试论罪刑法定原则及其在我国的发展与确定

罪刑法定这一近现代刑法的基本原则，由一种学说而为法律的确定，经历的一个较长的过程，它是在反对封建社会罪刑擅断的斗争中提出来的刑法原则，是资产阶级革命的产物。新中国成立后三十年我国诞生了第一部《刑法》，其中没有规定罪刑法定原则，直至1997年修订后的刑法才将罪刑法定原则确定下来。此原则的确定的是我国刑事法制走向成熟的标志。是我国民主和法治发展史上的一座里程碑。
一、罪刑法定原则
(一)、所谓罪刑法定原则，是指“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”。我国刑法第三条将其概括为：“法律规定为犯罪行为的，依照法律定罪处罚；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。”
（二）、由罪刑法定原则派生出以下原则
　　刑法的渊源排斥习惯法，是指习惯不能作为法律来运用，定罪处刑必须依照已颁发的成文法典。
刑法的效力否定溯及力，是指定罪处刑必须依照犯罪行为发生当时有效的刑事法律的规定，不能以事后颁行的法律来惩罚以前的行为，但是，本着有利被告的原则，如果新颁行的法律不认为是犯罪或处刑较轻的，适用新的法律。
刑法的适用禁止类推，是指对于法律无明文规定的行为，无论其社会危害性多么严重，也不得比照运用其他法律或法律的其他条文定罪处刑。
刑罚的适用反对不定刑期，是指对自由刑的量刑轻重应有可遵循的法定标准，不得任意出入人罪、轻重其罚。
二、罪刑法定原则的历史沿革
罪刑法定原则最早可以追溯到1215后英王约翰签署的大宪章，该宪章 第39条规定：“凡自由民除经其贵族依法叛决或遵照内国法律明文规定外，不得加以扣留临禁、没收财产、剥夺其法律保护权，或加以放逐、伤害、搜索或逮捕。”这一观点为后世很多学者所接受，不过此观点绝不是近意义上的以保障权利和自由为目的的原则，但不能否认它所确立基本思想对英、美法律的发展产生的深远影响。在大宪章之后，罪刑法定主义的思想，伴随着人权思想展开，在英国1628年的《权利请愿》和1689年《权利法案》中反复被确认，促进了其在欧洲的传播，继英国之后美国先后在1774年产生了十二殖民地代表会议的法案、1776年诞生了弗吉尼亚权利法并最终于1787年出台了的合众国宪法，都明确规定了事后法的禁止。罪行法定得到进一步的发展。其后法国在1789年《人权宣言》第8条规定：“法律只应当制定严格地、明显地必需的刑罚，而且除非根据在违法行为之前制定，公布并且合法地适用法律，任何人都不受处罚。”这一规定为法国1791年宪法和刑法典所采用，这是罪刑法定作为一原则开始在法律中正式出现。1870年的《法国刑法典》继续采纳这一原则，其第4条规定：“不论违警罪、轻罪或重罪，均不得以实施犯罪前未规定之刑罚处罚之。”从此，罪刑法定成为近代刑法基本原则，并随即波及全世界，在此后不足百年的时间里，世界各国刑法典相继仿效，成为许多国家刑法的共同原则。
三、罪刑法定的理论基础
罪刑法定原则的形成，不仅有着深刻的历史政治背景，亦有其坚定的理论基础。其基础为天赋人权论、三权分立论和心理强制说。
（一）、天赋人权论。天赋人权论提出人人生而具有生存、自由、平等、财产和追求幸福的权利，此权利不得侵犯，不受剥夺。总其要义不外是反暴君专制和罪刑擅断。个人的自由、人权和平等，须以他人的自由、人权和平等为边界，逾越这一界线，侵犯他人，将受到法律的禁止与惩罚，这就是需要罪与刑的存在，以维持社会安定，保护个人权益；天赋人权不可侵犯，君主也不得肆意刑罚，这便要求对罪与刑加以约束。一个好良好的刑法就是公民自由的保证。因此，罪刑法定原则符合天赋人权的精神实质，并以之为最根本的理论来源。
（二）、三权分立论。三权分立论是一种分权学说，是资产阶级最重要的政治理论之一。三权分立思想的提出，最早可追溯到洛克。洛克将国家权力分为立法权、行政权和对外权。立法权是制定和公布法律的权力；行政权是执行法律的权力，司法权包含其中；对外权即进行外交活动的权力。洛克认为这三种不是平行并列的，立法权为最高之权力，司法权与对外权低于立法权。在洛克分权思想的影响下，孟德斯鸠提出了较为完备的三权分立论，即将国家权力划分为立法权、司法权、行政权。孟德斯鸠与洛克的三权分立的一明显的区别是将司法权明列为与行政权相并立的一种权力。孟氏认为这三种权力应由三个不同的国家机关来行使，并且要相互制约，以达到以权制权，权力均衡的目的。孟德斯鸠指出“当立法权和行政权集中在同一个人或同一个机关之手，自由便不复存在了；因为人们将要害怕这个国会或议会制定暴虐的法律，并暴虐地执行法律。如果司法权不同立法权和行政权分立，自由就不存在了。如果司法权同立法权合而为一，则将对公民的生命和自由施行专断的权力，因为法官就是立法者。如果司法权同行政权合而为一，法官便握有压迫者的力量。”孟氏进而指出“这三种权力原来应该形成静止或无为状态。不过事物必然的运动逼使它们前进。因此它们就不能不协调地前进了。”以上为对三权分立论的概述。之所以说三权分立论为罪刑法定原则的理论基础是因为罪刑法定是以本权分立为前提的。在实行专制的国家，君主大权独揽，集立法、司法与行政权于一身，实行罪刑擅断，当然无所谓罪刑法定。依三权分立论，立法机关只能依宪法之规定独立完成立法任务，司法机关依刑事法律之明文规定独立完成审判任务，行政机关，除司法行政机关执行判决和行刑的任务以及在法律解释权范围内的法律解释任务以外，其他行政机关不能干涉立法与司法活动。因之，在立法权与司法权相分离的前提下，为防止罪刑擅断有必要将罪与刑明定于刑法条文之中，从而确定罪刑法定原则。罪刑法定原则对于防止立法权与司法权的滥用以及对公民人权的保障有着重要的意义。
（三）、心理强制说。心理强制说为费尔巴哈所首倡。费尔认为刑罚心理强制作用的发挥，以意欲犯罪者确信实施犯罪必受惩罚为前提。费尔巴哈认为，强化人们对犯罪与刑罚必然相系的确信之有效途径，除对具体犯罪立即执行刑罚之外，尤其重要的是以法律预先明确规定各种犯罪及其犯罪后应受的刑罚处罚。由此，意欲犯罪者无论有何犯罪趋向，都将面临着刑罚的威吓，从而使刑罚的心理强制作用得以充分发挥。
费氏认为“因为人是避免不快、追求快乐、权衡利弊之下进行活动的动物，如果把刑罚作为犯罪的后果预先予以规定，实施犯罪时立即执行法律上规定的刑罚，那么人们就会把不犯罪而产生的小的不快和因受刑罚而产生大的不快，合理地加以权衡，因为了避免大的不快抑制小的不快而不去犯罪，就有必要在法律上预先规定犯罪与刑罚的关系。”费氏心理强制说的核心乃在于将痛苦进行合理的比量上，由此不难看出，罪刑法定实为心理强制说之内在要求，而“法无明文规定不为罪、法无明文规定不处罚”的罪刑法定的基本内容即为心理强制说所必然得的结论。
四、罪刑法定原则在我国的传入与发展
罪刑法定原则是舶来品。我国清朝末年，罪刑法定思想由日本传入，光绪三十四年（1908年）颁步的《宪法大纲》规定：“臣民非按照法律规定，不加以逮捕、监察、处罚。”宣统二年（1910）颁布的《大清新刑律》中规定：“法律无正条者，不问何种行，不为罪。”国民党1935年颁布的刑典也在第一条规定：“行为之处罚，以行为时之法律有明文规定者为限。”
新中国成立后，我们受无产阶级理论的影响，把刑法视为无产阶级专政的工具，刑法理论中把危害性作为犯罪的本质特征，惩罚犯罪的价值取向极为鲜明，认为无产阶级要维持统治，就不能容忍危害国家和社会的行为发生，哪怕这种行为法律并未明文禁止，也要使其接受刑事惩罚。所以1979年诞生的《刑法》第79条规定了类推制度：“本法分则没有明文规定的犯罪，可以比照本法分则最相类似的条文定罪判刑，但是应当报请最高人民法院核准。”这就违背了罪刑法定主义，无异于法外用刑，不教而诛。其结果就是法律虚无，为达到目的可以不择手段，故在司法实践中超越法规的解释、类推适用在所难免。改革开放以来，随着市场经济的发展，民主政治的实行和依法治国理念的形成，个人权益受到更多的重视，一种宽容的社会环境逐步形成，刑法观念随之更新，类推制度越来越难为人们的接受。故在1997年第八届全国人民代表大会第五次会议修订通过了《中华人民共和国刑法》并于同年10月1日起施行，第3条中明确规定了罪刑法定原则，这一原则的确立标志着我国刑法走向完备，趋向成熟。
罪刑法定原则虽是资产阶级革命的产物，并且盛行于当今整个资本主义世界，但不能因此而认为社会主义国家刑法中便不可采用罪刑法定原则。以坚持马克思主义为指导思想的社会主义刑法，在对待人类包括资产阶级在内的创造的一切积极的、文明的成果方面，从来就不是简单地否定，绝对地排斥的态度，而是批判地继承，革命地改造，取其精华，去其糟粕，为我所用。数百年来，罪刑法定作为刑法的一项基本原则，虽然在具体内容上发生了一定的变化，但其基本精神却是始终如一，没有变化的。这便表明，罪刑法定主义有其合理的内核，具有强大的生命力，它不仅反映着人们向往法治，追求治理的精神，也代表了当今世界刑法发展的进步潮流。因而我国刑事立法借鉴国外立法，汲取其科学合理的内容是势所必然，理当如此的事情。不能因意识形态的差别，而否定罪刑法定主义的合理之处，将之置于我国刑事立法的考虑之外。
在我国社会主义初级阶段，国家的中心任务是进行经济建设。在社会主义市场经济的发展大潮中，安定团结的政治局面和稳定的社会秩序，便成为推动社会发展的必不可少的条件。罪刑法定原则适应社会发展的需要而被刑法所反映。定罪量刑必须严格依照法律规定进行，正是社会主义法治原则的体现。根据马克思主义刑法理论，刑法作为上层建筑的重要组成部分，它既决定于经济基础，又对经济基础具有巨大反作用又往往是通过一定的中介来实现的，并且马克思主义还十分强调刑法作为法律规范的特有的性质，即对于一定社会关系的特殊调整作用。马克思曾经指出：“法律是肯定是、明确的、普遍的规范，这些规范中自由的存在具有普遍的理性的，不取决于别人的任性的性质。法典是人民自由的圣经。”从中可以得出下述必然的结论：刑法在通过惩罚违反社会生存条件来保护其赖以存在的经济基础的时候，它是以肯定的、明确的、普遍的规范将一定的行为规定为犯罪，而不取决于个别人的任性。正是在这一意义上，法典（尤其是刑法典）应该是人民自由的圣经。罪刑法定原则自然是其所应有之义。总之，我国刑法规定罪行法定原则，不仅是社会主义初级阶段政治、经济、文化发展的需要，也是马克思刑法理论的题中之义。



我国刑法实行罪刑法定原则，其意义在于以下几方面：
（一）、是依法治国的要求
依法治国，是建设社会主义治国家的治国方略，是罪刑法定原则在我国确立的理论基础和政治保证。依法治国的基本精神是国家各项工作都必须依法进行，权力受法律制约，反对人治，不允许个人专断、出言即法，要依法定罪处刑，反对罪刑擅断和出入人罪。要依法治国，就必须有完备的法制并严格依照宪法和法律规定来治理国家和管理社会事务。刑法作为国家的基本法律之一，在保护人民、打击敌人、惩罚犯罪、保障民主、促进改革、服务四化上担负着繁重的任务。罪刑法定原则对于防止司法擅断，保障人权、限制刑罚权的滥用具有重要意义，是实行法制的必然要求，明确规定了罪刑法定原则，实行了罪刑关系的明确化、规格化和法定化，维护国家廉政建设，充分发挥刑法治国安邦的作用，并为司法机关提供了定罪量刑的标准与规格，便于司法机关在定罪量刑中科学操作。便于司法人员树立严格执法、秉公办案的思想观念、职业道德与工作作风，对社会主义现代化建设创造良好的法律环境，保证国家刑罚的正确实施，保障公民的合法权益免受法外侵害，达到依法治国的目的。
（二）、是保障人权的要求
罪刑法定原则以限制刑罚权，防止司法擅断和枉法裁判，保障公民的个人自由为其价值取向充分体现了主权在民和刑法的人权保障机能。什么是自由呢？自由就是做法律所允许的一切事情的权利。故此按照罪刑法定原则的要求，公民只要不施行刑法明文规定的犯罪行为，国家就无权用刑罚惩罚他，从而避免了刑法的意外打击，这样公民的权利就可得到可靠的保障，自由才可达到最大化。但自由本身即意味着限制，没有限制就没有自由。①所以法定应当在事先为公民提供一个明确的行为标准，在国家的刑罚权与公民个人自由与权利之间划出一条明确的界限，只有当公民行为触犯刑律构成犯罪的情况下，才应受到刑罚。
我国是社会主义国家，人权应当得到更加充分的保障。在刑法中明文规定罪刑法定原则，实际上也是运用法律来限制国家刑罚权，杜绝法官的恣意、专横和擅断，防止了滥定罪、乱施刑，有利于切实保障公民的人权。所以罪刑法定原则在刑法典中的确立为人民群众提供了一个行为准则，并保障了刑法的权威性，保障了公民的个人自由不受司法侵害，对我国社会主义法制建设而言，它实现了法治，保障了人权。
（三）、是立法发展的要求
1997年修订的刑法典明确的规定了罪刑法定原则，这是我国刑法理念的重大转折和进步，长期以来，我国在计划经济体制下，强调社会和国家利益，刑法价值取向注重有罪必罚，因此国家整体利益得以强调，个人对于国家的依附性越来越强。当罪刑法定原则确定后人们对刑法的功能产生了怀疑，认为其功能不仅仅局限于惩罚，而同时应具有保护与教育功能。且使二者趋向平衡，甚至应适当偏向个人本位主义。罪刑法定原则在我国的确立，体现我国依法治国，保障人权为价值核心的刑法观的确立，这一观念的确立，可以有力地促进我国刑事立法水平的提高，使我国的立法能够及时地、正确地适应社会实际和市场经济发展的要求。
（四）、是完善司法制度的要求
在某种程度上讲，罪刑法定原则是排斥刑法司法解释的，因为罪刑法定原则要求明确化的法律条文，明确化的法律条文是无须解释的，但在实际操作中这基本是不可能的。因为立法者将当前的罪刑情况概括起来表述成法律条文已属不易，更何况社会在不断发展，新情况会不断出现，法律没有预见的或不能预见的事态的发生是必然的，这就决定了刑法司法解释存在的必要性和可能性。虽然我们承认司法解释存在的价值，但并不意味着对它没有制约，这里就体显出罪刑法定原则的重要性，它制约着司法解释，主要体现在1、对司法解释主体的制约，2、对刑事司法解释范围的制约，3、对解释方式的限制即刑法司法解释方式必须坚决杜绝类推和扩张解释，而只允许当然解释和自然解释。②以上的种种限制使司法解释更趋合理和完善。
（五）、是顺应国际刑事发展的要求
法定原则在十八世纪末至十九世纪初为西方的法典化运动升为刑法原则以来受到各国的推崇，现已成为世界公认的一个基本刑法原则，获得绝大多数国家的确认。罪刑法定原则几百年来的发展始终没有脱离其基本的价值内涵——保障人权。保障人权在世界范围被普遍认同， 故在1948年《世界人权宣言》以及其后联合国通过的《公民权利和政治权利国际公约》中都将此精神作为立法的前提条件，使之成为世界各国刑事立法的发展趋势和潮流。而我国79年制定的第一部刑法中却规定了类推制度。正是这条规定使我国刑法在国际上倍受指责，也成为西方所谓的人权机构攻击的对象。为了近快同世界立法接轨，在97年刑法典中确立了罪刑法定原则，这是我立法顺应历史发展潮流，符合国际立法趋势的具体表现。

注释：
①、陈兴良：《罪刑法定的当代命运》第6页。
②、周迅：《论罪刑法定原则实施与保障》第2页。


参考文献：
人民出版社1997年版《实用刑法对照表》作者：徐霞　王倩　王宁
河南公安专科学院出版社1998年版《刑法释论》作者：王明义　　
中国法制出版社2004年版《刑法论文选萃》。

作者：杨伟明