“‘中国’法( 理) 学”之惑

【出处】《河北法学》2011年第8期
【摘要】可能主要是基于某种自卑心理，当然其中可能也蕴含着某种功利因素，中国法理学界自上世纪末以来似乎迷上了追问诸如“什么是你的贡献”、“什么是中国法理学”或意欲构建所谓“具有主体性的中国法理学”等一序列问题。这种着迷或意欲从情感上讲当然可以理解，并且相关论者也确实很可能具有真诚的学问初衷，甚至事实上在某种意义上也促进了中国法(理)学界的有意识反思；但必须指出的是，此类追问从根本上讲似乎是反学术的，并且也无甚必要。因而有必要分别予以澄清，以使中国法理学可以轻装但却方向明确地上阵。
【关键词】中国法( 理) 学；中国法学学；科学；问题化；主义与问题
【写作年份】2011年


【正文】

　　“这是一个没有中国法律理想图景的法学时代”。---邓正来{1}

　　“众所周知，现代科学发祥于外国，中国人搞科学，是按洋人发明的规则去比赛规定动作。很多人急于发明新东西，为民族争光。在急迫的心情下，就大胆创新，打破常规，创造奇迹。举例来说，五八年大跃进时就发明了很多东西。……”。---王小波{2}

　　“所谓遇上这个问题，并不仅仅意味着这问题作为问句被说出来让人听见和读到，而且是说，对此问题提问，亦即： 使问题得以成立，使问题得以提出，迫使自己进入这一发问状态中”。---海德格尔{3}

　　按照可持续发展哲学的基本理念，我们每一代人---也许就学术的传承来说用“每一茬人”更合适---都有义务尝试着为后来者奠定基础、或至少扫清障碍。在这个意义上，每经过一段时间的沉淀，就一定需要有人对一个地方之学术作某个层面但却是整体性地回顾、梳理以及评价，以为将来的相应学科的可能发展夯实基础。从这个角度讲，以邓正来、苏力以及刘星等为代表的诸学人近几年来关于中国法学研究的研究就值得予以特别的重视。

　　当然，所谓重视不等于一定意味着赞成相关研究的具体结论。事实上，就个人而言，我一直不大认可目前国内大部分中国法学学的具体结论； 在某种程度上，我甚至认为其中有些结论很可能陷入了迷思的陷阱，因此，也许目前关于中国法学研究的研究之最首要任务正是澄清中国法理学界的自上世纪末以来、并且至2005 年达到高潮的一个关于中国法理学发展方向的相应迷思/困惑。

　　在我看来，这些迷思或困惑源于某种程度的自卑以及急功近利，却又因了某种程度的自闭而达到了顶峰。一个健康的中国法理学之发展格局不应沉溺于此种迷思或困惑，因而有必要揭开它的面纱，以最终与之决裂。

　　一、惑之情感源：自卑，或兼急功近利？

　　上世纪末，苏力出版了《法治及其本土资源》一著，其中提出了“什么是你的贡献”这样一个至少在当时响当当的问题。苏力这样写道：

　　“……在借鉴了这一切外来的知识之后，在经济发展的同时或之后，世界也许会发问，以理论、思想和学术表现出来的对于世界的解说，什么是你－ 中国－ 的贡献？ ……这种贡献并不是以我们的经验、体悟为目前主要是有西方学者提供的理论、模式提供一些脚注，充实或补充他们的理论框架，而是一种真正的无可替代的贡献”{4}。此处之所以特意引用苏力的一段原话，是因为这不仅仅有利于较为全面地展现苏力经由这个问题所提出的观点，同时也使得下文的行文依凭将更加清楚。也许可以说，苏力提出来的该问题成了这十几年来萦绕在中国法学界( 也许更有把握的说法是“中国法理学界”，因为我对部门法学界了解程度可能不足以作出此一判断) 的一个魔咒，因为几乎所有的法理学人都在或明或暗地问自己、有时则是批判他人，“咱们( 或你) 搞的这些研究有什么用”，“咱们扮演的还不就是个学术贩子的角色”？ 到了后来，有人终于最后觉悟于是干脆宣称，所谓中国法学不过是“西方法学在中国而已”{5}。

　　应该看到，这一追问确实对那些沉迷于从亚里士多德到康德再到德沃金，或从古希腊到英国再到美国，但就是不见中国以及中国实践的“法( 理) 学研究”者有棒喝之功效。也正因如此，可以说，这一魔咒实际上导生了---或者说伴随着这一魔咒---法( 理) 学界自上世纪末以来对自身意义或使命的一场大反思。仅此而言，苏力的问题本身当然有其价值。然而略显吊诡的是，反思之后学界似乎得出了明显相左的两种结论： 一种结论为持上述追问者得出，认为真正的中国法理学必定是紧扣中国实践及其中问题并能够提出自己对策的理论，所谓法理学应当“实实在在地解决中国的问题”，并且这种问题不应该是“比照书本来的”，而应该是具有中国地方性的具体而生动的问题[1]； 与此同时，却有相当一部分论者对那种围绕具体问题而构建理论，并且以解决具体问题为直接目的的理论颇不认同，甚至讥之为所谓的“对策法学”，因而这另一部分学者认定，对策法学是不可取的，因为它很容易导致法学迷失于问题、乃至现实政治之中，有论者就直接而清楚地指出，“中国法学要想真正作出独立的贡献，中国法学者要想提出富有创见的理论，就必须走出‘对策法学’的误区，真正从学术的角度、世界的眼光来分析‘中国问题’，并在解释和解决问题的过程中反复设定疑问，引导出富有见地的新思想和新理论”{6}。尽管这后一部分论者表面上看并不针对前者，但从内在逻辑讲却实实在在地与前者相对。当然，除了这相互对立的两种观点外，也许还有一种典型的和稀泥式非观点，即中国法学既不应该陷入到前一种陷阱，也不应该蜕变为对策法学。在这里，所谓“和稀泥式”观点，指的是这样的学术观点： 它面面俱到，原则上恒正确，但一方面它并不告诉你如何达致这种大而全的目的，并且如果你仔细推敲、审视，又会发现它几乎什么都没有说，而它之所以什么都没说，则是因为它违背了学术之“片面才可能深刻”的根本原则； 或者说，它说的不过是换了一套术语来表达的常识[2]。

　　如果仅以量的标准或者媒体效应来看，这一魔咒式追问可能在2004 年随着邓正来先生的《中国法学向何处去》以及随后系列文章的发表而终于达到了高潮，尽管由《中国法学向何处去》所引发的问题已经略微偏离了前一追问的本义： 在《中国法学向何处去》所引发的高潮中，核心问题是所谓“中国法学的主体性”问题，而上述追问本来是问“中国法学界的独特贡献”。但应当说，这种偏离在某种程度上却也提升了这一追问，因为追问中国法学界的独特贡献到了极致、或者说根本，就一定会涉及到中国法学的主体性问题。

　　那么，到底什么才是“中国的”法( 理) 学？ 在回答这个问题之前，我想先对持有这个疑问并喜欢追问这个疑问的人提这样一些问题： 你是否留意到当下的美国人在追问什么是美国法学？ 你是否留意到中国国学界曾追问什么是中国的中国国学？ 你是否留意到如果真产生一种被世人认为是“中国特色”的法理学，将很可能意味着中国法学将再一次地被隔绝在这个全球化进程已然不可逆地展开之世界？ 你是否留意到存在一种美国的物理学并且其中的原则、规律居然不同于其它国家的物理学？这最后一个问题说白了就是，你是否意识到法学作为一种科学[3]有必要去追问它的国别？ 甚至，追问它的国别是否很可笑？

　　如果正视如上追问，你( 我们) 很可能会发现，第一，如果你( 我们) 没有某种自卑，就根本没必要去追求什么“中国的法理学”，以向XX 证明你( 我们) 其实很独立、很强悍； 如果没有这个证明以及正名的必要，则第二，你( 我们) 将会很容易就发现，作为一种学科理论，刻意地去突出它的主体性其实很可笑； 进而最终你( 我们) 会发现，第三，肇始于自卑情结的、关于“中国的法理学”之构建实在是一种糊涂而糟糕的追求，而关于什么是中国法理学的追问则实在是一个没有意义或几乎没有意义的假问题。

　　二、惑之知识社会学分析：“中国法理学”可以被构建？

　　所谓构建中国法理学，按照有关论者的论说[4]，再结合前揭理论的基本理路，其实就是指追求一种具有中国独特贡献的、并且至少一开始为中国法学人所独有的法理学。我个人以为，所谓“构建中国法理学”是一个典型的假命题。在这里，所谓“假命题”不仅仅指它从逻辑上不能成立，同时也指它在某种程度上是一种典型的没有意义的、或至少意义不足的“和稀泥式”命题。而我之所以认定这是一个假命题，则主要是基于如下几个方面的考虑：

　　从逻辑上看，“‘中国的’法理学”与“具有中国独特贡献的法理学”本就相互矛盾： 一方面，“‘中国的’法理学”这一术语表明，存在着分属于一种不同国别的、各自根本不同( 如果仅仅是枝节的不同则在“构建论”者看来当还不足以称为“X 国的法理学”) 的法理学。然而，若果真如此，则似乎没有理由、或至少没有充足的理由认定这些根本不同的“法理学”能够被恰切地统合到法理学这一术语之下。申言之，“X 国的法理学”这一术语实际上意味着对作为通用意义上的、或者说具有普适性意义上的“法理学”术语的解构，而一旦完成这一解构，或者说这种解构真的能够成立，则所谓“X国的法理学”又无疑将变为病语( 有语病或有逻辑矛盾的短语) 而无法成立。此时，“构建论”者唯一有力的回应似乎就只能是： 本来也不存在通用的法理学，之所以将各国的“法理学”统合在法理学这一术语下仅仅是因为交流的方便性。也许此种论辩本身可以成立； 但问题的关键是，另一方面，同样是此构建论中“具有中国独特贡献的法理学”这一术语却似乎又清楚地表明，存在着一种世界共通的“法理学”，否则何谈中国法理学对“法理学”的贡献、并且还是所谓“独特”的贡献？ 也许持有此种追问的论者会讲，我们这里讲的独特贡献是相对中国法制实践、而非法理学学科而言。在我看来，此种 可能的回应似乎忽略了如下两个方面： 首先，至少在此种语境中，“中国的法理学”这一术语本身的重心应当是在“中国的”( 与普适的、或别国的理论相对应) ，而非“学”( 即理论，与实践相对应) ，因而谈其贡献即便不说主要是对“学”的贡献，至少也应当包括对“学”的贡献； 其次，如果仅仅谈的是中国法理学对中国法制实践的贡献，还有必要强调“独特”或“自己的”吗？ 申言之，不仅仅“‘中国的’法理学”这一术语本身具有逻辑矛盾，并且“中国的法理学”与“具有中国独特贡献的法理学”间也存在一种互相拆台的逻辑龋龉。

　　“构建中国的法理学”这一追求似乎也没有注意到法理学作为科学的一支，本身其实没有国别、并且不应该有国别。按照王小波的说法，当年纳粹德国倒是有些五迷三道的“科学家”鼓吹什么“德国物理学”，而前苏联也颇有些生物学者大谈“苏联生物学”，这种行为的最终结果主要有三： 妨碍了相应科学的交流与发展； 带给相应科学家悲惨遭遇( 有些科学家因为反对这种说法被当局迫害，而支持这种说法的科学家则必须时刻提防自己的理论与敌国理论相通) {2}； 还为科学史平添了许多笑柄---这最后一种结果王小波没有讲，但应该不难想象。在某种程度上，追问什么是“中国的法理学”或者欲“构建中国的法理学”其实与当年德国、前苏联的部分学者的追求相当。我之所以加上“在某种程度上”，是因为我预见到相关论者很可能将对我的这种认识或担心作类似如下的回应： 自然科学不存在国别问题，但这并不意味着社会科学也不存在国别问题，因为社会科学因了传统、意识形态等因素的影响而具有明显的地方性。首先，我肯定也认为社会科学与自然科学不同，但毕竟社会科学首先也是一种科学( science) ，因而也必定具有与自然科学相同的一些属性，并且这些相同的属性应该是基本层面的，否则不足以使两者都被称为“科学”。而这一点其实也正符合我们既定的语言习惯。事实上，关于自然科学与社会科学的此种共通性其实也早已经为学界所证成，如J． 塞尔就通过分析得出这样的结论，尽管“在许多人的心目中，‘科学’意味着一种神秘( 但令人敬仰) 的一贯正确性”，但实际上与此相对的观点才更为可取，“我们在理智的学科中所极力追求的是知识与理解，不论在数学、文学批评、历史学、物理学或这些领域里，我们所得到的也只是知识和理解”{7}； 而历史学学者A． 丹图则通过证立历史学的“真实”与自然科学的“真实”并无本质的区别从另一个层面说明了社会科学与自然科学在本质上或者说基本面上是相通的{8}； 加达默尔等人的解释学理论更是清楚地揭示出，其实自然科学与社会科学一样，都不过是研究者前见所决定的产物而已，因而从根本上讲，两者并无什么不同，尽管前者看上去似乎更讲所谓实证{9}。另外，若单纯从语义的角度讲，诸如法学这样的社会学科也确实有资格被称为“科学”： 按照R． 威廉姆斯的说法， science 这个词语最初的核心意蕴是“通过学习可得的知识”，包含有理论方法和论证( method and demonstration) 两个层面； 到了现当代，则主要用来指称那些“具有客观的观察与外部研究对象”的学科，并且往往与事实、理性等术语相关联{10}。很显然，无论对science 作如上何种理解，似乎都有足够的理由把法理学纳入到“科学”的领地之内，因为它显然也像自然科学一样，既是“可以通过学习获得的知识”、“具有客观的观察和外部研究对象”，又是“可加以论证，可以承受理性批判的理论，或者可以更恰当地说是可以检验的理论； 而不仅仅诉诸我们主观直觉的理论”[5]。而如果承认法理学也是一种科学、或至少可以说法理学具有科学基本层面上的一些属性，那么，追问什么是“‘中国的’法理学”以及试图构建“具有中国主体性的法理学”就很可能变成类似于追问什么是“德国物理学”或“前苏联生物学”一样的又一危险游戏。

　　另外，按照哈耶克所曾反复强调的一种理论来看，在人类社会生活的领域，最为可取的秩序应当是一种自发秩序。尽管我并不赞成在现实政治生活、社会生活中推广哈耶克的这种理想( 因为它根本上不可能[6]) ，但就学问活动而言，我却主张应当通过自发、而非构建之路径形成某种秩序。我甚至认为，作为一种理想，自发秩序也许只有在学术这一经验活动中才可能见到，并且也只有学术活动才最应该形成自发秩序。从这个角度看，有理由相信，一种法理学格局从根本上讲，不应通过构建形成。

　　当然，必须立即予以明确的是，第一，以上分析不表明并且不试图表明法学、乃至社会科学相对自然科学而言不具有更强的地方性，它意欲说明的毋宁是作为一种可理性化的学科，法学或法理学首先 必定具有某种共通性，并且正是共通性、而非地方性决定了作为具体地方之学者产出的“法学”之所以是法学，因为如果没有共通性而只有地方性，那么，所谓“世界法哲学大会”将很可能由于与会学者提交完全没有共通性的东西而演变为一个大杂烩式的笑话，而所谓不同语种中表述“法学”、“法理学”

　　之术语间的互译也将会歧义丛生---而事实上，当然并非如此。第二，以上分析也不表明并且同样不试图表明“中国法理学”或“中国法学”作为一个单纯的术语不能成立，当它用来表征的是“作为中国学者研究成果的法理学”、而非某种法理学内在的具有中国特色或属性时是可以成立的，这就正如虽然不存在真正意义上的“‘德国的’物理学”或“‘前苏联的’生物学”，但是这并不妨碍我们分别用“德国物理学”或“前苏联生物学”这样的术语去指称作为相应国家学界相关成果或产出的总和。

　　此时，也许“构建论”者会说，其所谓“构建中国法理学”指的就是构建中国法理学学者自己产出之法理学，而其排斥的恰恰也正是那些学术二道贩子( 式的做法) 以及西方法学在中国的支配性影响。这样一来，经由“构建论”者提升了的苏力问题又潜了回来( 换言之，“构建论”者不知不觉地“堕落”了) ： 即，什么是中国法理学学者自己的或独特的理论贡献？ 在我看来，即便是这样的问题，其实也是不自信的表现，因为如果我们认真考虑如下这样一个问题就会发现，中国法理学学者做的从来都是有独特贡献的工作： 存在一种由中国人用中国话言说的、但却非中国化、也即没有中国学者独特性贡献的法理学吗？ 在这里，所谓“中国人”、“中国话”当然不是国籍或形式意义上的，而必须是文化意义上的，因此作为一个整体，前者指的是浸润于并由于当下中国语境而被濡化以及社会化、并且深受传统中国约束的群体，这就是说，一个刚刚归化入籍的中国人其实并不属于这里所谓的“中国人”； 而后者则是指符合经过历史演变而形成之中国语习惯、语法的语言，因此，并非所有用中国字拼凑成的语言都必定属于这里所谓的“中国话”。我相信，当一个( 群) 这样的中国人、用 这样的中国话去表述他/她( 们) 的法理学成果时，一定会不可避免地带有自己独特的贡献，即便他( 们) 真的满口都是哈特、康德或法兰西人权宣言、美利坚联邦宪法。而我之所以相信如此，是因为正如哲学解释学的研究所已然表明的，任何解释其实都是解释者自身前见与解释对象视域融合的结果，因此，任何解释都不可能完全重复解释对象； 也因此，任何解释都一定会因为解释者前见的加入而带上了解释者的、也许是不自觉的创造性[7]。很显然，无论是这里所谓的“中国人”、还是“中国话”都已经深深地具有中国式的前见( 包括问题意识、传统经验等) ，因此，只要是这样的中国人用这样的中国话[8]来表述其理论，怎么可能没有独创性？ 在这个意义上，本文赞成有关论者用“想象”一词来描述西方法学理论在中国的遭遇，“在对西方( 学术资源) 的了解中，想象是十分难免的。如果准确地说，那么，任何关于西方法律法学的认识都伴随着‘想象’。在这里，‘想象’被定义为认识主体自身建构的一个‘思想中的现实’”{11}。当然，该论者使用“想象”一词时更多地侧重于贬斥或遗憾的层面，而我则经由解释学的理路更多地看到的是“想象”的积极面---如果没有这种想象，那么当下中国对于西方学术资源的借鉴或吸收才真正可悲。行文至此，我们不妨借用加达默尔的一段关于历史学家的描说来总结此处的结论，“实际上，历史学家，甚至那些把历史看作‘批判科学’的历史学家也很少能同持续的传统( 例如他的民族传统)分立，因此他实际上自己就在为民族国家的成长和发展作着独献。他( 恒定) 是‘民族的’历史学家之一员； 他属于民族”{12}。尽管加达默尔这里说的是历史学家，但法( 理) 学者又何尝不如是？

　　因此，在我看来，其实根本没有必要追问“什么是中国法理学”，尤其没必要成天为此一问题所困扰而不能自拔[9]； 也根本没有必要去构建所谓主体性的中国法理学，因为作为一种科学意义上的法理学本就无所谓国别，尤其没有必要作一种刻意的整体性的追求，而作为独特性贡献意义上的中国法理学，则必定是恒存在的，只是可能“度”有所不同罢了[10]。当然，我得出这样的结论并不是为中国法学或中国法理学当前的幼稚或相对落后辩护，而只是说没必要纠缠于这些问题； 或者说，刻意地去构建所谓中国法理学也未必于事有补---重要的、并且唯一重要的是，所有中国法学人真诚地并且持续地学问。换言之，中国法理学及其主体性不是、也不需要被构建，并且不应该是构建出来的： 说它不是构建出来的，是因为这种主体性恒存在，因而不需要被构建； 说它不应该是构建出来的，则因为如果学术 研究格局也可以是构建出来的，那么，至少在我看来是不可欲的，因为它既可能导致某种主义或理论独裁学界、一统天下的局面卷土重来，而且也不符合思想的自由以及自发本性。

　　三、惑之认识论分析：凭空可以面对中国(问题)？

　　从语法角度讲，所谓“中国法理学之惑”这一命题其实可以包含两种解读： 其一是将“中国法理学”这一术语当作“惑”的所有者，这种解读也正是前文的进路； 其二则是将“中国法理学”当作一个它所指称的中国法理学研究之整体的代词，进而所谓其“惑”实际上指的就是当前中国法理学、或者说部分中国法理学学者所作的研究所呈现出来的问题。

　　这第二种解读，同样有必要从苏力问题谈起。前文曾经引用过苏力的一段话，“……在借鉴了这一切外来的知识之后，在经济发展的同时或之后，世界也许会发问，以理论、思想和学术表现出来的对于世界的解说，什么是你－ 中国－ 的贡献？ ……这种贡献并不是以我们的经验、体悟为目前主要是有西方学者提供的理论、模式提供一些脚注，充实或补充他们的理论框架，而是一种真正的无可替代的贡献”。从字里行间来看，这段话其实也可以看作是苏力对当时中国法理学问题的诊断； 当然如果这段话关于病情或药方的说明不是足够清晰的话，那么在另一篇文章中的如下论断将可以弥补这一“缺憾”，“中国法律人必须看到，如果中国法治有问题的话，那这些就都是中国的问题，就是中国法律人必须认真回答和解决的问题，包括，为什么中国民众不听法律人的‘谆谆教诲’。说实话，中国的法律人目前大多并没有这种真正的中国问题意识，他们发现的中国问题都是比照书本来的”{13}。这就是说，在苏力看来，至少他行文之时的中国法理学最大的问题就是没有问题优先、并且是中国问题优先，却总是在谈哈特、康德或德国、美国。也许由于胡适的那句著名口号“多谈一点问题、少谈一点主义”[11]的潜在影响，也许由于苏力、邓正来等学者的当下影响力，当然更根本的原因也许在于中国人的实用理性特点[12]，经由苏力、邓正来、刘星[13]当然还有很多其他论者的呼应，苏力等人对中国法理学病灶的此一诊断似乎已得到广泛的肯认和接受。

　　然而，这种诊断本身其实也需要被诊断。

　　首先，略为吊诡的是，这种诊断似乎都没有真切地正视全球化这一大背景。尽管作出此种诊断的很多学者往往也经常将其结论建基于“全球化”之上( 这甚至可以从相关论者论作的标题上清楚地看到) ，但在我看来至少就本文题域范围而言，他们似乎忽视了全球化这一大背景，因为在如果考虑到全球化已经事实上成为了我们思考全部问题的“不可须臾离”的大背景，则所谓面对中国、面对中国的具体问题就必须首先有一个全球化的视野，而所谓全球化视野至少就目前看其实也就是西方化视野，因为当下的全球化事实上为西方所主导，并且不难预见，西方世界在全球化初期给全球化作出的很多规定性必将长期伴随全球化历程。也因此，从法制实践的角度讲，如果我们不学着像西方那样看待中国问题，将很可能导致我们再一次地自闭、进而自毙。

　　当然，你也许会说，我们为什么一定要加入全球化浪潮？ 这主要是因为，第一，我们的经济、政治已经不可逆地加入、也许是被卷入到全球化浪潮中，因而作为经济、政治生活之附庸的法律根本无法不加入其中。在此种情况下，如果正视全球化这一大背景，并且正视目前的全球化事实上为西方所主导，那么，就必须要正视至少目前阶段而言，所谓“法治”或建设“法治社会”只能是对已经为西方所定义的“法治”之迎合、甚至亦步亦趋，否则人家根本就不跟你玩! 第二，从另一个方面讲，如果我们确实觉得当前的全球化为西方一家所主导不公平，那么，最佳的途径似乎也只能是先积极融入之然后再在内部利用其规则去改造之，而非自我隔离地站在全球化浪潮的外面作徒呼奈何、自怨自艾式地批判( 实际上是自说自话) 。第三，从文化( 法制及其观念、理论是一社会之文化的重要构成因素) 发展的角度讲，“在这个变化越来越快的现代世界，一种墨守传统、静止不变的生活样式将难以维持； 一种文化只有在自我批评和自我反思中汲取发展的动力，向别的文化开放并学习其长处，而不是与世隔绝，才能生存下去”，“即使看上去没有受到威胁的主流文化，也只有通过无条件地修正自我，通过勾勒出所选择的现状或通过对外在力量的整合，直到摆脱自身的传统，才能维持其生命力”?[14]---事实正是 这样，人类历史上曾经辉煌而现今湮没无闻的玛雅文明、米索布达米亚文明，甚至近代以来逐渐落后于西方的阿拉伯文明，其之所以如此结局，几乎都或多或少由于他们的“与世隔绝”特点； 而相对应地，当今世界的强势文化群落( 欧、美、日) 则无一不是集诸家文化之先进因素而成的“文化百衲衣”。

　　其次，从理论的本来面貌或者说内在逻辑来看，所谓“面对中国”或“面对中国的具体问题”意味着什么呢？ 记得冯象曾通过比较可被译作中文“问题”的几个英文单词向我们清楚地揭示出，真正地面对问题的方式只能是从理论上问题化所直觉到的问题，而非单纯地停留在直觉上面。冯象的分析是这样的：

　　“……这里，我先澄清几个概念，也是经常提醒研究生注意的。中文‘问题’一词有好几个义项，为准确理解，不妨用英语注释。所谓有学术意义的问题( question) ，不是指论文作者发现、描述或试图解决的那个实际问题( problem) ，例如我们讨论过的‘MT 商标案’中《商标法》‘注册保护’和‘终局决定’原则的适用条件和司法解释。具体的法律适用或解释只可作学术问题的引子或注脚； 学术问题往往是多问几个‘为什么’之后，得来的那个抽象的提纲挈领的问题( 如‘注册保护’‘终局决定’背后，行政权力运作模式与法治原则的矛盾，如何消解，意味什么等等) 。一般而言，学术问题总是指向一个或数个学术传统的，或挑战批判或修正补充； 挑战成功，足以颠覆一传统命题，仍然是对该传统的一种回应( 并有可能开创一新的传统) 。但是，仅仅找到有意义的问题还不够； 问题的提出和论证，必须建立在正确的步骤或分解开来逐次讨论的一个个具体问题( issues) 之上。故正确的提问( question) 首先来自对具体问题( issues) 的把握。这就需要透过社会生活和法律业务中纷繁的实际问题( problems) 的表象，看到学术传统的脉络、矛盾和突破口。在找到有学术意义的问题之后，仔细分析，斟酌步骤，将问题( question) 限定在可以有效论证的范围之内。

　　这也就是为什么，论文的序言或第一章，通常总是对已有学术成果的回顾或评述。这样做，不仅为表明作者对相关文献的掌握，更重要的，是通过总结学术传统向读者揭示本文讨论的问题，相对该学术传统处于什么位置，即学术意义何在。这后一点，正是我们许多同学的论文所欠缺的”{14}。

　　这其实也正应了海德格尔的那个论断，“所谓遇上这个问题，并不仅仅意味着这问题作为问句被说出来让人听见和读到，而且是说，对此问题提问，亦即： 使问题得以成立，使问题得以提出，迫使自己进入这一发问状态中”{3}。所谓进入某种问题状态，其实也就是冯象说的按照某种理论之理路将一个issue、problem 予以问题化( 也许可以造一个英文词questionablize 对译) 。因此，对法理学来说，或者具体点对于中国法理学学者来讲，根本重要的不是像一个实践者那样“解决”直觉到的种种实践问题，而是如何从理论的角度将直觉到的问题问题化？ 在我看来，一个中国学者如果根据传统国学来问题化他( 或她) 所面对的具体法律问题，得出的结论倒肯定相当“独特”但却无疑将与当下的全球化相悖因而变得不可取。因此，尽管我也期望中国法理学学者尽快为世界法理学作出自己独特的贡献，但考虑到全球化大背景，考虑到传统国学与当前已经为西学所主导的所谓全球化法理学差别巨大，更为实际的做法也许就只能是： 先学着、哪怕是邯郸学步式地学着以西学理路或主要以西学理路来问题化中国问题，并以同样的思路处理之。我相信，所谓原创的中国法理学之生成，除此之外，别无他途； 更重要的也许是，我并相信，只要中国法理学界持续如此，也必定会生成[15]所谓原创的中国法理学。

　　在这里，也许有必要预先地回应如下一种论调： 有论者曾把问题化中国问题的问题提升到话语权争夺上，所谓“那些解释、认识甚或描述人类社会秩序及其制度的某种社会科学‘知识系统’，在一定的条件下会演化出极其强大的‘正当性赋予’力量，尽管这种‘正当性’在很大的程度上是一种话语权争夺的结果。当然，‘知识系统’据以获得‘正当性赋予’力量的前提条件之一乃是这种‘知识系统’本身所具有的批判力量的彻底丢失”{15}。必须承认，本文的上述结论确实可能导致中国法理学界话语权的短期丧失，并且也确实会遮蔽部分中国问题的某些面向，但第一： 诚如前文一再申明的，你不先掌握人家的话语，人家甚至都不跟你对话，若真出现此种局面，如何奢谈话语权或话语权的争取？ 第二，存在一种依凭可以让我们揭示出中国法治问题的所有面向吗？ 并且，即便我们不考虑全球化这一大背景，也不考虑当前所谓的“法治”本就源自西土因而相应问题意识、范畴也必定源自西土，我们也必须要问： 西学路径就一定不比所谓原创性中国法理学更能全面、透彻地揭示中国法治问题？ 这一疑问的答案很可能是，至少就目前言，西学理路本就是最好的问题化中国问题的理论依凭。而若果真如此，则为什么要排斥它？

　　因此，我赞成中国法理学学者面对中国、面对中国问题，但我认为更关键的问题在于如何面对中国、面对中国问题？ 或者说，依凭什么才能面对中国、面对中国问题？ 前文分析表明，我并不认为在此过程中，因了构建中国法理学之主体性之需要、或因为追求所谓独特贡献就一定应该排斥全球化视野以及西学理路； 毋宁说，我认为除非我们有能力凭空问题化我们所直觉到的问题，否则，对于当下中国的法理学学者而言，根本就应该带着全球化视野以及西学理路去面对中国、面对中国问题。这也就是说，对于中国法理学而言，目前要走的恰恰不是当年胡适所讲的“多谈些问题，少谈些主义”，而应当首先是多谈点主义，并且力争先把主义谈清楚，然后再谈问题，否则，中国法理学就真可能会出现像批评“对策法学”的论者所担心的那样陷入到具体问题的丛林之中，并满足于土拨鼠式地零敲碎打； 或者就干脆堕入政治运作之中而不可自拔。

　　四、结论：别着急“问题”，先谈好“主义”

　　我之所以认定中国法理学首要的在于把主义、并且是西学主义谈好，除了因为前文已经述及的原因---即( 1) 全球化大背景强迫我们至少当下必须迎合西方； ( 2) 就当下而言，西学的诸种主义确实可以帮助我们很好地问题化中国问题，并且很有可能是当下最佳的问题化理论依凭---外，还基于如下几个相互关联之方面的考虑：

　　一方面，一种主义，不管它源自西方还是来自中国，往往也就意味着一种独特的方法论体系，而如果说笼统地讲“法理学”不应该区分国别可能“构建论”者无法接受的话，那么，讲某种主义的法理学之中的方法论不应区分国别就当是即便“构建论”者也可能会接受的说法。如果这个推测能够成立，那么，再考虑到如下一个方面的因素，则有什么理由不先谈好主义？ 进而言之，有什么理由仅仅因为某种主义源自西土就自卑地拒斥？

　　与此同时，另一方面，恰恰中国学术可能由于全社会的实用理性品格而缺乏可以依凭的各种主义。记得梁漱溟在纵论中西文化时曾感慨，“我们虽然也会打铁，炼钢，做火药，做木活，做石活，建筑房屋、桥梁，以及种种的制作工程，但是我们的制作工程都专靠那工匠心心传授的‘手艺’。西方却一切要根据科学---用一种方法把许多零碎的经验，不全的知识，经营成学问，往前探讨，与‘手艺’全然分开，而应付一切，解决一切的都凭科学，不在‘手艺’”，这种特点表现在学问上，则“直接说中国全然没有学问这样东西亦无不可，因为唯有有方法的乃可为学”{16}。在我看来，梁漱溟虽然没有绝对地指出，但实际上他已经清楚地意识到所谓中国学问、或至少传统中国的学问都是不讲方法的。无独有偶，钱穆也观察到了同样的现象，“中国人做学问，只重实际工作，很少写通论概论”，其实，“问题不能不有，答案不一定能有。诸位且莫要‘急功近利’，有了一个疑问便立刻要一个答案，这是一种功利主义，急着要成果。今且不要着急，问题不难立刻就解决。倘使拿不到结果，那些问题就不发生，如此一来，则成为‘浅见薄识’，便是不会疑，更不会深一层疑，就没有大见解。见识必求深厚，深厚始成重要，要在自己能问”{17}。从钱穆的这个论断中可以看出，为什么中国人作学问只重实际工作并且容易急功近利，因为它根本上缺乏可以深入“疑”、因而可以不必急功近利的方法论---这一判断也许尤其适用于传统中国的“法学”。因此，如果承认要在问题前面得出“大见解”，就必得仰赖某种主义，那么对于本就缺乏主义传统的当下中国法理学而言，也许首要的就是学习、借鉴他人的主义，而非埋头闭门造车。

　　再一方面，其实严格来讲，如果存在一种共通的法理学( 我认为存在) ，那么，紧紧围绕所谓中国、所谓中国问题展开法理学学问也未必真的能够造就所谓有独特贡献的中国法理学，毋宁说只有围绕那些原生于或首先出现在中国但实际上是“世界的”问题展开法理学理论，才可能达致此种目的。这 就正如源自英国和意大利的相关实践的专利权问题，由于其本质上是一个世界的问题，因而英、意两国学者对它的研究才构成了对世界法学的独特贡献； 相对应地，如果英国或意大利或其它什么国家的学者研究的真的是一个纯粹的地方性因而无法普适性的问题，那么，肯定很难将相关研究视为对世界法理学的贡献。在这个意义上讲，如果非得追求所谓中国法理学对世界法理学的独特贡献，那么，也许仍然要先回到、并掌握各种主义，方有可能发见有助于实现前一目的的、原生于中国但实际上是“世界的”问题[16]。

　　最后，我将引用钱穆先生的一段话并以之结束本文，在学问的过程中，“要找材料，取之无尽，可是做任何一种学问该知有一条路，……自己有路向，这始可叫‘创造’”{17}。我相信，如果将这个论断中所谓的“路向”替换为“主义”( 从上下文语境看，钱穆的“路径”其实也正是本文这里所谓的“主义”) ，则无疑它可以非常适切地担当本文结语这一角色。




【作者简介】
周赟，单位为厦门大学法学院。


【注释】

[1] 类似的文章有很多，如苏力： 《面对中国的法理学》，载《法制与社会发展》2004 年第3 期； 邓正来： 《中国法学向何处去》，载《政法论坛》2005 年第1 － 4 期；刘星：《西方法学理论的“中国表达”---从1980 年代以后的“西方评介”看》，载《政法论坛》2005 年第1期；陈金钊等：《忧伤的中国与自卑的法学》(笔谈) ，载《河南政法干部管理学院学报》2007年第6 期；等。
[2] 后文的分析将表明，这三种观点看似各不相同，但它们之所以产生其实却根本上都基于同样的原因，即没有注意到理论之于问题的先决意义： 前者没看到这一点，因此，片面强调只要谈问题、解决问题就好，却忘了如果没有理论作为依凭，甚至根本无法发现问题，遑论面对、解决？ 中者没看到这一点，因此，注定只能浅薄地为谈问题而谈问题，并因此很给人“对策法学”之感；后者同样没有看到只有理论的深入才能片面地深刻，因而被我讥为“和稀泥”也就不奇怪。
[3] 此处因“科学”一词可能引发的问题( 譬如说，法学是否一种“科学”) ，将在下文作更为详尽的讨论。
[4] 这里主要指的是邓正来先生的几篇论文：《批判与回应： 寻求中国法学的主体性》，载《浙江社会科学》2006 年第1 期； 《全球化时代与中国法学---“主体性中国”的构建理路》，载《学习与探索》2007 年第2期； 《直面全球化的主体性中国---谈‘中国法学的主体性建构’》，载《中国法学》2007 年第2 期； 《开放的“全球化观”与“主体性”中国的建构》，载《河北法学》2008 年第6 期； 等。
[5] 这后一句话也正是波普尔关于“科学理论”或“客观理论”的定义，详可见【英】波普尔： 《波普尔思想自述》，赵月瑟译，上海译文出版社1988 年版，第192 － 193 页。
[6] 更为详尽的分析可参见周赟：《自生自发秩序理论的价值与限度》，载《河北法学》2007 年第2 期。
[7] 这几乎是哲学解释学中的一个常识性结论，详可见［德］加达默尔：《解释学问题的普遍性》、《论解释学反思的范围和作用》、《论自我理解问题》等文，载［德］加达默尔： 《哲学解释学》，夏镇平等译，上海译文出版社1994 年版。
[8] 加达默尔等人曾专门讨论语言与思想的关系。就加达默尔言，他的结论是，语言不仅仅规范字思想的表达( 理论表达) ，而且从根本上规范着思想的样态，所谓“我们所有的思维和认识总是由于我们对世界的语言解释而早已带有偏见”；他甚至认定，“语言是我们在世存在的基本活动模式，也是包罗万象的世界构造形式”，“人们所说的话语构成了一个我们生活于其中的共同世界”( 详可参见［德］加达默尔：《语言在多大程度上规范思想》，载严平编译： 《加达默尔文集》，上海远东出版社1993 年版； ［德］加达默尔： 《人和语言》以及《解释学问题的普遍性》，均载［德］加达默尔： 《哲学解释学》，夏镇平等译，上海译文出版社1994 年版) 。当然，这其实并非加达默尔的原创性观点，因为相关思想我们完全可以从更早的洪堡“人在本质上就是语言的生物”以及海德格尔“语言乃存在之家”等名论断( 当然，洪堡的进路与海德格尔、加达默尔有所不同) 中看到。并且，在很大程度上也正因为语言会规范思想及其表达，才存在所谓的“话语权”问题---有关这一点，下文还将涉及。
[9] 这并不是说我完全否认苏力当年提出这个问题的价值，因为它至少警示中国法学人要注意原创性、并且要有意识地追求原创性； 并且，伴随着这一追问，苏力第一次在国内法学界系统而响亮地提出了法学研究应当“面对中国”。
[10] 必须明确的是，一种学术的独特贡献到底有多大其实本就不应该是学问者所关心的，因为一方面，在我看来，学问者应当关心的是如何就着他( 或她) 所观察到的问题、按照理论逻辑展开理论的构建即可； 另一方面，所谓贡献、尤其是所谓独特贡献是一个评价问题，而学问者当然无法、也不应该对自我作此种评价。当然，这不是说我反对学术界有所贡献，而仅仅是说学问者不应该以之为追求。
[11] 参见胡适： 《多谈些问题，少谈点主义》，载1919 年7 月20 日《每周评论》第三十一号，该文今以《问题与主义》为名收入《胡适文存》第一集第2 卷，黄山书社1996 年版。
此处既已提及胡适，因而似有必要明确如下一点： 从原创性的角度讲，苏力问题其实在胡适那里就已经提出，只是他们所经由的路径略有不同而已。
[12] 李泽厚反复强调，肇始于血缘宗法结构的中国文化有一种深厚的“实用理性”品格，“所谓‘实用理性’就是它关注于现实社会生活，不作抽象的思辨，也不让非理性的情欲横行，事事强调‘实用’、‘实际’和‘实行’，满足于解决问题的经验论的思维水平，主张以理节情的行为模式”； “‘实用理性’不以自身为自足的最高鹄的，相反，它清晰地表明自己作为人类生存的工具性能： 在实用中证实理性对于人类生存确乎是有用的和有益的”。分别参见李泽厚： 《漫说〈西体中用〉》，载《孔子研究》1987年第1期； 李泽厚： 《历史本体论·已卯五说》，三联书店2003 年版，第44 页。
[13]后两位论者的典型的相关文献是邓正来：《中国法学向何处去》，载《政法论坛》2005年第1 － 4期；刘星：《西方法学理论的‘中国表达’---从1980 年代以后的‘西方评介’看》，载《政法论坛》2005 年第1 期。
[14] 哈贝马斯语，前者转引自章国锋： 《关于一个公正世界的“乌托邦”构想---解读哈贝玛斯〈交往行为理论〉》，山东人民出版社2001 年版，第173 页； 后者见［德］哈贝玛斯： 《民主法治国家的承认斗争》，载汪晖、陈燕谷主编： 《文化与公共性》，三联书店2005 年版。
[15] 在这里，“生成”一词指称的系哈耶克所谓之一“生长”过程的结局，而所谓“生长”，用哈耶克的话讲，即，“出现在一个自我维持的结构中的过程”，是一个类似于“生物进化的过程”。参见［英］哈耶克： 《致命的自负》，冯克利等译，中国社会科学出版社2000 年版，第164 － 165 页。
[16] 在这里，我们发现了一个有意思的悖谬： 当论者追问中国法理学的独特贡献时，其实就意味着他( 或她) 必得忽视那些纯粹地方性的、但实际上却对地方性主体影响重大的实践问题； 而关注地方性问题并且为地方性主体服务却又恰恰是这些论者的出发点。




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