论持有型犯罪

目 录


一、持有型犯罪的立法现状 第1页
二、持有型犯罪作为独立形态犯罪的理由 第1页
（一） 基本特征：以犯罪对象性质评价主体行为 第1页
（二）主观特征：在故意和过失之外-----严格责任之适用 第2页
（三）客观特征：作为和不作为之外----第三犯罪行为形式 第5页
三、持有型犯罪应完善的地方 第8页


论文摘要

我国刑法理论界对持有型犯罪研究甚少，从全国人大常委会1990年通过的《关于禁毒的决定》第三条规定了“非法持有毒品罪”后，持有型犯罪才逐渐引发理论界的兴趣。1997年修订后的《刑法》则在分则中规定了8条持有型犯罪，使我国的相关立法臻于完善。
所谓持有型犯罪，学术界最新赞同的观点是指刑法规定的以行为人支配、控制（包括持有、拥有、私藏、携带等）特定物品或财产的不法状态为构成要件的一类犯罪。理由是：1、本罪有别于他罪的本质特征，显示出犯罪对象的性质对主体行为的评价至关重要；2、不依附我国传统刑法理论评价犯罪构成，认识到本犯罪形态的独立性。正是基于此，笔者认为持有型犯罪作为我国刑法新认可的犯罪形式，传统刑法理论已不能准确评价其犯罪构成，必须从新的角度对其解析，从持有型犯罪三特征入手。
（一）基本特征：以犯罪对象性质评价主体行为
（二）主观特征：在故意和过失之外-----严格责任之适用
（三）客观特征：作为和不作为之外----第三犯罪行为形式
持有型犯罪以犯罪对象性质主体和行为，不依附传统刑法理论行为属性指示犯罪特征的架构，显示出与我国传统刑法理论较大的疏离；主观上适用严格责任频率较离，可游离出我国传统刑法理论故意与过失的范畴；客观上，持有与作为和不作为相鼎立，是传统刑法理论不能解析的第三犯罪行为形式。而我国刑法理论对犯罪的认为，一般从主观心态上分，为故意犯罪和过失犯罪两种：从客观行为上分，有作为犯罪和不作为犯罪两种。而随着社会发展，犯罪形式和内容均不断变化，传统刑法理论显露出窄迫、僵化、机械的一面，已不足以涵括全部犯罪，本文研究的持有型犯罪，在主观上，既非故意犯罪，也非过失犯罪；在客观上，不是作为犯罪，也不是不作为犯罪，无论主客观上均超越现行刑法理论两种类型犯罪之外，为研究和适用，笔者称之为独立形态犯罪，以别于传统刑法理论的犯罪分类。


关键词：持有型犯罪 评价主体 责任适用 行为形式


一、我国持有型犯罪的立法现状
纵观世界各国及地区刑事立法，自1810年《法国刑法典》最早规定持有型犯罪起，目前许多国家和地区的刑法都规定了持有型犯罪，例如德国刑法典、美国模范刑法典，我国香港、台湾的刑法等。我国刑法理论界对持有型犯罪研究甚少，从全国人大常委会1990年通过的《关于禁毒的决定》第三条规定了“非法持有毒品罪”后，持有型犯罪才逐渐引发理论界的兴趣。1997年修订后的《刑法》则在分则中规定了8条持有型犯罪，使我国的相关立法臻于完善，即：《刑法》第128条第1款规定的非法持有枪支、弹药罪；第130条规定的非法携带枪支、弹药、管制刀具、危险物品危及公共安全罪；第172条规定的持有、使用假币罪；第282条第2款规定的非法持有国家绝密、机密文件、资料、物品罪；第297条规定的非法携带武器、管制刀具、爆炸物参加集会、游行、示威罪；第348条规定的非法持有毒品罪；第352条规定的非法持有毒品原植物种子、幼苗罪；第395条第1款规定的巨额财产来源不明罪。
二、持有型犯罪作为独立形态犯罪的理由
所谓持有型犯罪1，学术界最新赞同的观点是指刑法规定的以行为人支配、控制（包括持有、拥有、私藏、携带等）特定物品或财产的不法状态为构成要件的一类犯罪2。理由是：1、凸现了本罪有别于他罪的本质特征，显示出犯罪对象的性质对主体行为的评价至关重要3；2、不依附我国传统刑法理论评价犯罪构成，认识到本犯罪形态的独立性4。正是基于此，笔者认为持有型犯罪作为我国刑法新认可的犯罪形式，传统刑法理论已不能准确评价其犯罪构成，必须从新的角度对其解析。本文试图从持有型犯罪三特征入手，探讨其可分离为刑法中独立形态犯罪的理由。
（一）基本特征：以犯罪对象性质评价主体行为
持有型犯罪是以犯罪对象性质评价主体行为的。我国传统刑法理论中以主观心态非法及行为非法行为构成犯罪的基本特征，犯罪对象作为犯罪客体的具体形态，通常不影响犯罪性质。例如：盗窃钱财和枪支，对象的差异虽导致罪名不同，适用法条有别5，但实际支配犯罪构成的，仍然是犯罪动机和行为，对象仅能影响结果的处理。而持有型犯罪却以犯罪对象的非法性影响行为的非法性，即持有型犯罪的性质取决于犯罪对象的性质。若用主观心态和行为不评价，似乎功能不足。
根据中外型事立法例，持有型犯罪的对象限于几类特定的物品和特殊的财产。第一类，即最常见的，是毒品、假币。毒品、假币为祸之烈，毋庸赘述。规定非法持有毒品、假币为犯罪，不仅是各国立法的通行做法，也是一些国际公约的内容。我国《刑法》第172条、第348条、第352条作了规定。第二类，是危险物品，包括武器、弹药、管制刀具、爆炸物、易燃物、放射物、毒害物、腐蚀物。禁止持有危险物品是出于维护公共完全和预防犯罪的目的的考虑。我国《刑法》第108条、130条、163条、297条均有规定。国外刑事立法也有许多类似实例，如英国《火器法》规定任何人无照持有武器均可构成犯罪。第三类，是国家工作人员（公务人员）的不法财产。我国《刑法》第395条第1款规定的巨额财产来源不明罪，香港1971年《防止贿赂条例》第10条规定的“拥有无法解释之财产罪”，新加坡1988年《反腐污法案》第4条规定的“持有非法财产的犯罪”，均属于相似的立法，目的在于保障公务员公务活动的廉洁性。第四类，是其他特殊物品，如机密文件。我国《刑法》第282条第2款做了规定。有学者将持有型犯罪对象限定为“管制物品”6，笔者认为不妥，如此，则将国家工作人员巨额财产来源不明罪排斥在外，有悖制定该罪的法律渊源，不能揭示该罪的特征，在实践中可能导致该罪的误认。
上述四类犯罪对象的共同特点，都是人产日常观念中的“不祥之物”或“不义之财”，财物本身就显示了“禁止的恶”，不言自明地体现了持有行为的可非难性；其次，犯罪对象特定且狭窄，阻断对持有其他尚不足以造成较大社会危害的财物的行为的惩罚，如伪造的票证也属非法财物，但大量持有，法律并未规定为犯罪；再次，犯罪对象的特定性决定持有型罪名数量特定性，“一对象一犯罪”，由法律规定了罪数，依罪刑法定原则，“其罪数不得逾越刑法规定的范畴”。因此，持有型犯罪的犯罪对象不单影响主体行为罪错评价，也影响罪数的确定，在传统理论中是变数，别具特质。
（二）主观特征：在故意和过失之外-----严格责任之适用
过失不能构成持有型犯罪的主观要件，理由是持有则占有7，是行为主体对物的主观的控制与支配，而过失是被动性的，谈不上控制。
故意能否构成持有型犯罪的主观要件？一般学者认为“持有型犯罪在主观上都是故意的”，“对持有物的性质有所认识，故意对其保持持有状态”，“持有型犯罪的行为人在主观上只能是故意，即明知持有物有害于社会，并且希望或放任这种状态的存在，该罪在大多数场合是直接故意，但也有少数间接故意的情况”。8原因在于，我国刑法理论犯罪构成四要件分析方法及其对罪过的常规思维：非过失，即故意。事实是，这种观点只能用于解释《刑法》第172条规定的持有使用假币罪，对其他持有型犯罪，该观点不无研究余地。
第172条明确规定，只有“明知是”伪造的货币而持有、使用，数额较大的，才构成犯罪，因而该罪主观方面只能是故意。而其余7条持有型犯罪，条文均未明确规定“明知”要件。鉴于刑事立法逻辑应保持内在的统一性，对同一类型犯罪，立法例应划一：假如主观上要求明知，则一条有规定，各条均应相应规定，不规定则不相应；再退而求其次，不谈逻辑，则其余7条持有型犯罪需能被当然推定为“明知”。例如，盗窃罪，法条没有规定为“明知”，但由盗窃罪行为属性可推定其主观心态是故意。但持有型犯罪性质不由行为属性决定，而由犯罪对象决定，仅从持有人的行为无法判断其主观心态。如非法持有毒品，持有人心态可能是明知，也可能是无知，例如被人栽赃、误认（穿他人衣服，而衣服内有毒品），可见，“明知”不是可当然推定的惟一结论。若对各罪一味强求以“明知”为要件，则不但牵强，且有主观入罪之嫌。
所以，其余7条持有型犯罪，以实体规范判断，通常充当其他犯罪主观要件的“故意”、“过失”不再是构成要件，要证明构成犯罪，起诉方毋庸猜测持有人内心变化，只需证实其持有非法财物的现状即可。这就是严格责任的适用。
严格责任是英美刑法理论中融实体规范与程序运作为一体的原理。刑诉法的修订已表明，我国法理学开始了从倾向大陆法系列到学习英美法系的转化过程，开始注重程序运作的科学性。因而，引严格责任人我国刑法犯罪构成，适应了刑法进化趋势。关于严格责任，一般认为是“被告人虽然没有任何过错，但却要承担刑事责任”9，其实这种说法迹近客观归罪，大可商榷。笔者赞同如下理解：行为人如果实施了法律禁止的行为，或处于法律规定的状态中，或导致了法律否定的结果，司法机关无须证明行为人的主观心理状况，即可使其负刑事责任。换言之，只要起诉方证明被告人具有法律规定的客观事实，法官就可以对被告人定罪10，可见，严格责任在“程序意义上的犯罪”11中具重要价值。参考中外立法例，在持有型犯罪立法领域，严格责任的规制频率相对较高，是与二者本质特征相关联的。
首先，严格责任的本质在于免除起诉方证明行为人主观罪过的责任。至于行为人主观上是否确实有过错，如是否“明知”，是否能“预见”，则是未知数。不去证明，不等于不存在。“不去证明”，立法理由有两条：一是不需要证明，根据生活经验，某些行为或状态本身在绝大多数情况下，就能说明行为人的主观恶意；二是证明有困难，从司法操作看，认定被告人对某个事实的存在是否“明知”，以及在特定情形下是否负有“注意义务”等，往往极其艰难，这因为人的主观心态是抽象易变和无形的。如果允许被告人以简单的否定判断来为自己的无过错作辩护，那么大多数为恶者都会成为漏网之鱼12。例如，经验告诉人们，国家工作人员拥有超过合法收入的巨额财产，差额部分不属不义之财，但若要将其中的“不义”暴露于阳光之下，又谈何容易，所以最佳的选择是适用严格责任，规定起诉方证明了财产存在的现状就等于证明了非法所得。
其次，持有型犯罪对象的特定性与狭窄性，决定了严格责任不致滥用；犯罪对象本身“恶”的象征，使司法机关亦不需费心证明持有者的犯罪恶意。“没有犯罪意图的行为，不能构成犯罪”13，以犯罪对象呈观犯罪意图，是持有型犯罪有别于他罪的又一秆征。例如，非法持有危险物品，行为对象（危险物品）的性质（危险性）说明了物品存在的现状即威胁了周围现实生活，行为人与物品之间控制与被控制的关系表明行为人对公共生活安全负有不可推卸的责任。
再次，持有型犯罪“动、静结合”的行为特征14，将犯罪的社会危害性隐藏在行为人对财物的静止的控制状态中，“引而不发”，因此，行为人隐藏于内心世界的主观恶性，由于没有“见之于客观”的动态描述，从而无法把握，难以证明。
最后，我国《刑法》第14、15条规定的故意犯罪和过失犯罪的定义反映了结果责任的观念倾向，而持有型犯罪在客观上以“持有”行为承担刑事责任，其犯罪构成一般不要求具体的危害结果（第130条除外），因此，以“故意”和“过失”的概念评价持有型犯罪，功能不足。
上述理由，表明持有型犯罪适用严格责任的合理法与必要性。另要注意排除特例的适用，即持有、使用假币罪。因为假币最突出特征在于欺骗性，将假币误为真币而持有、使用属正常和普遍现象，司法机关在定罪时有责任排除这种正常和普遍认识错误。


（三）客观特征：作为和不作为之外----第三犯罪行为形式
“持有”是状态，还是行为？理论界歧义颇多。主要有三种观点：（1）状态说。该说主张持有是状态，不是行为，传统刑法中的危害行为的概念不能解释持有，说到底它仅仅只是一种现象上的归属状态或关系，而决非任何意义上的行为15。（2）行为说。该说认为持有是指行为人通过保管、藏匿、拥有、携带等方式在事实上支配、控制着特定物品的行为16；（3）状态行为说。该说认为持有是人与特别物品之间的一种存在关系的状态，同时也是行为，因为持有状态的存在反映了人对物的控制，这种控制本身就是人的主体性的表现17。对于固守“无行为就无犯罪”的传统刑法理论而言，状态说无疑提出了尖锐且大胆的挑战，因为该基础的坍塌甚至会导致整个理论大厦的崩溃。诚然，从事实角度看持有多数场合上并不表现为行动，即行为人无身体动作之动作。如在某处发现为大量毒品就是一种事实状态。正因为如此，英美刑法理论主张持有是一种状态（state）而不是行动（act）18。状态说只不过是英美刑法理论的中国版本，鉴于仅从事实层面考虑，难免有失片面。刑法中的行为是规范性的法律术语，与自然意义上的行为概念不同，并不要求行为人有所动作。刑法中的行为经历了一个由窄至宽的变迁过程。在理论上表现为自然行为论已被社会行为论代替。从作为到不作为，行为内涵的丰富是刑法理论发达的主要标志之一。行为因此成了探求犯罪现象的基底，“无行为即无犯罪即无刑罚”这一规则方得以固守。其实从语意上分析持有似乎也不能说是状态。“持”在汉语中为动词：英文的“持”有动词和名词之分，动词为“Possess”，名词为“Possession”，解释为状态（state of possession）。可见状态说对英美刑法理论认为持有（possession）是状态的全面接纳恐怕是存在文化误读之故。状态说即使在事实的描述上亦不能够准确，未能涵盖持有的全部情形，如手持枪支显然就是动作。在否定了状态说后，关于行为说和状态行为说的区分，关键在于对持有行为特殊性考虑有所差别上。对于持有这一行为的认识又分为：（1）作为说。认为从违反法律规范的类型角度来考察持有行为的性质，现行刑法规定禁止持有管制类物品，因而非法持有违反的是禁止性的法律规范，属于作为19。（2）不作为说。理由不尽相同。有人指出，从持有的本身看，既然法律将其规定为犯罪，那就意味着法律禁止这种状态存在。而禁止规范暗含着当这种状态出现时法律命令持有人将特定物品中缴给有权管理的部门以消灭这种持有的状态。从法律禁止推出法律命令----作为义务，得出持有不作为的结论。不过论者同时指出，指有与一般意义上的不作为存在结构上并不完全相同20。也有人认为，持有是没有法律禁止的外部动作，因而不作为。同时它又是以下履行特定义务为前提的，因而倾向于将持有归为不作为21。（3）作为与不作为择一说。简称“择一说”。认为持有究竟是作为还是不作需视具体情况而定，该说又具体分为三种观点。第一种观点认为持有不是第三种行为形式。依照逻辑，持有即可在作为范畴中体现（违反法律的禁止规定）也应体现在不作为犯罪中尚无不作为的实例22第二种观点主张依据持有的原因行为是否合法来决定持有的行为性质，非法者是作为，合法者是不作为23。第三种观点将持有分为单纯的持有和行为状态的持有，前者应当交出而不交出，是作为；后者则应根据先前行为的性质确定为不作为24。（4）第三行为类型说。该说乃极具创意之举，接受者日益增多，大有成为通说之势。此说从形式逻辑分析入手，认为作为与不作为并非形式逻辑中白与非白的关系，因而作为与不作为并不能涵盖犯罪行为的一切形式，持有作为第三行为形式在逻辑上就有可能，并能就第三行为类型说的必须性和实际价值作了较为充分的论证25。笔者赞同第四种观点。作为，指行为人用积极的身体动作所实现刑法所禁止的行为，是动的状态；不作为，指行为人有义务实施并且能实现而未实施法律要求的行为，是静的状态；持有不是积极行为，因而不作为，有消极性，类似不作为，但不作为以负有某种义务为前提，持有不负担任何义务，因而不是不作为。换言之，作为的犯罪性蕴涵在身体动作本身中，如持刀抢劫，任何人实施这类行为就是犯罪；不作为的犯罪性，在于主体与法律要求产生的义务关系，不动作这种自然状态本身无法说明是否具有犯罪性，如见危不救，只有负有示授义务的人才可能承担刑事责任；持有的犯罪性在于所控制物的非法状态，无关行为属性，如非法持有毒品，非法性取决于毒品而非持有行为本身。显然，持有已无法藏身于传统刑法理论的作为或不作为之中，而应视为在作为和不作为之外的第三种犯罪行为形式。由于作为和不作为不是形式逻辑上的排中律关系，因此，存在第三犯罪行为形式不违反形式逻辑。司法操作中，不存在以“持有”为目的纯粹持有。持有是他行为的接续、等待和过渡，是前一行为的结果，后一行为的开始，在起始行为与续接行为之间，保存着“引而不发”的储蓄。有学者称之为“动、静结合”，动是行为的特征，静是状态的特征，持有兼具二性，所以行为即状态，状态即行为，例如，某人持刀前往杀人，杀人之先，将其持刀状态分割为独立行为形式分析，不具任何犯罪意义，只有与后来将发生的杀人行为相联系，才有犯罪性。而非法持有毒品，即使持有状态被分割为无数的点，每个点上，每个行为仍然是犯罪。这表明持有型犯罪，状态与行为的特征浑然一体，笔者姑且称之为“状态性行为”。
笔者认为将持有作为第三犯罪行为方式，既是必要的，又是合理的。目前已有许多学者进行了有益的探讨，笔者在这里重点强调一下自己的几个观点：
1、持有行为的本质是一种状态性行为，持有型犯罪既非状态犯，又非持续犯。状态犯指指为产生了危害结果，构成犯罪即遂后，行为所造成的不法状态仍继续存在，但这种状态本身不认为是犯罪，显然状态犯中行为与不法状态是先后相继产生的两项可以完全分离的不同因素。并且这种单纯存在原状态不同于犯罪构成意义上的行为范畴，不具有刑罚性，因此，“状态犯称不上是犯”26。持续犯，亦称继续犯，指行为人实施犯罪行为，虽已构成既遂，但犯罪行为与不法状态仍同时继续存在着的犯罪形态。其中不法状态是刑法评价的一部分，且行为与不法状态可以清晰界分的两个因素。比如非法剥夺他人人身自由罪中，犯罪行为是行为人采取捆绑、禁闭等方法剥夺他人人身自由的一系列动作，不法状态指受害人的人身自由受到限制或剥夺的状态，显然，行为与不法状态是两项先后发生的行为要件，易于剥离或区分的。
2、持有行为不同于作为，具有消极性和静态性。
作为，指行为为通过身体的外部动作积极实施刑法所禁止的行为。因而，作为具有积极性和动态性。而持有行为中，行为人只是只是在这一时间相对禁止地维持着对特定物的支配力，并没有以特定物行为对象积极实施刑法所禁止的行为，也就是说行为是通过消极所不行动来侵犯犯罪客体的，因此，持有行为具有消极性静态性，这是持有行为与作为的主要区别。
3、持有行为不同于不作为，其区别表现在：第一，就刑法评价的基点与核心而言，不作为犯罪中，特定的积极行为义务是作为犯罪中刑法评价的基点与核心。而持有性犯罪中，“行为人与持有物之间存在着事实上的支配与被支配状态”是刑法评价的基点与核心；持有的仅负有一般法律意义上不得非法持有特定物的消极行为义务，而不负有构成不作为犯罪必须的积极行为义务。第二，就行为与行为造成的不法状态关系而言，不作为犯罪中，行为人的不作为行为与这种行为所造成的不法状态（或日危害后果）是两项先后相继产生的无论在理论上还是现实中都可以截然分离的不同因素。在持有性犯罪中，是二者合一，行为即状态，状态即行为。第三，就犯罪行为所造成的危害后果的形态而言，不作为犯罪中，危害后果都是具体的、明确的，甚至是可计量的。而持有型犯罪中，危害后果是行为人因非法持有特定物而客观上产生了其他明确具体的危害后果，那么构成相关的其他犯罪，而不再以持有犯罪认定27。
综上，持有型犯罪以犯罪对象性质主体和行为，不依附传统刑法理论行为属性指示犯罪特征的架构，显示出与我国传统刑法理论较大的疏离；主观上适用严格责任频率较离，可游离出我国传统刑法理论故意与过失的范畴；客观上，持有与作为和不作为相鼎立，是传统刑法理论不能解析的第三犯罪行为形式。而我国刑法理论对犯罪的认为，一般从主观心态上分，为故意犯罪和过失犯罪两种：从客观行为上分，有作为犯罪和不作为犯罪两种。而随着社会发展，犯罪形式和内容均不断变化，传统刑法理论显露出窄迫、僵化、机械的一面，已不足以涵括全部犯罪，本文研究的持有型犯罪，在主观上，既非故意犯罪，也非过失犯罪；在客观上，不是作为犯罪，也不是不作为犯罪，无论主客观上均超越现行刑法理论两种类型犯罪之外，为研究和适用，笔者称之为独立形态犯罪，以别于传统刑法理论的犯罪分类。
三、持有型犯罪应完善的地方
对持有型犯罪有了深入的认识后，我们会发现一些还不完善的地方。对于立法者而言，持有型犯罪构成的出现起源于对“不罚预备”刑事原则的补救。在特定情形下对单独持有特定物品的持有人而言，司法机关无法以充分证据证明其先前行为或后续行为构成犯罪。这时立法者将“持有”行为作为一种犯罪行为是一种明智的选择。然而，究竟行为人“持有”行为的先前行为与后续行为具体指什么？是否具有社会危害性与刑事可罚性？这些对立法者而言都是不明确的、模糊的。这种立法选择侧重体现了刑法的社会保护机能，然而，人权保障是刑法不可缺少的固有机能。严密刑事法网，严格刑事责任是否侵犯了、扩张到了公民权利的领域，是我们应该严肃思考的问题。这方面正是刑事立法应给予关注的。无论理论界还是法学界，谋求刑事法规保障和保护功能的和谐与平衡，设计完善平衡的运行机制是一切学术研究价值之所在。这正是持有型犯罪应再继续深入研究的切入口。

注释：
5、分别适用《刑法》第264条、第127条。


参考文献资料：
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作者：姚广晶