我国刑事审判制度改革前瞻

【出处】《中国刑事法杂志》2003年05期
【摘要】我国刑事审判程序的设计存在不少疏漏，在一定程度上呈现出非理性状态。本文从审判权的归属、简易程序的改造、庭审调查程序的改革、死刑核准权的再配置、审判救济程序的正当化、法官弹劾制度的建构等方面对实现我国刑事审判制度的科学化、理性化进行了论证。
【关键词】刑事审判；程序理性；前瞻性
【写作年份】2003年


【正文】

　　刑事审判所追求的理性目标，如裁判的公正性能否实现，关键取决于程序的构建是否合乎理性。而中国的刑事程序，向来以侦查为中心，整个程序设计的重心向侦查倾斜，而对审判程序的重要地位强调不足，对审判程序应有的精密性、科学性、合理性缺乏足够的关注，以致刑事审判程序的设计有不少疏漏，在一定程度上呈现出非理性状态，亟待改革和完善。

　　一、审判权的“虚置”与“回归”：关于审判主体的反思与重构

　　审判主体是指依法行使审判权，履行裁判职能的个人或者组织。按照法律规定，我国刑事诉讼中的审判主体在组织形式上包括独任庭、合议庭、审判委员会三种；从成员状况看，分为专业法官和非专业法官（人民陪审员）两类。根据诉讼法理，审判主体的根本权能是拥有并行使审判权，依法对争议的案件事实进行审理，作出裁判。审判权包括两个基本的构成要素即审理权和裁判权，“审理是裁判的前提和基础，裁判是审理的目的和结果，二者构成辩证统一的整体，”（注：徐静村主编：《刑事诉讼法学》（修订本上册），法律出版社1999年版，第279页。）是审判主体不可或缺的权力。如果一个法定的审判主体事实上未能行使完整意义上的审判权，比如只行使了审理权，而不能行使裁判权，甚或根本未行使审判权，则这种“权力虚置”现象毫无疑问是非理性甚至是反理性的。如果审判权被虚置的现象大量存在，那么一个国家的刑事审判程序是否合乎理性，是否科学就应该进行深刻的反思。而我国无论从立法层面还是实践层面，均存在严重的审判权被虚置的情形，这突出地表现在两个方面：其一，审判权被割裂，审判主体只能行使部分审判权，可称之为“审判权的部分虚置”。这以合议庭与审判委员会之间“审者不判，判者不审”的关系最为典型；其二，审判权被放弃，审判主体根本不行使审判权，可称之为“审判权的彻底虚置”。人民陪审员“陪而不审，合而不议”的现象就是其具体体现。

　　根据法律规定，合议庭是主要的审判主体。然而，在司法实践中，合议庭的审判权被审判委员会所割裂。大量案件合议庭只有审理权，却无裁判权，而宙判委员会虽不对案件开庭审理，却拥有对案件作出裁判的权力。这种“审者不判，判者不审”的现象，学界已经进行了较多的评述，褒贬不一。归根到底，其症结在于具有中国特色的，“审判委员会”这一审判主体是否具有存在的合理性。对此，有学者为审判委员会制度作了“强有力的然而又是温和的辩护，”（注：苏力：“基层法院审判委员会制度的考察及思考”，载《北大法律评论》（第1卷·第2辑），法律出版社1999年版，第363页。）也有学者认为审判委员会制度是走进了“正义的误区”，主张对审判委员会制度进行逐步改革。（注：陈瑞华：“正义的误区——评法院审判委员会制度”，载《北大法律评论》（第1卷·第2辑），法律出版社1999年版，第381页。）客观地讲，不可否认，审判委员会制度在我国的现实国情下有其存在的相对合理性。但是，审判委员会与合议庭之间“剪不断，理还乱”的关系，如果从诉讼法理上分析则弊端重重：审判委员会的运作特点是“不审而判”，在其运作过程中，违反了“审判同一”、“审判公开”、“直接言词”、“利益规避”等基本的诉讼原则。审判委员会的存在，使得对抗制庭审方式改革失去意义，庭审过程失去了自治性；审判委员会剥夺了合议庭的裁判权，使合议庭的审判权失去了完整性。因此，审判委员会制度的存在无疑弊大于利。问题在于，对审判委员会制度是实行“渐进式”的改革，还是从根本上予以废除？我们认为，对于一个存在严重缺陷的法律制度，不能采取“头痛医头，脚痛医脚”的保守改革方式，而应当有“伤其十指不如断其一指”的勇气，必要时采取“一刀切”的嬗变式改革，未尝不是一种明智的选择。保留一个存在严重缺陷的法律制度比将其废除可能暂时产生的不利影响，为害尤甚。因此，应当取消审判委员会的审判主体资格，废除审判委员会制度，将完整的审判权归还给法定的审判主体合议庭或者独任庭。“废除审判委员会制度，确认合议庭和独任庭为合法审判组织，是进行审判制度改革的重要前提。”（注：徐静村：“二十一世纪中国刑事程序改革展望”，载樊祟义主编：《诉讼法学研究》（第2卷），中国检察出版社2002年版，第21页。）

　　人民陪审制是我国刑事审判中发扬司法民主的一种体现。根据法律规定，人民陪审员在法院执行审判职务时，拥有与法官同等的权力。因此，人民陪审员属于法定的审判主体，拥有法律赋予的审判权，有权参加案件的审理和裁判。然而，在我国司法实践中，存在着人民陪审员“陪而不审，合而不议”的严重弊端：陪审员形式上参与了案件的审理和裁判，实际上对案件的审理和裁判没有发表任何意见或者不能发表恰当的意见，陪审员完全成了装点民主的摆设，被谑称为“陪衬员”，有学者在司法调查中了解到，“法官们普遍认为，他们在审理案件时就法律问题无法与陪审员交流，绝大多数陪审员不能对案件发表比较中肯的法律意见”。（注：陈卫东主编：《刑事诉讼法实施问题调研报告》，中国方正出版社2001年版，第136页。）这种现象表明陪审员实质上放弃了案件的审判权或者未能有效行使审判权，导致合议庭部分成员的审判权虚置，使得法定的合议庭审判实际上成为变相的法官独任审判。这主要是由于陪审员选任不严格以致素质不高，陪审制度不健全、运作不规范等因素造成的。对于我国陪审制度存在的诸多问题，学界也给予了一定的关注，不少学者主张废除人民陪审制度。（注：参见申君贵：“对我国陪审制的否定性思考”，载《中国律师》1999年第4期；姚远：“关于废除人民陪审制度”，载《华东政法学院学报》2001年第1期。）我们认为，人民陪审制度作为体现司法民主的一种方式，有可取的一面，其不足之处并非制度本身没有存在的必要性或合理性，而是在于制度不够健全和完善。尤其随着社会生活日益复杂，专业分工日益深化，出现了许多带有浓厚专业色彩和科技色彩的犯罪，涉及各种高新领域，而普通法官对这些领域和相应的知识往往缺乏足够的了解，吸收在这些领域有较高专业素养的人员参加此类案件的审理和裁判，对于推动审判的顺利进行具有重要意义。因此，人民陪审制不宜废除，而应当进行适当的改造，使其有效发挥审判功能。改造陪审制度可从淡化其民主制象征意义和强化其实用性价值意义两方面来加以考虑，应当侧重解决如何保证陪审员素质的问题，基本思路是实行专家陪审制。具体而言，立法可规定：案件涉及特殊专业技术问题需要专业人士参与陪审的，可以由主审法官和陪审员组成合议庭进行。凡享有政治权利，年龄为23周岁以上，具有完全民事行为能力并且具有某一方面专业知识的中国公民，均可以担任各级人民法院陪审员，法律规定不宜担任陪审员的除外。为保证陪审员的代表性和权威性，可规定由高级人民法院从本辖区内各行业人士中，经过筛选，制作陪审员备选名册；根据审理的实际需要，陪审员也可从辖区外的专业人士中选任；主审法官根据案件审理需要从备选名册中抽签产生陪审员。被告人、公诉人有权对陪审员提出回避。参与案件审判的陪审员的差旅费、工作津贴，由人民法院支付，在国家财政中列支。对于无正当理由不按法院的通知在指定的时间、地点履行陪审义务或陪审中有失职行为的陪审员，应当酌情给予适当的处罚。实行专家陪审制度，由于专家对案件涉及的专业问题较为了解，因此能够较好地协助法官进行案件的审理和裁判，这样，既体现了司法民主，又使陪审员“陪而且审，合而且议”，真正发挥陪审作用，使审判权落到实处。

　　废除审判委员会制度，实行专家陪审制度，是对我国现行的审判主体制度进行科学化、合理化改造的理性选择。这样，既理顺了审判主体之间的关系，又使合议庭能够充分发挥审判功能，从而彻底避免审判权被“虚置”的现象，实现了审判权的“回归”，为我国刑事审判制度的改革奠定了基础。

　　二、追求效率与公正的衡平：改造简易程序，建立简易公审程序的构想

　　公正与效率是现代刑事诉讼所追求的两大价值目标。能否在公正与效率之间保持适度的平衡，是评价一个国家的刑事诉讼制度是否具有科学性、合理性的重要标志。一般认为，公正是刑事诉讼追求的首要价值。不过，随着二十世纪七十年代以来，西方经济分析法学的兴起，刑事司法程序中的效率问题逐渐受到人们的重视。匈牙利学者阿尔培德·欧德指出：“在我们当今的时代里，几乎所有刑事司法程序改革都有两个基本目的：一是发现实施一种迅速、简便和成功程序的新方式和新途径，换言之，使刑事诉讼活动的进行更有效率；二是确保诉讼参与人的权利，这与公正的要求密切相联。”（注：转引自熊秋红著：《刑事辩护论》，法律出版社1998年版，第140页。）我国台湾学者陈朴生教授也认为：“刑事诉讼法之机能，在维持公共福祉，保障基本人权，不计程序之繁琐，进行之迟缓，亦属于个人无益，于国家社会有损，故诉讼经济于诉讼制度之建立实不可忽视。”（注：陈朴生著：《刑事经济学》，台湾中正书局1975年版，第327-328页。）二十世纪后期，由于犯罪率的上升，案件压力增大，通过程序设计提高诉讼效率成为各国刑事诉讼立法的重要动向。其中，如何提高审判效率是各国共同关注的核心问题。

　　总体上看，我国的审判效率不低。但是，随着犯罪率日益增高，怎样在现有的基础上，进一步提高审判效率仍然值得重视。最高人民法院的改革纲要提出把追求公正与效率作为司法改革的目标，就充分体现了重视提高审判效率的精神。最高人民法院、最高人民检察院、司法部于2003年3月联合发布的《关于适用简易程序审理公诉案件的若干意见》和《关于适用普通程序审理“被告人认罪案件”的若干意见（试行）》两个解释，就明确提出旨在“提高审理刑事案件的质量和效率”。如何进一步深化改革，在立法上更好地促进审判效率的提高？我们认为，主要可以从以下两个方面进行：

　　其一，改造简易程序。简易程序有利于合理配置诉讼资源，提高诉讼效率在学界已经达成共识。按照我国现行法的规定，简易程序是指人民法院审理第一审刑事案件所适用的相对简化的审判程序。换言之，简易程序是进入审判之后适用的程序。但是，从各国立法来看，简易程序包括两种情形：一是审前简易程序，即案件不进入审判程序，在审判前就通过简易方式对案件作出处理，如美国的“辩诉交易”（Plea-bargaining）就是典型的审前简易程序；二是审判中适用的简易程序，即案件进入审判程序后通过简易方式对案件作出处理，如法国违警罪审判中的简易审判程序、德国刑事诉讼法规定的简易审判程序等。因此，结合现行法存在的缺陷，我国简易程序的改造主要应当包括以下三个方面的内容：一是设立审前简易程序。简言之，引进辩诉协商机制，建立中国式的“辩诉交易”制度。二是扩大适用简易程序审理公诉案件的范围。根据我国刑事诉讼法规定，只有依法可能判处三年以下有期徒刑、拘役、管制、单处罚金的公诉案件，且事实清楚、证据充分，人民检察院建议或者同意适用简易程序的，才能适用简易程序进行审理。囿于现行法的制约，两高一部《关于适用简易程序审理公诉案件的若干意见》也将适用简易程序审理的公诉案件范围限于三年以下有期徒刑、拘役、管制、单处罚金的案件。如此规定，简易程序的适用范围失之过窄。事实上，不少案件虽然对被告人的最终处刑较高，但是案情简单，证据充分，控辩双方争议甚小或者无争议，对此类案件适用简易程序并无不可。因此，立法上应当扩大适用简易程序审理公诉案件的范围，如可规定“依法可能判处十年以下有期徒刑、拘役、管制、单处罚金的公诉案件”，符合其他法定条件的，可以适用简易程序进行审理。三是规定适用简易程序必须征得被告人的同意。从各国立法来看，普遍规定适用简易程序必须征得被告人的同意，这是尊重被告人程序选择权的体现，而我国现行法只规定适用简易程序应当经“人民检察院建议或者同意”，却未规定应当经被告人同意，这反映了我国刑事立法中重国家权力，轻被告人人权的思想，是现行法的一个不足，应当在立法上予以弥补，将被告人同意作为适用简易程序的一个必备要件。

　　其二，建立“简易公审程序”。“简易公审程序”是日本刑事诉讼法第291条规定的一种相对于普通程序更为简便的审判程序。根据日本学者的解释，“简易公审程序是指被告人在审理开始程序时可以承认被指控的罪状，陈述起诉状记载的有罪部分的事实，法院在此基础上听取检察官、被告人、辩护人的意见并作出判决。”（注：（日）田宫裕：“刑事程序的简易化”，载（日）西原春夫主编：《日本刑事法的形成与特色》，法律出版社／日本国成文堂联合出版1997年版，第418页。）简易公审程序是日本为了简便迅速地处理被告人在庭审中认罪的案件，于1953年对其刑事诉讼法进行修改时增设的。较之普通程序，简易公审程序主要有两大特点：第一，广泛承认传闻证据的证据能力。第二，大大简化了调查证据的程序。（注：参见孙长永著：《日本刑事诉讼法导论》，重庆大学出版社1993年版，第252页。）较之简易程序，简易公审程序已经进入普通程序审理，只是基于被告人在开场陈述中认罪而采用的一种简便处理案件的方式。不难看出，“简易公审程序”与我国司法实践中推行的“刑事案件普通程序简易审”有异曲同工之处，虽然二者之间也存在少许的差别，但在设立宗旨、程序运作、功能效用等方面基本一致。将我国的“刑事案件普通程序简易审”称为中国式的“简易公审程序”亦无不可。目前，两高一部《关于适用普通程序审理“被告人认罪案件”的若干意见（试行）》已经将中国式的“简易公审程序”从实践层面上升到司法解释层面，且该《意见》的相关规定基本合理可行，因此，所欠缺的只是在时机成熟时，将中国式的“简易公审程序”规定到刑事诉讼法中，作为一项基本的诉讼制度予以确立。

　　公正与效率之间，不可避免地会存在冲突，寻求二者的绝对平衡是不可能的，我们所能做的，就是尽量在公正与效率之间保持适度的平衡。改造简易程序，建立简易公审程序，实际上都是在一定程度上牺牲了公正的情况下，追求审判效率的提高。但是，一个片面追求公正而忽视效率的审判程序未必就是理性的程序，一个提高了审判效率而在一定程度上牺牲了公正的审判程序也未必就不是理性的程序。

　　三、设立发现真相的最佳装置：改革庭审调查程序的思考

　　庭审调查程序，是法院查明案件事实，依法作出裁判的关键所在。随着刑事程序改革的逐步深入，如果实行“起诉书一本主义”的起诉方式，建立预审制度，彻底切断庭审法官在开庭前了解案情的渠道，（注：参见徐静村：“二十一世纪中国刑事程序改革展望”，载樊崇义主编：《诉讼法学研究》（第2卷），中国检察出版社2002年版，第17页。）则一方面有利于排除法官的庭前预断，另一方面也对法官正确把握庭审，查明事实真相，依法进行裁判提出了更高的要求。因此，如何保障庭审调查的公正有序进行，通过庭审查明案件的真相，是刑事审判制度改革中不可忽视的一个重要问题，这对于一贯强调发现案件实体真实的我国刑事诉讼而言，更具有特殊的意义。

　　我国现行的庭审调查程序是所谓的“对抗制庭审方式”，实行该庭审方式的初衷是吸收当事人主义诉讼模式的合理因素，增强庭审的对抗性，提高控辩双方参与庭审的积极性，更好地帮助法庭查明案件真实情况。然而，司法实践证明，由于配套措施不完善，如未规定证据开示程序、未完善证人作证制度、未建立交叉询问制度等，导致对抗制庭审方式出现了许多变异，“穿新鞋，走老路”，只是改变了庭审调查顺序，并未真正对抗起来。甚至控辩双方为了追求某种庭审效果，不惜进行“证据突袭”、“伏击审判”，其实质是以牺牲实体公正来换取庭审效果，将合理对抗变成了纯粹的“竞技”。可以说，我国的“对抗制庭审方式”改革是一次并不成功的司法探索。“对抗制的法庭审判必须在制度设计上充分考虑到程序的真实发现功能，兼顾控辩双方的合理需求以及诉讼本身的公正与效率。”（注：孙长永：“当事人主义刑事诉讼与证据开示”，载《法律科学》2000年第4期。）因此，我国的庭审调查程序必须实行进一步的改革，基本思路是：建立交叉询问制度，完善配套机制。

　　交叉询问有广义和狭义之分。广义的交叉询问泛指英美法系对抗制庭审模式中由双方当事人主导的法庭调查程序的总称。包括了主询问、反询问、再主询问、再反询问等几个阶段的内容。狭义的交叉询问仅指英美法系对抗制庭审调查程序中，由相对方向提证方的证人进行发问这一环节，即反询问。从各国立法来看，交叉询问可以分为两种模式：一是纯粹由双方当事入主导的交叉询问。英美法系国家一般采用此种模式，这也是通常意义上典型的交叉询问模式；二是由法官参与的混合式交叉询问。这主要为大陆法系国家的立法所规定，并非通常意义上的交叉询问，交叉询问的功能对于提证方来说，主要是通过询问证明自己的诉讼主张成立；对于相对方而言，主要有两点：一是“从不利的证人那里取得相关事实”，二是“使对方或其证人的证言失去可信性”。（注：（美）皮特·英瑞：“交叉盘问”，载江礼华、杨诚主编：《美国刑事诉讼中的辩护》，法律出版社2001年版，第129页。）交叉询问的对象是证人，包括一般意义上的证人、被害人、专家证人、放弃沉默权作证的被告人等。交叉询问的规则主要包括：对抗性证人分类规则；诱导性询问规则；排除传闻证据规则；当事人异议规则以及关联性规则、可采性规则等证据规则。交叉询问作为一种较为科学的法庭调查程序，通过对证人充分的质证盘诘，对查明案件实体真实有着积极意义，被美国证据法学家威格莫尔称为：“为查明事实真相而创立的最伟大的法律装置”。（注：转引自左卫民、周长军著：《刑事诉讼的理念》，法律出版社1999年版，第79页。）我国庭审调查程序由“审问制”改为“对抗制”后，应当建立与之相适应的交叉询问式庭审调查程序。

　　交叉询问的有效运作，必须以完善的配套制度为保障。如前所述，我国对抗制庭审方式效果差强人意的主要原因就是配套措施的阙如。围绕建立交叉询问制度为中心，结合对抗制庭审方式改革的经验，我国主要应当从以下几个方面完善交叉询问的配套机制：第一，在预审程序中设立证据开示制度。通过证据开示，控辩双方在开庭审判之前对彼此的证据信息进行充分的沟通，可以大量减少庭审中“证据突袭”、“伏击审判”现象的发生。由于较早获知了证人作证的相关情况，控辩双方可以作好充分的准备，在庭审中有的放矢，对证人进行有效的交叉询问。第二，健全证人出庭作证制度。在我国司法实践中，由于制度的不完善，证人不出庭作证已经成为一个痼疾。即使在深圳这样公民素质相对较好，法律意识相对较高的城市，其证人出庭率也只维持在2%-5%左右。（注：陈卫东主编：《刑事诉讼法实施问题调研报告》，中国方正出版社2001年版，第126页。）而交叉询问的对象是证人，如果证人不出庭作证，交叉询问就会成为无米之炊。因此，欲使交叉询问制度良性运行，健全证人出庭作证制度，保证证人出庭接受询问是基本的要素之一。第三，完善证据规则。我国目前刑事证据规则在立法上基本处于空白状态，对于证据的收集、运用、质证、认证等等均无明确的法律规定，司法实践中也是各行其是。而交叉询问是一种证据调查程序，其运作必然牵涉到大量的证据规则，所以，交叉询问制度能否发挥其效用，有赖于证据规则的完善。第四，取消庭后移送案卷制度和法官的庭外调查权。现行的检察机关在庭审结束后向法院移送案卷的做法，不仅与以前的“庭前移送卷宗材料”一样会导致“庭审走过场”，而且可能导致法官依据未经庭审调查的证据来认定案件事实，以致作出错误的裁判。庭后移送案卷制度与交叉询问制度是相悖的，允许庭后移送案卷将导致交叉询问的庭审调查程序“劳而无功”，因此，庭后移送案卷制度应当取消。此外，现行法允许法官进行庭外证据调查，所获得的证据无法经过控辩双方的庭审调查质证，且与法官的身份和职责不符，有损于法官的中立性、公正性和权威性，所以，应当取消法官的庭外调查权。

　　四、从“慎罚”到“二合一”：谈死刑核准权的再配置

　　早在西周时期，我国的法学先驱就已经在充分肯定刑罚维护统治者的根本利益方面所具有的重要作用的同时，积极主张“明德慎罚”。（注：参见徐静村：“吕刑初探”，载《西南政法学院学报》1980年第4期。）“慎罚”的思想在我国刑事诉讼法规定的死刑复核程序中也得到了体现。按照主流的观点，“刑事诉讼法规定对死刑案件必须实行死刑复核程序，充分体现了党和国家对适用死刑一贯坚持的严肃与谨慎、慎杀与少杀的方针政策，对于正确适用死刑，保证死刑案件的办案质量，提供了必不可少的诉讼程序保障。”（注：陈光中、徐静村主编：《刑事诉讼法学》，中国政法大学出版社1999年版，第393页。）然而，从相关法律规定和司法实践来看，我国目前的死刑复核程序“严肃与谨慎”不足，“慎罚”、“慎刑”思想被放弃，其具体表现就是死刑核准权的配置不合理。

　　死刑复核程序中最关键的是核准权问题。我国在此问题上也是几经变化。1979年颁布的《刑事诉讼法》第144条规定：“死刑由最高人民法院核准”，将判处死刑立即执行案件的核准权明确统一由最高人民法院掌握和控制，体现了国家对死刑案件复核程序的重视。由于治安形势恶化，恶性案件大幅度上升，1983年9月全国人大常委会通过决定，修改了《人民法院组织法》，规定对于杀人、强奸、抢劫、爆炸以及其他严重危害公共安全和社会治安判处死刑案件的核准权，最高人民法院在必要的时候，得授权省、自治区、直辖市的高级人民法院行使。同月，最高人民法院根据上述决定发布了“关于授权高级人民法院核准部分死刑案件的通知”。对授权高级人民法院核准部分死刑案件的具体情况作了规定，这成为我国将死刑核准权下放的开始。1991年最高人民法院又根据该决定，分别授予云南、广东、甘肃等省高级人民法院对毒品案件的死刑判决行使核准权。1996年修正后的刑事诉讼法第199条再次明确规定：“死刑由最高人民法院核准”，根据新法优于旧法的原则，这一举措可以看作是立法机关将死刑核准权重新收归最高人民法院。但是，最高人民法院在1997年9月再次发出《关于授权高级人民法院和解放军军事法院核准部分死刑案件的通知》，再次将部分死刑案件的核准权下放。

　　死刑涉及到对生命的剥夺，而生命权是人最宝贵的权利，将死刑核准权下放既与“党和国家对适用死刑一贯坚持的严肃与谨慎、慎杀与少杀的方针政策”相悖，也是对公民生命权的不尊重。由此产生的另一个弊端是使得这些案件的二审法院和死刑复核法院为同一高级法院，导致司法实践中，对中级人民法院判处死刑的案件被告人上诉后，高级人民法院对于拥有死刑核准权的案件，都普遍实行将二审程序和死刑复核程序合二为一的做法。这种“二合一”的死刑复核方式，减少了对死刑案件的一道过滤机制，使得死刑复核程序形同虚设，变相剥夺了被告人的合法权益，难以很好地保证死刑案件的审判质量，既违背了设置死刑复核程序的初衷，又违背了基本的诉讼法理。如果说刑事诉讼法规定死刑案件由最高人民法院核准体现了“慎罚”思想，那么有关法律文件及实践中将核准权下放和实行“二合一”的死刑复核方式是对“慎罚”思想的不当放弃；如果国家对剥夺公民生命权的程序的运作都存在随意性，那么这种程序的合理性就要大打折扣。因此，应当将死刑核准权收归最高人民法院统一行使，在全国范围内统一掌握死刑标准，相应地废止“二合一”的死刑复核方式，实现死刑复核的实质化，主要思路是：最高人民法院和高级人民法院设死刑复核庭。最高人民法院死刑复核庭负责对全国判处死刑立即执行案件的核准，高级人民法院死刑复核庭负责对判处死刑缓期二年执行案件的核准。

　　五、审判救济程序的正当化：上诉审、再审程序的修正浅论

　　罗尔斯将程序正义分为两种：一是完善的程序正义；二是不完善的程序正义。其中，不完善的程序正义的典型表现就是刑事审判。“审判程序是为探求这方面（定罪）的真实情况设计的，但看来不可能把法规设计得使它们总是达到正确的结果。……即便法律被仔细地遵循，过程被公正恰当地引导，还是有可能达到错误的结果。一个无罪的人可能被判有罪，一个有罪的人却可能逍遥法外。”（注：（美）约翰·罗尔斯著：《正义论》，何怀宏等译，中国社会科学出版社1988年版，第81页。）事实正是如此。由于受主、客观因素的局限，即使再科学、再理性的审判程序也不可避免地会出现冤假错案。因此，各国立法均普遍规定了审判救济程序即上诉审程序或再审程序。

　　我国实行两审终审的审级制度，上诉审程序即二审程序同时是终审程序，因而我国的上诉审程序既具有救济性，又具有终局性。上诉权是被告人最重要的诉讼权利之一，能否保障被告人上诉权的有效行使，使被告人在裁判发生效力前获得充分的救济，是衡量上诉审程序正当性、合理性的重要标尺。然而，我国上诉审程序目前却存在一些不合理、欠正当之处，需要作以下修改：其一，严格禁止“疑案内请”做法，杜绝“程序虚无”现象。我国司法实践中普遍存在着“疑案内请”的做法，即下级法院在审理刑事案件过程中，出现定罪量刑上的疑难问题时，在判决前向上级法院进行内部请示，然后按照上级法院的指示作出裁判。在“内请”制度下，一审裁判实际上是上级法院的意见，案件即使上诉到上级法院，上级法院也会维持原判，两审终审实际上变成了一审终审，二审程序形同虚设，被告人的上诉权事实上被剥夺。其二，坚持“审判公开”原则；取消“调查讯问式”的二审方式，二审一律公开审判。根据刑事诉讼法第187条规定，第二审人民法院审理上诉、抗诉案件，应当以组成合议庭开庭审理为原则，以不开庭的所谓“调查讯问式”审理方式为例外。然而，司法实践中却演变成不开庭审理为原则，开庭审理为例外。据调查，第二审法院开庭审理的案件一般不超过全部上诉案件的30%，（注：陈卫东主编：《刑事诉讼法实施问题调研报告》，中国方正出版社2001年版，第196页。）因此，二审应当坚持“审判公开”原则，取消“调查讯问式”的审理方式，一律公开审判。其三，应当取消第二审法院可以“撤销原判，发回重审”的规定，代之以第二审法院直接改判。刑事诉讼法规定，第二审法院对于原判决事实不清楚或者证据不足的，可以裁定撤销原判，发回重审；对于第一审法院违反法定程序的，应当撤销原判，发回重审。在实行全面审查原则的情况下，第二审法院对案件事实的了解已经有了一定的深度，允许第二审法院“撤销原判，发回重审”，容易导致第二审法院将矛盾再次下放，推卸审判责任，不能真正发挥二审的纠错功能，甚至成为二审法院变相加刑的一种手段，也不利于加快案件审结速度，提高审判效率。因此，立法应当取消第二审法院可以“撤销原判，发回重审”的规定，对于原判决事实不清楚、证据不足或者违反程序的，可规定第二审法院应当在查清事实后直接改判。如果经审理无法查清案件事实的，根据“无罪推定原则”，直接改判无罪。这样，有利于第二审法院审理的实质化，防止第二审程序的形式化。

　　再审程序是对已经生效的裁判进行救济的法律机制。应当承认，我国的再审程序对于纠正错判，发现事实真相起到了一定的作用。但是也必须看到，我国的再审程序存在一些不合理之处，应当予以修正。具体而言，主要包括以下几方面：第一，应当取消法院的再审启动权。现行法规定，各级人民法院院长、最高人民法院、上级人民法院对已经发生法律效力的裁判，如果发现确有错误的，有权启动审判监督程序。这与司法权的被动性、法院的中立地位不符。法院在控辩双方未曾提出再审申请的情况下，自行提起再审程序，以致法院同时成为再审之诉的提出者和裁判者，违背了控审分离的基本原则。取消法院的再审启动权，有利于维护法院的中立裁判者形象。第二，应当限制检察机关的再审启动权。现行法规定，最高人民检察院、上级人民检察院对已经发生法律效力的裁判，如果发现确有错误的，有权启动审判监督程序。从立法本意来看，检察机关启动再审应当既包括不利于原审被告人的再审，也包括有利于原审被告人的再审。然而，司法实践中，检察机关极少启动有利于原审被告人的再审。而且，由于“确有错误”的再审理由弹性太大，导致检察机关启动不利于原审被告人的再审的随意性很大。为了防止检察机关滥用追诉权，同时维护被告人的合法权益，应当限制检察机关的再审启动权。对此，可以借鉴德国将再审明确区分为不利于被告人的再审和有利于被告人的再审的做法，规定检察机关原则上只能为了被判决有罪者的利益，提起再审，只有在发现新的证据证明原判决、裁定认定事实确有错误的，才可以提出不利于原审被告人的再审。第三，应当取消原审法院的再审管辖权。根据现行法的规定，原审法院可以对再审案件行使管辖权，这种“自我纠错”机制难以起到效果。随着国家赔偿制度和错案追究制度的实施，原审法院、原审法官与再审之间存在着越来越多的厉害关系，由原审法院对案件进行再审，会使错案更加难以得到纠正和改判。所以，为了保证再审程序真正发挥其审判监督功能，应当取消原审法院的再审管辖权，规定再审案件一律由作出原生效裁判的上级法院进行审判。

　　六、保障审判公正，遏制司法腐败：略论法官弹劾制度的建构

　　“徒法不足以自行”，再科学、再理性的审判程序也需要理性的法官来执行。“法院手中的权力很大，并且——如同一切权力那样——容易被滥用。”（注：（美）本杰明·卡多佐著：《司法过程的性质》，苏力译，商务出版社2002年版，第6页。）如果按照“审判中心主义”的理念对我国刑事程序进行重构，整个刑事程序向审判倾斜，法官手中的权力增大，不对其权力进行必要的规制，极易导致法官滥用权力，滋生司法腐败，损害审判公正。除了通过诉讼程序设计对法官权力进行适当规制，还可从其他途径加强对法官权力的制约，如建立对法官的违法失职行为进行惩戒的司法弹劾制度。尤其在我国司法腐败愈演愈烈，法官违法失职行为日益严重的情况下，建立法官弹劾制度更具有重要的现实意义。

　　从国外立法来看，由于法官制度是宪政制度的一个重要组成部分，法官弹劾制度基本上由宪法作出规定，但有的国家也制定了专门的法官弹劾法，如日本1947年就颁布了《法官弹劾法》，此后又多次进行了修改。（注：参见冷罗生著：《日本现代审判制度》，中国政法大学出版社2003年版，第385页。）我国宪法没有规定法官弹劾制度，由于法官是审判职能的承担者，法官的违法失职行为也多出现在审判过程中，因此，从相对合理的角度出发，不妨把我国的法官弹劾制度规定在刑事诉讼法中，作为审判监督程序的一个内容，待时机成熟时，再于宪法作出规定或者制定单行法。初步思路如下：

　　根据国家审判机关由人民代表大会选举产生并对它负责的宪法规定，可以将法官弹劾权统一赋予一定级别的人民代表大会及其常务委员会。立法可如此规定：全国人民代表大会常务委员会和省、自治区、直辖市人民代表大会常务委员会设立司法弹劾委员会，负责对法官在审判过程中的违法失职行为进行调查弹劾。其它任何机关无权对法官的违法失职行为进行查处。被判决有罪的人及其法定代理人、近亲属或者被害人及其法定代理人、近亲属认为法官在审判过程中有违法失职行为的，可以请求司法弹劾委员会对法官进行调查弹劾。司法弹劾委员会经过严格的选任程序，设立委员名册，在个案中从委员名册中随机挑选委员组成弹劾组织，以保证司法弹劾的公正性。司法弹劾委员会根据具体案件需要设立司法调查庭和司法弹劾庭，前者负责对法官违法失职行为进行调查和提起弹劾，有权采取相应的调查措施；后者负责对法官违法失职行为进行审理弹劾。为增强惩戒和教育效果，司法弹劾应当公开开庭审理，依照法定的程序进行。司法弹劾庭根据查明的事实、证据和有关的法律规定，经过评议，可以作出并公开宣布相应的弹劾决定。

　　结语

　　“正义是社会制度的首要价值，正像真理是思想体系的首要价值一样”。（注：（美）约翰·罗尔斯著：《正义论》，何怀宏等译，中国社会科学出版社1988年版，第3页。）通过程序实现正义是程序法追求的终极目标，而建构一个理性的程序则是实现程序正义的基本前提。西塞罗曾经指出：“真正的法律乃是正确的理性”，（注：转引自（美）爱德华·S·考文著：《美国宪法的“高级法”背景》，强世功译，三联书店1996年版，第5页。）中国目前的刑事审判程序中存在着不少非理性甚或反理性的地方，导致了正义的缺失。改革是必要的，也是必然的，既可以采取“渐进式”的修补，也不妨实行“跨越式”的嬗变。审判程序的理性化不过是中国刑事程序改革的一个方面，当然，也是最重要的一个环节。“正义不会在狂风骤雨中出现”，（注：（美）卡多佐著：《法律的成长·法律科学的悖论》，董炯、彭冰译，中国法制出版社，第73页。）司法过程的理性化是一个漫长的历程，“期望司法过程现在就完全理性化，无论如何都是一种应被抛弃的无稽之谈。但我们不能因此而拒绝竭尽全力。”（注：（美）卡多佐著：《法律的成长·法律科学的悖论》，董炯、彭冰译，中国法制出版社，第37页。）




【作者简介】
徐静村，单位为西南政法大学。潘金贵，单位为西南政法大学。