未受刑事处分或刑事处分公证探析

内容摘要：随着全球化进程的不断推进，各国人员的交往日趋增多，各国政府主管当局越来越重视往来于本国境内外的本国公民和任何国籍的个人的“良民记录”，笔者拟从“三种公证”及与其相关的领事认证，结合中国公证机构办理“三种公证”的现行做法，进行探讨、分析，根据现行的法律法规与实际寻求解决办理“三种公证”及认证的方法与途径。在当今“反恐”呼声高涨的国际社会中，各国政府必然加大其对“良民证明”的需求力度，从而使“三种公证”的使用范围不断扩展。因此，中国公证机构为当事人办理“三种公证”或其文书的领事认证数量将与日俱增，中国政府在此领域的立法也应与时俱进。

关键词：中国公证机构、未受刑事处分公证、刑事处分公证、查无档案记载公证、领事认证。

随着全球化进程的不断推进，各国人员的交往如跨国定居、跨国学习、跨国工作、跨国婚姻、跨国收养等事项的不断增多，各国政府主管当局越来越重视往来于本国境内外的本国公民和任何国籍的个人的“良民记录”，以最大限度地维护其国家及本国公民的权利和利益。确切地讲，当事人是否受过刑事处分，是各国政府主管当局判断当事人“是否为良民”的重要依据。例如中国司法部律师公证工作指导司 1993年 9月 13日在致各省、自治区、直辖市司法厅（局）公证管理处的（93）司公函 112号文《关于发往秘鲁使用的公证书的函》中说：“据秘鲁驻华使馆告，我国公民为前往秘鲁在该使馆办理签证时，必须提供行为良好和工作声明公证书。经与该馆协商，我国公民办理秘鲁驻华使馆签证手续时，应提交：1、未受刑事处分公证书；2、工作经历公证书；3、声明书公证书。……”
为此，笔者拟从中国公证机构的角度，就从外国发至中国使用的以及中国发往外国使用的“未受刑事处分公证”、“刑事处分公证”或“查无档案记载公证”（以下简称“三种公证”）及与其相关的领事认证，进行探讨、分析并与读者商榷。
第一部分 中国公证机构和“三种公证”的基本概念
一、 中国公证机构的概念
中国公证机构，是代表中华人民共和国独立行使公证职能、进行公证活动的专设法律证明机构。包括中国内地的公证处和中国驻外国的外交。领事代表机构，以及中国的港、澳、台地区的公证从业人员及其机构。①
（一）中国内地的公证处
中国内地的公证处，是指由司法行政机关领导、相互之间没有隶属关系的国家公证机构。这里指的主要是涉外公证处。
所谓涉外公证，是指对法律行为。有法律意义的文书和事实，因内容、当事人或使用涉及外国或外国人，而依法证明其真实性、合法性和正当性的行为。具有办理涉外公证资格的公证处，称为涉外公证处，其服务对象是中国公民和任何国籍的个人。
（二）中国驻外国的外交、领事代表机构
中国驻外国的外交、领事代表机构，是指根据国际公约、中外双边领事条约或协定以及中国国内法规，作为独立的领事公证人，代表中国政府在接受国（也称驻在国）行使包括“公证与认证”在内的公证职务的机构。其服务对象依约而异，有的仅限于中国公民，有的还包括任何国籍的个人。
例如《中华人民共和国和美利坚合众国领事条约》第27条以“公证职务”为标题，其第3款规定领事官员有权认证接受国主管当局为在派遣国国内使用而颁发的文件；《中华人民共和国和阿根廷共和国领事条约》第11条以“公证和认证”为标题，其前4款规定领事官员有权应任何国籍的个人要求，为其出具在派遣国使用的各种文书；应派遣国国民的要求，为其出具在派遣国境外使用的各种文书；认证派遣国有关当局或接受国有关当局所颁发的文书上的签字和印章；执行派遣国授权而不为接受国所反对的其他公证职务。
（三）中国的港澳、台地区的公证从业人员及其机构：
由于历史原因，中国分为内地、香港、澳门和台湾四个法域。其中，香港、澳门、台湾地区须在“一国两制”的框架下进行活动，在此暂略。
二、“三种公证”的概念：
公证，是指国家专门设立的公证机构根据法律的规定和当事人的申请，按照法定程序证明法律行为、有法律意义的事实和文书的真实性、合法性的非诉讼活动。公证的目的是保护公民身份上、财产上的权利和合法利益。
所谓“三种公证”②，是特指未受刑事处分公证、刑事处分公证和查无档案记载公证。
未受刑事处分公证，是指一国公证机构根据当事人的申请，依法证明其在本国居住期间未受过本国司法机关刑事制裁的活动。刑事处分公证，是指一国公证机构根据当事人的申请，依法证明其在本国居住期间受过本国司法机关刑事制裁的活动。查无档案记载，是指当事人的出生、婚姻状况以及是否受过刑事处分等事项，在一国政府有关当局的档案中无任何记载。因此查无档案记载公证，就是一国公证机构根据当事人的申请，依法就当事人的出生、婚姻状况或者是否受过刑事处分等事项查无实据时，证明当事人确有无法查实的事项的活动。此项公证，在美国等国家可作为“次要证据”并具有法律效力。据此，应当事人的要求，一国公证机构可就“是否受过刑事处分事项”为其出具查无档案记载公证。
未受刑事处分公证、刑事处分公证或查无档案记载公证，主要用于当事人到域外定居、学习、工作、结婚或收养子女等事宜。
三、领事认证的概念
领事认证，是指一国的外交、领事机构及其授权机构在公证文书或其他证明文书上，确认公证机构、相应机构或者认证机构的最后一个签字或者印章属实的活动，亦称外交认证。按国际惯例，凡需至一国领域外使用的公证文书一般均须办理领事认证，但该公证文书使用国、该公证文书出具国另有规定或者双方协议免除领事认证的除外。③
这里需要说明的是，一国“相应机构”出具的证明文书，是指除公证机构出具的公证文书之外，如主管当局或司法机关签发的文件、政府部门的行政文书等，视同公证文书，通常可由外交部或其授权机构直接办理认证。如有的国家的外交部或其授权机构，可直接确认该国警务当局出具的“未受刑事处分证明”的最后一个签字或者印章属实。

第二部分 中国公证机构办理“三种公证”的现行做法

中国公证机构，是代表中华人民共和国独立行使公证职能、进行公证活动的专设法律证明机构。包括中国内地的公证处和中国驻外国的外交。领事代表机构，以及中国的港、澳、台地区的公证从业人员及其机构。①
（一）中国内地的公证处
中国内地的公证处，是指由司法行政机关领导、相互之间没有隶属关系的国家公证机构。这里指的主要是涉外公证处。
所谓涉外公证，是指对法律行为。有法律意义的文书和事实，因内容、当事人或使用涉及外国或外国人，而依法证明其真实性、合法性和正当性的行为。具有办理涉外公证资格的公证处，称为涉外公证处，其服务对象是中国公民和任何国籍的个人。
（二）中国驻外国的外交、领事代表机构
中国驻外国的外交、领事代表机构，是指根据国际公约、中外双边领事条约或协定以及中国国内法规，作为独立的领事公证人，代表中国政府在接受国（也称驻在国）行使包括“公证与认证”在内的公证职务的机构。其服务对象依约而异，有的仅限于中国公民，有的还包括任何国籍的个人。
例如《中华人民共和国和美利坚合众国领事条约》第27条以“公证职务”为标题，其第3款规定领事官员有权认证接受国主管当局为在派遣国国内使用而颁发的文件；《中华人民共和国和阿根廷共和国领事条约》第11条以“公证和认证”为标题，其前4款规定领事官员有权应任何国籍的个人要求，为其出具在派遣国使用的各种文书；应派遣国国民的要求，为其出具在派遣国境外使用的各种文书；认证派遣国有关当局或接受国有关当局所颁发的文书上的签字和印章；执行派遣国授权而不为接受国所反对的其他公证职务。
（三）中国的港澳、台地区的公证从业人员及其机构：
由于历史原因，中国分为内地、香港、澳门和台湾四个法域。其中，香港、澳门、台湾地区须在“一国两制”的框架下进行活动，在此暂略。
二、“三种公证”的概念：
公证，是指国家专门设立的公证机构根据法律的规定和当事人的申请，按照法定程序证明法律行为、有法律意义的事实和文书的真实性、合法性的非诉讼活动。公证的目的是保护公民身份上、财产上的权利和合法利益。
所谓“三种公证”②，是特指未受刑事处分公证、刑事处分公证和查无档案记载公证。
未受刑事处分公证，是指一国公证机构根据当事人的申请，依法证明其在本国居住期间未受过本国司法机关刑事制裁的活动。刑事处分公证，是指一国公证机构根据当事人的申请，依法证明其在本国居住期间受过本国司法机关刑事制裁的活动。查无档案记载，是指当事人的出生、婚姻状况以及是否受过刑事处分等事项，在一国政府有关当局的档案中无任何记载。因此查无档案记载公证，就是一国公证机构根据当事人的申请，依法就当事人的出生、婚姻状况或者是否受过刑事处分等事项查无实据时，证明当事人确有无法查实的事项的活动。此项公证，在美国等国家可作为“次要证据”并具有法律效力。据此，应当事人的要求，一国公证机构可就“是否受过刑事处分事项”为其出具查无档案记载公证。
未受刑事处分公证、刑事处分公证或查无档案记载公证，主要用于当事人到域外定居、学习、工作、结婚或收养子女等事宜。
三、领事认证的概念
领事认证，是指一国的外交、领事机构及其授权机构在公证文书或其他证明文书上，确认公证机构、相应机构或者认证机构的最后一个签字或者印章属实的活动，亦称外交认证。按国际惯例，凡需至一国领域外使用的公证文书一般均须办理领事认证，但该公证文书使用国、该公证文书出具国另有规定或者双方协议免除领事认证的除外。③
这里需要说明的是，一国“相应机构”出具的证明文书，是指除公证机构出具的公证文书之外，如主管当局或司法机关签发的文件、政府部门的行政文书等，视同公证文书，通常可由外交部或其授权机构直接办理认证。如有的国家的外交部或其授权机构，可直接确认该国警务当局出具的“未受刑事处分证明”的最后一个签字或者印章属实。

第三部分 问题与建议

综上所述，中国内地的涉外公证处和中国驻外国的外交、领事代表机构，根据当事人的申请为其办理上述“三种公证”，基本上是有据可依的。但是，近来有些外国驻中国的外交代表机构照会中国外交部领事司，请求协助为该机构原外交官员或其家属出具在中国期间的“未受刑事处分公证”。对此，领事司复照道：“……鉴于外国驻华使馆外交官及其家属享有外交特权与豁免，中方有关机构不便出具此类证明。”此复源于中国现行的法规规定：“曾在外国驻华使、领馆工作，享有豁免权的外交、领事人员及其家属申办未受刑事制裁证明的，公证处不予办理”。从而产生了“外方的实际需求与中方的法规限制”相互冲突的问题。
为寻求解决上述问题的方法与途径，根据现行的法律规章与实际做法，外国驻中国的外交、领事代表机构成员及其家属的刑事管辖豁免不是绝对的，中国内地的涉外公证处有条件为原驻中国的外交。领事代表机构成员及其家属办理“是否受过刑事处分公证”。其可行性分析如下：



（一）中国内地的涉外公证处为原驻中国的外交、领事代表机构成员及其家属办理“是否受过刑事处分公证”的法律依据
1、外国驻中国的外交代表机构成员及其家属的刑事管辖豁免不是绝对的。《维也纳外交关系公约》规定：A、外交代表人身不得侵犯。外交代表不受任何方式之逮捕或拘禁。外交代表对接受国之刑事管辖享有豁免；B、外交代表之与其构成同一户口之家属（指非接受国国民），以及使馆行政与技术职员暨与其构成同一户口之家属（指非接受国国民且不在该国永久居留者），应享有上述外交人员同等的特权与豁免。但是，《公约》同时规定：A、外交代表不因其对接受国管辖所享之豁免而免除其受派遣国之管辖；B、派遣国可明示放弃外交代表及与其构成同一户口之家属、使馆行政与技术职员暨与其构成同一户口之家属的特权与豁免；c、外交代表及与其构成同一户口之家属、使馆行政与技术职员暨与其构成同一户口之家属，如主动提起诉讼，即不得对与主诉直接相关之反诉主张管辖之豁免。
《中华人民共和国外交特权与豁免条例》规定：A、外交代表人身不受侵犯，不受逮捕或者拘留。B、与外交代表共同生活的配偶及未成年子女（指非中国公民）、使馆行政技术人员和与其共同生活的配偶及未成年子女（指非中国公民并且非在中国永久居留），享有上述外交人员同等的特权与豁免。但是，《条例》同时规定：A、派遣国可明示放弃外交代表和与其共同生活的配偶及未成年子女、使馆行政技术人员和与其共同生活的配偶及未成年子女；B、外交代表和与其共同生活的配偶及未成年子女、使馆行政技术人员和与其共同生活的配偶及未成年子女，如果主动提起诉讼，对与本诉直接有关的反诉，不得援用管辖豁免；C、外交代表如果是中国公民或者获得在中国永久居留资格的外国人，仅就其执行公务的行为，享有管辖豁免和不受侵犯。
上述表明根据《维也纳外交关系公约》和《中华人民共和国外交特权与豁免条例》的有关规定，原外国驻中国的外交机构成员及其家属在中国境内的刑事管辖豁免不是绝对的。因此可以说，中国内地的涉外公证处可为上述人员办理“是否受过刑事处分公证”
2、外国驻中国的领事代表机构成员及其家属的刑事管辖豁免也不是绝对的
《维也纳领事关系公约》规定：A、领事官员不得予以逮捕候审或羁押候审，但遇严重罪行之情形，依主管司法机关之裁判执行者不在此列：B、除有A规定之情形外，对于领事官员不得施以监禁或对其人身自由加以任何其他方式之拘束，但为执行有确定效力之司法判决者不在此限；C、如对领事官员提起刑事诉讼，该员须到管辖机关出庭。惟进行诉讼程序时，应顾及该员所任职位予以适当之尊重，除有A规定之情形外，应尽量避免妨碍领事职务之执行。确有羁押领事官员之必要时，对该员提起诉讼，应尽速办理；D、在派遣国未设使馆亦未由第三国使馆代表之国家内，领事官员经接受国之同意，得准予承办外交事务，但不影响其领事身分。领事官员承办外交事务，并不因而有权主张享有外交特权与豁免；E、如对名誉领事官员提起刑事诉讼，该员须到管辖机关出庭。惟进行诉讼程序时，应顾及该员所任职位予以适当之尊重，且除该员已受逮捕或羁押外，应尽量避免妨碍领事职务之执行。遇确有羁押名誉领事官员之必要时，对该员提起诉讼应尽速办理。
《中华人民共和国领事特权与豁免条例》规定：A、领事官员人身不受侵犯。领事官员不受逮捕或者拘留，但有严重犯罪情形，依照法定程序予以逮捕或者拘留的不在此限；B、领事官员不受监禁，但为执行已经发生法律效力的判决的不在此限；C、本《条例》规定的有关人员所享有的管辖豁免，可以由派遣国政府明确表示放弃。依本《条例》规定享有管辖豁免的人员如果主动提起诉讼，对与本诉直接有关的反诉不得援用管辖豁免。
上述表明根据《维也纳领事关系公约》和《中华人民共和国领事特权与豁免条例》的有关规定，原外国驻中国的领事机构成员及其家属在中国境内的刑事管辖豁免也不是绝对的。也就是说，中国内地的涉外公证处可为上述人员办理“是否受过刑事处分公证”。
（二）中国内地的涉外公证处为原驻中国的外交、领事代表机构成员及其家属办理“是否受过刑事处分公证”的原证依托
目前，为各国驻中国的外交、领事代表机构成员及其家属办理居留手续或办理居留登记备案的主管机关是中国外交部礼宾司、有关地方外办及有关公安机关。上述机关就是中国内地的涉外公证处为原外国驻中国的外交、领事机构成员及其家属办理在中国期间“是否受过刑事处分公证”的原证依托。其理由如下：
2003年6月24日，中国外交部、公安部联名向各省、自治区、直辖市人民政府外事办公室、公安厅通发的外发（2003）25号文《关于适当调整持W系列普通签证者等人员办理签证和居留手续的通知》规定：对各国驻中国的外交、领事、国际组织代表机构人员的随任成年子女、父母、岳父母、同居者以及中国外交部礼宾司同意的非直系亲属，中国驻外国的外交、领事代表机构发给W系列普通签证；对执行联合国援华项目及根据两国间协议，来华长期工作的联合国官员或政府公务员及其随任眷属，中国驻外国的外交、领事代表机构发给非W系列、无停留期公务签证。上述人员抵华后办理签证延期和居留手续的最新做法是：
“l、各国驻华大使馆、各国际组织驻华代表机构中持W系列普通签证人境的人员，由外交部领事司和礼宾司分别办理签证延期和居留手续；外国驻华领馆中持W系列普通签证人境的人员，由领馆所在地的地方外办办理签证、居留登记等手续。
2、持非W系列、无停留期公务签证来华人员统一由相关地方外办办理签证、居留登记。
3、根据中国政府同外国政府签订协议免办签证来华的外国人，需在中国停留30天以上或超过协议规定的免签停留期限者，按下列办法办理：
（1）各国驻华大使馆、各国际组织驻华代表机构人员具体由外交部礼宾司办理居留手续（颁发身份证或办理居留登记）；
（2）各国驻华领馆的领事官、行政技术人员，由地方外办将有关材料送外交部领事司办理居留手续（办理身份证件）；
（3）各国驻华领馆非领事官、非行政技术人员或其他持外交、公务（包括官员、特别护照）及因公普通护照来华人员，由地方外办办理居留登记；
（4）第（1）、（2）、（3）条所述以外人员。由公安机关办理居留手续。
4、礼宾司、地方外办应将上述办理居留登记的人员情况按月列表报（式样暂略）公安机关备案。
5、外办办理居留登记，统一使用由外交部领事司刻制的印章（式样暂略），并加盖外办的证件专用章。
6、持外交、公务、官员或特别护照并在我驻外机构办理了普通签证（不含W普通签证）的来华人员，由公安机关办理签证、居留手续。”
上述《通知》说明中国外交部礼宾司、有关地方外办及有关公安机关，作为各国驻中国的外交、领事代表机构成员及其家属办理居留手续或办理居留登记备案的主管机关，应承担“记录或核实当事人在中国期间是否受过刑事处分” 的义务和责任。换句话说，上述机关就是中国内地的涉外公证处为原外国驻中国的外交、领事机构成员及其家属办理在中国期间“是否受过刑事处分公证”的原证依托。
第四部分 结束语

在当今“反恐”呼声高涨的国际社会中，各国政府必然加大其对“良民证明”的需求力度，从而，使“三种公证”的使用范围不断扩展。与此同时，中国改革开放的进程、迈向小康社会的步伐一刻也不能停滞。因此，中国公证机构为当事人办理“三种公证”或其文书的领事认证数量将与日俱增，中国政府在此领域的立法也应与时俱进。


参考文献
①罗荣渠、《现代化新论》、北京、北京大学出版社、1993、123。
②江晓亮、《中国公证大全》、北京、法律出版社、1995、70。
③公丕祥、《法制现代化研究》、南京、南京大学出版社、1995、16。
④江　平、《中国司法大辞典》、长春、吉林人民出版社、1991、4。

作者：陆军伟