该种公司难免有法人董事；(4)股份有限公司作为国企改革的措施，其用意在于解决企业所有与经营分离的问题。适应该要求，股东和经营者董事应该有其差别，参见王保树：《股份有限公司机关构造中的董事和董事会》，载梁慧星主编《民商法论丛(第1卷)》，法律出版社1994年版，第115页)但对董事任职年龄不做任何限定，欠缺科学性。当法人作为董事时，其职权行使方式也有待明确。

　　第二，我国现行法对董事消极资格的规定存在的问题。我国《公司法》第57、58条及第124条对董事的消极资格做了规定。根据西方国家公司法的立法例，董事的消极资格多是从兼职条件和品行条件角度加以限定。对于兼职条件问题，我国《公司法》仅在第70条（我国《公司法》第70条规定：“国有独资公司的董事长、副董事长、董事、经理，未经国家授权投资的机构或国家授权的部门同意，不得兼任其他有限公司、股份有限公司或其他经营组织的负责人。”）规定了国有独资公司中董事的兼任限制，作出该规定的目的是为了有效地防止国有资产的流失。然而立法仅规定国有独资公司董事不得兼任，而对于涉及到广大中小股东利益的股份有限公司的董事是否可以兼任其他公司的董事、经理，法无明文规定，这未免有失偏颇。

　　(二)我国现行法对董事“恶”之事后抑制机制的规定及存在的问题

　　对董事“恶”之事后抑制机制主要表现为对董事责任的追究，而追究董事责任的前提是董事违反了法律、法规或者公司章程的规定，即只有董事违反其应负担的义务(通说认为，董事的义务包括注意义务和忠实义务，其中注意义务又称善管义务，指董事在管理公司事务的过程中，有善意地、尽到一定注意程度谨慎行为的义务；忠实义务指董事忠实于公司利益的义务，非经特别的程序，董事不得把自己置于与本公司利益相冲突的地位，不能通过损害公司而使自己得利)，才必须承担相应的责任。因此，讨论董事的责任，必然要涉及其应承担的义务。

　　第一，我国现行法对董事义务的规定及存在的问题。我国《公司法》第59条到第63条规定了董事对公司的义务。通过上述规定可以看出，我国《公司法》仅规定了董事的忠实义务，对于董事的注意义务却无只言片语，这不能不说是立法的一大漏洞，亟待立法对其加以补充。即便是对于《公司法》已有规定的董事的忠实义务，也存在原则性强、操作性差等一系列的问题，现具体分析如下：

　　1 对董事忠实义务所做的是消极性、禁止性的规定，而缺乏积极性的规定。如第59条第2款、第60条、第61条及第62条的规定都是以禁止性规范的形式出现。

　　2 对于公司财产滥用范围规定得较粗。第59条第2款仅规定了不得收受非法收入和不得侵占公司财产，对于非常可能造成公司财产损失的“利用公司机会”却没有规定。

　　3 对公司资产的维护义务规定得不明确。如第60条第3款规定“董事、经理不得以公司资产为本公司的股东及其他个人债务提供担保”，在实践中，对该款的适用产生了争议。“董事”是仅限于未经授权的董事，还是同时包括经董事会授权的董事?浙江五芳斋实业股份有限公司的股东状告其董事长赵建平一案(该案的案情是经公司董事会授权，董事长赵建平在五芳斋公司股东之一的浙江中百股份有限公司(下简称中百公司)的银行借款250万元担保合同上签字。2002年2月20日，中百公司被嘉兴市中级人民法院裁定宣告进入破产还债程序。就在中百公司宣告破产前后，一位名叫朱传林的人在3月30日从嘉兴市商业控股(集团)有限公司手里接下五芳斋公司253.78万股股权，并于4月3日拿到了五芳斋公司《原始股权证》，正式成为公司股东。5月8日，朱传林以股东身份向浙江嘉兴市中级人民法院提起诉讼，状告公司董事长赵建平，诉称赵建平作为五芳斋公司的董事长和法定代表人，违反公司的规定，两次非法以公司财产为中百公司向银行借款并提供保证，导致公司承担了担保义务，赵的行为严重侵害了五芳斋公司广大股东的财产权利，请求法院判令赵建平赔偿公司经济损失2597638.16元)的争论点即在此。此区分对责任承担主体的确定具有非同寻常的意义。

　　4 对竞业禁止义务缺乏后契约义务的规定，没有明确规定董事不得在同类营业的公司中兼职。

　　5 对董事与公司自我交易制度的规定过于原则，如第61条第2款规定“董事、经理除公司章程规定或者股东会同意外，不得同本公司订立合同或者进行交易”。该款规定的问题在于，是否自我交易的主体仅限于董事本人?答案是否定的，因为这不利于对公司及其他相关利益主体的保护。同时，该款缺乏自我交易效力的认定，不利于对善意第三人的保护；仅仅规定“经股东会同意”，缺乏有利害关系的董事的回避制度；“由章程事先规定自我交易”缺乏合理性；缺乏董事的披露义务及股东会认可程序的规定。

　　第二，我国现行法关于董事民事责任的规定及存在的问题。我国现行《公司法》第63条、第118条是董事对公司承担赔偿责任的规定。在我国《公司法》第十章“法律责任”中，共23条法律责任，但仅有两条(我国《公司法》第214条规定：“董事、监事、经理利用职权收受贿赂、其他非法收入或者侵占公司财产的，没收违法所得，责令退还公司财产，由公司给予处分。董事、经理挪用公司资金或者将公司资金借贷给他人的，责令退还公司的资金，由公司给予处分，将其所得收入归公司所有。董事、经理违反本法规定，以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保的，责令取消担保，并依法承担赔偿责任，将违法提供担保取得的收入归公司所有。”第215条规定：“董事、经理违反本法规定自营或为他人经营与其所任职公司同类的营业的，除将其所得收入归公司所有外，并可由公司给予处分。”)涉及到董事的民事法律责任，并且缺乏董事赔偿责任的规定。此外，中国证监会最近公布新修订的《公开发行证券的公司信息披露的内容与格式准则第二号<年度报告的内容与格式>》(简称《年报准则》)，对上市公司年报披露提出一些新要求，如首次明确董事个人要对年报真实性、准确性和完整性予以保证，并承担个别和连带的法律责任。前已论及，董事的民事赔偿责任应包括董事对公司的民事责任和董事对公司以外的其他利益主体的民事责任。根据我国《公司法》及其他相关法律法规的规定，其对董事民事责任的规定存在下列问题：

　　1 董事对公司承担的民事责任由于缺少注意义务的规定及忠实义务法律规定存在的问题而导致董事对公司的民事责任不全面，不利于公司利益的维护，亟需立法完善。

　　2 针对董事违反忠实义务而要求其对公司承担的责任过于原则，仅有两条即63条和118条规定了董事的民事赔偿责任，而“法律责任”一章中的第214条和215条仅仅规定董事滥用公司财产或从事与所任职公司的同类营业时，公司有权要求将其取得的收入收归公司所有，但没有规定公司有权要求其承担民事赔偿责任，这极有可能导致公司所遭受的损失得不到补偿。

　　3 仅规定了公司有权要求董事承担民事赔偿责任，但缺少程序上的规定与保障。例如，到底应该由谁向有责任董事主张权利?我国《公司法》对此却没有任何规定。

　　4 尽管证监会在《年报准则》中规定董事应在年报的准确性、真实性上承担个人和连带责任，若单从该规定看，我们并不能明确界定该责任的性质，是对公司承担，还是向公司以外的第三人承担。由谁如何向其主张?即便该责任的规定便于操作，因其仅针对上市公司而言，在非上市的股份有限公司中，董事没有正确、真实披露信息从而导致小股东受到损害，如何承担责任的问题也有待立法明确。

　　5 没有明确规定董事对第三人的民事责任如何承担。

　　总体上说，我国《公司法》对董事民事责任的规定过于简陋，操作性差，不能发挥责任追究的震慑作用。

　　三、对我国现行董事“恶”之法律抑制机制修正与完善的建议

　　(一)对董事“恶”之事前抑制机制相关规定的修正与完善

　　通过对我国现行相关法律法规的论证及分析，结合其他国家法律的规定，可看出，各国公司法对董事“恶”之事前抑制方式比较单一，即主要是从董事的任职资格角度加以限定，其基于“股东有能力选任品行俱佳的董事为自己的利益而服务”的理念，是从非常狭窄的意义上使用“事前”这一字眼的，如果说在公司制的起步和发展阶段，对董事任职资格的限制能够起到对董事“恶”的抑制作用，那么在公司制已经非常完善的今天，通过董事任职资格的限制对董事“恶”的抑制力度是远远不够的，因此，笔者对“事前”一词做广义解释，其不仅包括董事任职之前，而且包括董事任职之后行事之前，下面具体展开论述。

　　第一，关于董事任职资格限定的完善。

　　1 自然人董事的年龄限制。自然人董事达到一定的年龄，其生理和心理状况都会下降，其是否还有能力履行公司的经营管理职责是一个问题，因此，笔者认为，应当借鉴英、法等国的规定，在我国《公司法》中明确规定，“董事的年龄不得超过70岁。董事达到年龄限制时，视为依职权辞职，不再享有参与决议和行使职权的权力。”

　　2 法人董事的担当。我国《公司法》中并没有否认法人可以成为董事，但是对法人董事如何行为却缺乏详细规定。为此，可以参照法国《商事公司法》的规定，“法人可以被任命为董事。在其被任命为董事时，法人必须指定一名常任代理人。”这可以解决法人董事如何行使职权的问题，但当法人董事须对公司及其他相关利益主体承担赔偿责任而自身又资不抵债，除了引用董事责任保险外，应否准予法人董事破产?笔者认为，应当允许法人董事在资不抵债时破产，具体操作程序参照破产法的相关规定。

　　3 董事任职的消极资格。总体而言，我国《公司法》对董事消极资格的规定较为严格，起点较高，用法律强制规定董事任职资格，在股东选任的董事合格时，法律自无干涉之必要；不合格时，则通过法律初次筛选，对股东利益的保护有益无害。但其美中不足之处在于仅仅规定了国有独资公司的董事不得兼任其他非国有公司的董事，对于非国有公司董事的兼任问题没有做任何规定。为此，笔者建议我国公司法增加规定，公司董事不得兼职担任其他公司的董事或实际管理人，实行严格兼任制度。这可以有效防止董事利用其特殊的地位损害公司及相关利益主体的利益，为自己或他人谋利。

　　第二，增加任职董事实行“实名制”的规定。任职董事实行实名制有利于保护交易各方当事人的合法权益，健全社会信用制度，同时具有很强的引导效应，引导董事积极、正确行使职权。根据我国《公司法》的相关规定，董事的姓名或者名称不是章程的绝对必要记载事项，而是任意记载事项；董事的人选由创立大会选举产生；董事会应当在创立大会结束后30日内向公司登记机关报送一系列文件(其中包括载明公司董事、监事、经理的姓名、住所的文件以及有关委派、选举或者聘用的证明)来申请公司设立登记。众所周知，创立大会由认股人组成，在实际生活中，创立大会对董事的选举往往流于形式，其一般选举自己的亲朋挚友作为公司的董事，这也是国外许多学者认为中国公司董事会家族化的原因。为此，需要公司事前预防，在相关法律中明确规定公司的所拟任职董事必须实行实名登记，在公司成立后变更的，应当及时到原公司登记机关办理变更登记手续，否则，应由公司自己承担不利的后果。

　　第三，增加提取法定董事基金的规定。我国公司法要求强制提取法定公积金和法定公益金。笔者在此提出一个大胆的设想，即在法律中明确规定公司税后利润在依法提取法定公积金和法定公益金后，提取法定董事基金，该基金应强制提取，但其提取比例不宜过高，以年税后利润的3—5%为宜，如果董事之一由于违法或其他行为给公司造成损失的，该基金的所有数额均作为其对公司损失赔偿额的一部分，不足部分由有过错的董事填补。即使有过错董事对公司造成的损失没有达到该基金的数额，该笔基金也由公司全部收回，作为对董事过错行为的惩罚，无过错董事有权向有过错董事追偿其应得部分；如果董事在该年度内没有给公司造成任何损失，则该笔基金在会计年度终了之时应归全体董事所有。鉴于董事在公司中的特殊地位和与公司等主体间的利益冲突，由法律强制性地规定股份有限公司必须在税后利润中提取3—5%的董事基金，可以对董事滥用职权的行为可以起到一定的事前防范作用，笔者拟分析如下。

　　作为经济学上的主体，股东最关心的是如何通过该投资取得更大的回报，而董事也有自己的私利，即如何利用自己的特殊地位为自己谋取更多的利益。规定公司必须提取法定董事基金，由于其具有奖惩双重作用，可以促使董事行使职权时慎之又慎，尽心尽力为公司的利益而服务，既可使股东可分配的利润增多，董事也可以拿到其薪酬以外的物质奖励，从而形成一个良性互动的机制，各方利益达到了新的平衡。况且，国外公司法如《荷兰公司法》中也有“董事可以参与利润分成”的规定 (Ｐ449)。

　　此外，我国公司法应当增加累积投票制和小股东提起董事解任诉讼的规定。实行累积投票制，( 累积投票制，源于美国，系汲取美国国会议员选举经验而成，即股东的每一股票享有与应选出的董事人数相同的选举权，但可集中选举一人或分配选举数人，由所得选票代表选举权较多的人出任董事。这有利于小股东间相互联合，共同选出自己之董事参与公司经营。见洪艳蓉：《现代公司法中的小股东权益保护》，载于《河北法学》1999年第5期，第87页)使小股东有机会选任代表自己利益的董事进入董事会参与管理，同时授予小股东提起董事解任诉讼的权利，可以有效制约大股东的人事垄断权，也可以督促董事正确行使职权，保护小股东利益的同时制约董事权力的行使。同时，我国《公司法》可以参照美国法的规定，规定董事在违反其应承担的义务时，小股东有权向法院提起董事解任诉讼，法院应同时判令剥夺解任董事一定期限内的再被任免权，这有利于董事强化自身约束，抵制大股东不良命令，维护公司和小股东利益。也可以参照小股东提起董事解任诉讼的程序规定，授予小股东对董事违法行为的制止权。(这在我国《公司法》第111条已有明确规定)只要董事的行为超越公司的目的或业务范围，违反法律规定或章程规定，股东就可以请求董事停止该行为。监事会也对董事职权的行使起着事前监督作用。在监事会的成员选任上引进累积投票制及监事解任诉讼，使监事会成员摆脱控股股东和董事的约束，独立自主地履行监督职能，也能对董事职权的行使发挥一定的制约作用。

　　(二)对董事“恶”之事后抑制机制相关规定的修正与完善

　　前已论及，世界各国公司法对董事“恶”的事后抑制机制主要是追究董事的民事赔偿责任，至于我国《公司法》规定的民事赔偿责任存在的问题在第二部分已经讨论。鉴于民事义务与民事责任的紧密关联性，欲进行民事责任规定的完善，必须先完善民事义务的相关规定。

　　第一，董事民事义务相关规定的完善

　　1 增加董事忠实义务的积极性规定，如解释公司重要行动的义务，对自我交易中董事的利害关系的披露义务等。

　　2 董事忠实义务禁止性规定的完善

　　(1)增加规定利用公司机会的问题。借鉴美国的法院判例所确定的原则，判断是否为公司机会一般适用以下一个或几个标准(参见harry g.henn and john r. hlexander，law of corporation，p633-634.转引自徐晓松著：《公司法与国有企业改革研究》，法律出版社2000年版，第100页)：①利益或期待标准(interest-or-expectancy test)，②经营范围标准(line-of –business test)，③公平标准(fairness test)，对于上述三种判断标准的利弊，有学者已做了深入、详尽的分析 (Ｐ100-101)，笔者不赘述。然而，笔者认为应该采用主客观结合的标准来判定是否为公司机会，即以经营范围标准为主，公平标准为辅，严格限制董事滥用公司机会。掌握了公司机会相关问题的核心问题——判断标准问题，其他问题迎刃而解。

　　(2)在董事与公司进行抵触利益交易上的完善。对董事与公司的抵触利益交易采取原则禁止、例外允许的基本原则。在例外允许的抵触利益交易的程序问题上，应规定有利益董事公开披露抵触利益交易的程度和具体内容，规定具体的有利益董事(或股东)回避制度和表决的具体程序。并对违反程序的董事责任予以明确规定，对董事违反忠实义务而与公司进行抵触利益交易并给公司造成损害的，应明确其赔偿责任。总之，为有效规范董事抵触利益交易行为，应将禁止条款、程序条款和惩罚条款三位一体地结合在一起。

　　(3)明确规定应承担责任之董事的范围。应负责任的董事仅限于未经授权的董事，如果是已经授权并且符合法律、章程的规定，其代表公司从事活动，造成的后果自然应当由公司承担，对给公司造成的损失，公司也无权要求董事赔偿；如果是已经授权但违反法律规定行事的董事，造成的后果也应当由公司承担，但对于给公司造成的损失，公司有权要求董事赔偿。对于浙江五芳斋公司的个案而言，笔者认为，公司有权要求董事长赵建平赔偿损失，赵建平的行为虽然经过董事会的授权，但是该授权明显违反了我国《公司法》第60条第3款的规定，因此，对该问题的处理应当适用《公司法》第118条的规定，由赵建平与董事会所有表决同意的董事共同对董事会的违法授权承担连带责任。

　　3 增加董事注意义务的规定根据当前我国公司发展水平及公司发展的未来，我国《公司法》应当增加董事注意义务的相关规定，但是对董事注意义务的判断标准不能单纯采用客观性标准，也不能单纯采用主观性标准，而是应该采取主客观相结合的标准。(在客观标准性的选择上，应以一个具有同样学识和经验的普通谨慎的董事在同种类的公司中履行相类似的职务，在相同或相似的情况下所应有的注意作为衡量标准。在坚持这一客观性标准的基础上，如果有证据表明某一董事的知识经验和资格明显高于此种标准，则应以该董事是否尽了自己的最大努力作为标准)在董事注意义务标准的衡量上以客观性标准为主，主观性标准为辅，这是符合我国国情的做法。

　　第二，完善董事民事赔偿责任的追究制度董事的民事责任包括董事对公司的民事责任和董事对第三人的民事责任。在此，有必要澄清这样一个问题，我国公司法将董事会组成成员分为董事长和董事，笔者认为，做此区分，确定董事长为公司的法定代表人，是为了公司开展活动的需要，由董事长代表公司从事日常经营活动，但董事长不可能事事亲躬，他必然要授权其他董事行使代表公司的权力，在这个意义上，无论董事长还是普通董事，都可能违反应负的义务而给公司或其他第三人造成损害。也就是说，在责任承担上，董事长与普通董事是没有区别的，都可以作为民事赔偿责任的主体。

　　1 完善董事对公司承担民事责任的追究制度

　　如果董事违反承担的义务而给公司造成损害，那么为了保护公司的利益，需要对公司承担相应的民事责任，其关键问题就是建立完善的诉讼救济制度，而我国《公司法》恰恰缺少这方面的规定。我国《公司法》虽然规定了监事会有对董事的违法行为和损害公司利益的行为进行监督和制止的权利，但没有赋予其代为公司提起诉讼的权利；而对董事的诉讼，董事会不可能提起。我们可以借鉴西方国家公司立法的规定，赋予监事会代表公司提起诉讼的权利。此外，我国公司法应增加股东代表诉讼的规定。当公司监事会怠于对违反注意义务的董事提起诉讼的时候，具备法定资格的股东可依一定的法定程序为公司以公司的名义对董事提起诉讼。但根据最高人民法院法经(1994)269号批复中的规定，股东未经征求公司是否就该侵权行为起诉前，不应该也不可能提起代表诉讼。笔者认为，应取消该前置程序的规定，使股东、监事会直接行使对违法董事的诉权，以提高效率。但同时为防止股东、监事会滥用该诉权，应做如下规定，即如果法院查明该提起诉讼的股东、监事会有恶意，被告董事有权就其行为要求损害赔偿。

　　2 完善董事对第三人承担民事责任的要件规定

　　董事对第三人承担的民事责任属于特别法定责任，即该责任是与一般侵权责任相区别的由公司法规定的特别侵权责任，由董事对第三人承担民事责任属于责任的一种例外情况(在一般情况下，应该由公司对董事的行为负责)，因此，应该对董事对第三人民事责任的承担规定严格的限制条件，否则，会导致董事在行使职权时畏首畏尾，犹疑不决，难于开展公司的活动。参照日本商法第266条之规定，笔者认为，公司董事对第三人承担民事责任必须同时具备如下两个条件：(1)董事有重大过错，即有故意或者重大过失。如故意或过失违反法律法规、违反章程(包括超出法人目的范围行事)，或于执行职务时有疏忽。该原则是为了调和既不能放松对董事的要求又不能要求过严而束缚董事们手脚的矛盾而采取的折衷的作法，同时，法律应允许董事利用经营判断原则作为自己的抗辩事由。(2)董事的过错发生在履行职务当中，只要打着公司的旗号即可，是否为公司谋利则在所不问。如果董事非因履行职务而给第三人造成了损害，则董事应依一般侵权行为法向第三人承担侵权责任。笔者赞同有学者已经具体列举的董事对第三人承担民事责任的具体情形。(第一，董事违反法律、行政法规实施民事行为给第三人造成财产损失的，应与公司承担连带赔偿责任；第二，董事违反公司章程、股东会决议实施民事行为给第三人造成财产损失的，应与公司承担连带赔偿责任；第三，董事滥用职权实施民事行为给第三人造成财产损失的，应与公司承担连带赔偿责任；第四，公司破产时负有责任的董事对第三人负赔偿责任。参见耀振华：《公司董事民事责任制度研究》，载《法学评论》1994年第3期，第67页)

　　我国于2002年1月底由平安保险公司引进“公司董事及高级管理职员责任保险”。对于董事责任保险制度，笔者不想做过多评论，毕竟该制度的实行有利于保证董事民事赔偿责任的落实。笔者认为，保险的对象、保费的收取与缴纳，保险赔偿的董事的行为等不应该由法律强制规定，应该由保险公司根据该险种在实行过程中出现的问题及时修正与完善。但是，应当引起注意的是，董事责任保险制度的实行极有可能导致董事的道德风险，应该规定严格的条件限制该保险的适用，防止董事有心理上的依赖而在行使职权时疏忽大意，玩忽职守，损害公司及其他相关主体的利益。

　　结语

　　董事与公司、股东及其他利益相关主体之间存在着利益冲突，而董事又有控制公司的优势地位和权力，一旦有机会，董事的“恶”便会指引董事滥用权力，因此，必须加强对董事“恶”的抑制。除了法律上的外部抑制外，也应当加强对董事的章程上的内部抑制，只有内外抑制机制的有效配合，才能真正将董事之“恶”扼杀在萌芽中。笔者认为，防范重于补救，故董事“恶”之事前抑制机制是本文论述的重点。然而囿于水平，对董事“恶”之事前抑制机制的制度设计还有待于深入探讨和论证。为了体系上的完整，本文对董事“恶”之事后抑制机制的完善也进行了论述。笔者从该角度选题进行论证，是为了达到抛砖引玉之功效。




【作者简介】
朱晓娟，单位为中国政法大学。


【注释】
[1]殷少平：关于独立董事制度的思考 经济法学、劳动法学(人大报刊复印资料)，2001，(7)。
[2] 张民安：董事对公司债权人承担的侵权责任 民商法学(人大报刊复印资料)，2000，(11) 王保树：股份有限公司机关构造中的董事和董事会 梁慧星，主编 民商法论丛(第1卷) 北京：法律出版社，1994.
[3] 孙光焰 ：也论公司、股东与董事之法律关系 法学评论，1999，(6) .
[4]从1989年末至今，美国共有29个州修改了公司法，要求经理为公司的利益相关者服务，而不是仅仅为股东服务，即股东只是利益相关者中的一部分，而劳动者、债权人和共同体则为另一部分利益相关者。参见卢根鑫：《效率与公平：建立中国公司治理结构的基石》，载人大报刊复印资料《经济法学、劳动法学》2001年第1期，第16页。笔者在本文中对相关利益主体的界定采取该广义上的界定。
[5] 梅因哈特，李功国，周林彬，陈志刚，等编译：欧洲十二国公司法 兰州：兰州大学出版社，1988。
[6]徐晓松：公司法与国有企业改革研究 北京：法律出版社，2000。