论罪刑法定原则的实施

内容摘要

罪刑法定原则是我国刑法的一项基本原则。罪刑法定原则的实施是依法治国的重要组成部分，是实施刑事法制的必经之路。罪刑法定原则的实施是一个系统工程，分为立法，司法和行刑三道工序，罪行法定原则通过刑事立法法典化，通过刑事司法把实体规定贯彻落实到具体案件，通过刑法罚执行得以最终实现。三结构是相辅相承，紧密相关的有机整体，三者缺一，则无以完成罪刑法定原则要完成的任务和须达到目的。在罪刑法定原则实施的系统工程中，刑事立法是前提和基础，刑事司法是中心和关键，刑罚执行是延伸和终结。三结构的这种连续的序列就是三结构的动态体现，罪刑法定原则的高层次的法意只有通过三结构的连续性和动态性的运作才得以实现。


罪刑法定原则作为我国刑法的一项基本原则，随着1997年3月14日《中华人民共和国刑法》的通过而法典化。它的价值、意义已被学术界和实务界所充分肯定。然而，罪刑法定原则的法典化并不等于其现实化，其高层次的法意不是仅靠法典化就能够实现的。罪刑法定原则的实施是一个系统工程，分为立法、司法和行刑三道工序。罪刑法定原则指导和制约着刑事立法、刑事司法和刑罚执行，反过来刑事立法、刑事司法和刑罚执行也制约和促进着罪刑法定原则的实施，彼此间是相互制约的。本文就从二者的辩证关系入手来阐述罪刑法定原则的实施。

一、刑事立法是罪刑法定原则实施的前提和基础

罪刑法定原则是近现代刑事立法的基本原则，我国1997年刑法基本实现了罪刑法定原则所要求的罪的法定化、刑事责任的法定化和刑罚的法定化。这在刑法典中有系统的体现：明确规定了犯罪概念、犯罪构成的共同要件、各种具体犯罪的构成要件，即“法无明文规定不为罪”；明确规定了刑罚的种类、量刑的原则和各种具体犯罪的法定刑，对于各种犯罪如何处罚应以刑法的规定为依据，即“法无明文规定不处罚”。同时，还取消了类推制度，重申了在溯及力上采用从旧兼从轻的原则；在分则中罪名的规定也相当详备，增到413个罪名（“高法”解释）；在具体犯罪的罪状和处罚上，叙明罪状的大量运用和法定刑不同档次的设计，为司法实践增强了可操作性。这些都为罪刑法定原则的实施提供了细致的法律标准。因为刑事立法是刑事法制建设的基础。没有刑事立法，刑事司法就缺乏依据和准绳。所谓有法必依、执法必严、违法必究也就无从谈起。但是，法典的稳定性决定了其不可避免的滞后性，社会的迅速发展使法典的漏洞逐步显现出来。经过实践，一些缺陷由隐至显，罪刑法定原则受到了司法实践的严重挑战，法典的某些方面亟需完善。主要表现在以下几个方面：

第一，对法无明文规定的严重危害社会的行为如何处理？例如，现行刑法典删除了1979年刑法中的套汇罪，而刑法典生效后，套汇行为又突现出来。套汇是一种有预谋的投机行为，有可能扰乱汇率，破坏外汇市场，这在前几年金融危机几乎席卷全球，冲击中国的危急时刻，如果严格按照罪刑法定原则对之放任不管，显然是十分危险的。但倘若司法实践中为防范金融风险，在立法机关没将之规定为犯罪之前视套汇为犯罪，科以刑罚，岂又不明明白白地破坏了罪刑法定原则？对诸如此类的法无明文规定的严重危害社会的行为，最好的解决办法是立法机关根据宪法，结合我国同犯罪作斗争的具体经验及实际情况，迅速而审慎地制定单行刑法，为罪刑法定原则提供较为齐备的法律依据。但在单行刑法生效前的空隙阶段，不宜将法无明文规定的严重危害社会的行为定罪处刑，否则会滑向罪行擅断的深渊。但是，可以采取其他有针对性的措施予以临时补救，让其不致造成更大的社会危害，如对大量套汇的企业可处以暂停或撤销对外经营贸易许可、暂扣或吊销营业执照或罚款等行政处罚措施，

第二，对刑法条文间相互矛盾的规定如何对待？一部好的刑法典应当结构形式上是完整的，在条文内容上是协调的，是形式和内容和诣统一的有机整体。然而法典的制定受立法技术、立法经验等多方因素制约，任何一部法典都难以精当周全、完美无暇。我国1997年刑法同样存在着相互矛盾的规定。例如第29条第1款规定教唆不满18周岁的人犯罪，应当从重处罚；第17条第3款规定已满14周岁不满18周岁的人犯罪，应当从轻或者减轻处罚。刑法典没有规定教唆犯非满18周岁不可，因此，教唆犯可以是未成年人。如此一来，对一个未成年人教唆犯，在法定量刑情节上，依第17条第3款他（她）是未成年人犯罪，应当从轻或者减轻处罚，依第29条第1款他（她）是教唆犯，又应从重处罚。那么，是从严还是从宽？到底谁是“准绳”？一个犯罪人可能同时具有从宽情节与从严情节，这在一人犯数罪，从宽、从严情节单属不同罪种的情况下，量刑时容易处理。若一人犯一罪且兼有从宽或从严情节时就不那么简单了。在这种情况下，不能采取简单的折抵办法，而应考虑不同情节的地位与作用，分别适用量刑情节。实践中有这种具体做法，先撇开量刑情节考虑应当判处的刑种与刑度，再考虑从严情节，量出刑度，然后考虑从宽情节决定刑种与刑度。可是这种量刑方法于法无据。因此，刑法少数条文间相互矛盾的规定是一种客观存在，只坐在书斋里加以指责和挑剔于事无补。为了应急时之需，理论部门和实务部门应当尽快加以研究，提出矛盾的解决办法，在时机和条件成熟时，主要应当由立法部门尽快加以修改和完善，为罪刑法定原则的实施提供一致的法律标准。

第三，对刑法规范中的模糊用语如何理解？刑事立法是从千姿百态的犯罪事实中抽象出适用所有刑事案件的法律原则，因此具有高度的概括性。刑事立法又必须是明确的，这是罪刑法定原则的基本要求。我国1997年刑法，条文增加到452条，在立法指导思想上摒弃了“宁粗勿细”的原则，基本贯彻了明确性原则，使刑法可操作性增强，这是一个历史性的进步。然而明确与不明确是相对的，这与事实本身的复杂性相关，也与我国目前所处的背景相关。例如，我国刑法中使用频率极高的“情节严重”一词，其内涵和外延都是极其含糊，它既可以是区分重罪与轻罪的界限，也可以是区分罪与非罪的界限，至于其含义是什么，完全在于司法工作人员的理解，而一般公民则无从了解。再如刑法第20条第3款“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸，绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪”规定中的“行凶”一词如何理解？十分模糊。又如，刑法第13条规定：“情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”，“显著”、“不大”是程度副词，本身非精确用语；情节是否“显著轻微”、是否“危害不大”都是模棱两可的。根据罪刑法定原则，刑法规范要有一定的明确性，但又不能将明确性绝对化。适应社会生活，创设一些概括性的规定，采取空白罪状等立法技术，以强化刑法的适时性和超前性，不应认为是违反罪刑法定原则。模糊学的创立，为此提供了科学的注释。模糊学认为，客观世界存在两种事物：一种是清晰的，一种是模糊的。前者可以精确地归入哪一类，后者则不能。不能的原因不是人们认识能力所限，而是事物本身的性质、特征、状态所决定的。所以，在刑法规范的设置上，对于人力所能及的“清晰”的一类应叙述清楚，分则中应采用叙明罪状，不厌其详地描述其构成特征；对于人力所不能及的“模糊”一类则不必老是抓住“不明确”的辫子不放。目前所要做的是由司法机关把刑法中本属“清晰”类却表达模糊的用语进行恰当的司法解释，使其具有可操作性，也为刑法条文局部的立改废积累经验，为罪刑法定原则的实施提供确切的法律依据。

罪刑法定原则的实施，首先得有法可依，所以完备的刑事立法是罪刑法定原则实施的前提和基础。而刑法的完备是相对的，在此时是完备的，在形势发展变化后则会表现为不完备，不可能有一劳永逸的刑法典。因此，根据罪刑法定原则的要求，应该不断地对刑法进行修改补充，使之适应需要，使贯彻罪刑法定原则时有法可依。相对完备的良好的刑事立法是罪刑法定原则实施的前提和基础，是系统工程的第一道工序，它直接制约和促进着罪刑法定原则的实施。

二、刑事司法是罪刑法定原则实施的中心和关键

这里所说刑事司法是指司法机关在刑事诉讼过程中的司法活动，不包括刑罚执行。罪刑法定原则不仅要求在刑事立法上将罪刑关系法定化，而且要求在刑事司法中严格依法办事，保障合法权益。如果说刑事立法使罪刑法定原则法典化的话，那么，刑事司法才使罪行法定原则现实化。但是刑事司法并非天然地能够实现罪刑法定原则。刑事司法是适用法律独立的实践活动，具有其内在规律性。既可能使罪刑法定化的制度层面的“死法”转化为“活法”，实现刑法的人权保障与社会保护的双重机能；又可能破坏罪行法定原则，使刑法成一纸空文。可见，刑事司法是制约和促进罪刑法定原则实施的关键。自光绪三十四年（1908年）《大清新刑律》率先规定罪刑法定原则以来，罪刑法定原则引入中国近一个世纪了，然而它在中国近乎只是成为一句法律标语，实际效果并不理想，司法操作并没有按照罪刑法定原则运转。1979年刑法明文规定了类推制度，表明还没有牢固树立罪刑法定的观念。结合我国历史和实践以及国际经验，笔者认为以下几个方面是在我国司法运作中制约和促进罪刑法定原则实施的主要因素：

（一）正确定罪量刑。西方的法治经历了一个由绝对罪刑法定主义到相对罪刑法定主义的转变过程。在绝对罪刑法定时期，法官无能动性，无自由裁量权，司法运作则没有生机，根本不能实现罪刑法定主义的精神。所以，绝对罪刑法定主义很快被相对罪刑法定主义取代，允许法官享有一定的自由裁量权。古人云“徒法不足以自行”，法需要人的贯彻执行。可是，人与法、法院与法典对罪刑法定原则的贯彻执行而言，谁是第一性的、起决定作用的？是人的作用更重要，还是法的作用更重要？应该说，法律的局限性是客观存在的，这是由人的理性能力的有限性所决定的，因而必须承认司法活动中人的因素具有积极的作用，法官的能动性、法官的自由裁量权是司法的必要前提。那么，法官在审案中发挥多大的能动性才算恰当？才算是在遵循罪刑法定原则的前提下贯彻罪刑法定原则呢？答案是在我国刑法所限定的罪刑内、所限定的自由裁量权幅度内。对于刑法明文规定的犯罪，必须以事实为根据，以刑法为准绳，严格区分罪与非罪、此罪与彼罪、一罪与数罪，并选择合理的法律后果。因此，法官能动性的适当发挥，裁量权的正确行使是司法运作中贯彻罪刑法定原则的中心环节。刑事司法运作的优劣，将直接决定能否实现罪刑法定原则。



（二）司法独立与公正。如果说法官自由裁量权的正确行使是贯彻罪刑法定原则的中心环节，那么司法独立与公正则是贯彻罪刑法定原则，实现法治目标的先决条件和保证。西方法治社会自罪刑法定主义确立以来的近两个半世纪的历史证明了这一点。在我国司法独立乃是我国1982年宪法第126条、第131条所明文规定的，人民法院、人民检察院依照法律规定独立行使审判权、检察权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。然而，这种规定的实效很不如人意，一来司法机关很难独立行使职权，二来司法中不公正现象突出。我国宪法虽然规定了司法独立，但只规定司法独立于行政，没有规定司法独立于立法。宪法对行政机关和司法机关“职权”的规定中，是把立法上、司法上、行政上的权限杂糅在一起的。三机关各自都在行使立法权、司法权、行政权，司法专有化功能薄弱。我们强调司法独立与公正无疑是正确的，是贯彻罪刑法定原则的先决条件，是实现法治目标的保证。问题是怎么独立？我国没有三权分立的理论，根据宪法规定，有很大一部分司法权在人民代表大会那儿，人民代表大会是权力机关，其权力高于行政权和司法权，彼此间的权限没有像西方法治社会那般条归条、路归路的清晰，长期的历史积淀和客观现实使得司法功能与司法体制间、司法能力与司法法制间、司法公正与司法效率间都存在着诸多矛盾，所以司法改革非一朝一夕能完成。若司法不能独立，罪刑法定恐怕又只能是法律标语了，只能流于条文上的美丽设计而难以将其贯彻，取得实效。因而，目前在我国仅靠刑事法本身不能从根本上实现罪刑法定的目的，它有赖于司法的独立与公正。

（三）正当的刑事法程序。司法独立与公正集中体现于法的正当程序中。由于刑法关系到公民的生命、自由和财产，因此我国刑事诉讼法规定被告享有辩护权利，审判公开进行，规定两审终审制，审判监督制，规定死刑复核制等。在办理刑事案件中，我国宪法和法律规定了公安机关（含国家安全机关）、人民检察院、人民法院三机关分工负责，相互配合，相互制约的原则，在规定、约束司法机关活动的同时，也赋予个人在诉讼中的权力和义务，是保护人权的一道屏障，是罪刑法定原则得以真正贯彻的保证。马克思曾生动形象地指出程序法与实体法之间的关系，“审判程序和法二者之间的联系如此密切，就像植物的外形和植物的联系，动物的外形和血肉的联系一样。审判程序和法律应该具有同样的精神，因为审判程序只是法律的生命形式，因而也是法律的内部生命的表现”。可见，程序法的意义并不比实体法轻。当然，还有其它诸多因素如司法解释，司法队伍的建设等也都是制约罪刑法定原则实施的因素。

概言之，刑事司法是罪刑法定原则实施系统工程中的中心和关键，是承前启后的第二道工序，是罪刑法定原则立法化的实践，是表态立法的动态显现。罪刑法定的立法能否有效地付诸实施，受刑事司法颇大程度的左右。因为即使有完善的罪刑法定的立法。在司法实践中也可能由于对法的正当程序的漠视、法官自由裁量权的任意、司法的不独立、司法解释权的滥用等原因导致罪刑法定立法的真实法意得不到如实地体现出来。因此，罪刑法定原则的立法化出台之后能否有好的反馈，取得应有的社会效益，是受到司法实践的制约和促进的。

三、刑罚的执行是罪刑法定原则实施的延伸与终结

这里所说刑罚的执行是指刑罚执行开始到执法完毕，包括缓刑、减刑、假释、赦免的执行。刑罚执行的过程是罪刑法原则在行刑中的延伸，刑罚执行完毕是罪刑法定原则实施终结，罪刑法定原则的实现最终是通过刑罚的执行这最后一道工序体现的。相对于第二道工序而言，刑罚的执行是实行法院终审判决的必要过程，是体现行刑事政策和行刑目的要求的终结点，是决定行刑效应的保证性措施。刑罚的执行是罪刑法定原则实施系统工程的最后一道工序。三道工序全部完成，罪刑法定原则才得以完整实现。因此，一个刑事案件，从概括性立法规定到具体的司法操作，再到刑罚的执行这一完整系统工程，行刑阶段是一重要的工程阶段，它在刑法、刑罚和实践领域占有极其重要的现实意义。刑罚执行，是指法律规定的刑罚执行机关，依法将发生法律效力的刑事裁判所确定的刑罚内容付诸实施。执行的主体是法律规定的刑罚执行机关，人民法院、公安机关、司法行政机关（监狱）都是特定刑罚的执行机关。人民法院是死刑、没收财产、罚金的执行机关，公安机关是管制、拘役、剥夺政治权利的执行机关，监狱是死刑缓刑二年执行、无期徒刑、有期徒刑的执行机关。此外的机关、团体都不是刑罚执行机关。执行的依据是发生法律效力的刑事裁判。根据刑事诉讼法第208条的规定，判决和裁定发生法律效力后执行，执行的内容是将生效的刑事判决与裁定所确定的刑罚种类及其期限、数量具体付诸实施、实现，真正使刑罚成为犯罪人不可避免的结果，从而实现刑罚的一般预防与个别预防的目的，让罪刑法定原则以真正实现。因此，刑罚的执行是人民法院刑事判决与裁定准确实施的保证，是惩罚和教育改造罪犯的实践过程，也是预防犯罪的重要措施，是罪刑法定原则的进一步延伸，是刑法定原则实施的终结结构。

根据刑法规定的刑种内容，以及监狱法规定的刑罚执行原则，要以竞前功，真正实现罪刑法定的法意，刑罚执行得遵循以下原则：

第一，合法性原则。刑罚执行机关必须是合法的刑罚执行机关，执行的依据必须是人民法院发生法律效力的刑事判决与裁定，执行的内容必须严格依据刑事判决裁定中的刑种、刑期、数量，执行的程序必须符合刑事诉讼法的规定。

第二，惩罚与改造相结合、教育与劳动相结合的原则。惩罚是改造的前提，改造是惩罚的目的，劳动是教育的手段，教育是劳动的目的。我国监狱法规定，监狱应根据罪犯的需要，组织罪犯从事生产劳动，对罪犯进行思想教育，文化教育与技术教育，还规定，罪犯必须严格遵守法律、法规和监狱纪律，服从管理，接受教育，参加劳动。

第三，人道主义、人权主义原则。进入近现代社会以后，人权日渐被重视，刑罚的人道主义成为一项行刑的原则。即在刑罚执行过程中，必须尊重犯罪人的人格。禁止使用残酷的、不人道的刑罚执行手段，实行文明监管。我国刑法将殴打，体罚虐待被监管人的行为规定为独立的犯罪。监狱法规定犯罪人的人格不受侮辱，其人身安全、合法财产和辩护、申诉、控告、检举以及其他未被依法剥夺或者限制的权利不受侵犯。

第四，刑罚效率原则。能短期取得改造效益者，不使用长期刑、刑法规定的减刑、假释、缓刑制度是效率性原则的重要体现。违反刑罚效率原则，不仅是刑罚适用上的浪费，更是对人道、人权的违反或破坏。必须注意的是，刑罚效率原则是在公正基础上而言的，应是公正优先，兼顾效率，不能盲目引进经济领域中的效率优先，兼顾公正的原则，否则，会对法治原则造成严重破坏。

第五，刑罚个别化原则。刑罚执行的个别化，是指根据不同情况，给予不同的待遇，采取不同的教育改造方法。在行刑教育中，必须贯彻因人施刑，分别对待的原则，不能搞一刀切。但这个分别对待，因人施刑，并不是违反公平、正义、破坏法治原则的特殊化或特权化。我国监狱法规定，对未成年犯和女犯的改造，应当照顾其生理心理特点，监狱应当根据犯罪人的犯罪类型、刑罚种类、刑期、改造表现等情况，对罪犯实行分别关押，采取不同方式管理。

罪刑法定原则的实施是依法治国的重要组成部分，是实现刑事法治的必经之路。罪刑法定原则通过刑事立法法典化，通过刑事司法把实体规定贯彻落实到具体案件，通过刑罚执行得以最终实现。三结构是相辅相承，紧密相关的有机整体，三者缺一，则无以完成罪刑法定原则要完成的任务和须达的目的。在罪刑法定原则实施的系统工程中，刑事立法是前提和基础，刑事司法是中心和关键。刑罚执行是延伸和终结。三结构这种连续的序列就是三结构的动态性的体现，罪刑法定原则的高层次的法意只有通过三结构的连续性和动态性运作才得以实现。






参考文献资料目录

1、高铭暄编：《刑法学原理》（第一卷），中国人民大学出版社1993年版；

2、张明楷《刑法法》（上），法律出版社1998年版；

3、张文显著《二十世纪西方法哲学研究》，法律出版社1998年版；

4、陈兴良著《刑法的价值构造》，中国人民大学出版社1998年版；

5、马克昌《论刑法的基本原则》，载《中央检察官管理学院学报》1997年第四期；

6、张文《刑法研究的几个热点问题》，载《法学研究》1997年第5期；

7、郭自力《论美国刑法中的罪刑法定原则》，载《法学家》1998年第5期；

8、田文昌、陈平《罪刑法定原则在我国现状与展望》，载《中国法学》1994年第3期；

9、赵秉志、鲍遂献《论刑法观念的更新和变改》，载《法学研究》1994年第2期；

10、赵秉志、肖中华《罪行法定原则的确立历程》，载《河北法学》1998年第3期，等等。

作者：李明晓