不动产查封公示问题研究

【出处】《政法论坛（中国政法大学学报）》2001年第1期
【摘要】不动产查封是一个涉及司法秩序与交易安全的问题。为防止查封可能造成的司法冲突，确保第三人的利益不受意外的伤害，需要有健全的法定化的查封公示制度。不动产查封应以登记为准。特殊情况下未以登记办理的查封，应迅速补办查封登记；未办理查封登记的不得对抗后登记的查封。
【关键词】不动产；查封公示；查封登记；司法秩序；交易秩序
【写作年份】2001年


【正文】

　　查封是法院财产保全与强制执行的重要措施。为实现查封的目的，保障司法权威，法律赋予查封行为绝对的效力。查封的绝对效力不但能对抗其他权力机关的司法、执法行为，还能对抗第三人的权利，所以，对其他权力机关及第三人来说，它是一种有威胁的权力。因为这种威胁会影响到司法秩序与交易秩序，所以它是立法、司法中不可回避的问题。为解决这一问题，法律规定了查封公示制度，可以说查封公示是查封效力的合理性的依据。但如何公示查封，我国法律上规定得非常原则，尤其对各种独立的查封手段的运用，以及各种查封手段效力如何的规定，过于笼统。由于不动产的特殊性，法律规定的不动产查封公示又是多样的，且这种公示与物权变动以登记公示也不一致，在司法实践中如何看待因查封公示的多样化而发生冲突，以及因查封公示与不动产交易的公示不一致给第三人利益造成的威胁，是我们不得不解决的问题。本文将就这些问题作一些粗浅的探讨。

　　一、查封的效力与查封公示

　　作为一种司法强制措施，查封首先是为了限制被查封物的处分，以便法院在债务人届时不履行债务时处分该物，获取该物的交换价值，实现债权人的债权；其次是为了防止债务人转移、隐匿、毁损查封财产，损害债权人的利益。所以，查封问题实质上是一个如何控制物的处分权以及如何保护查封物的问题。不动产查封也是为了这两个目的服务的，但限于不动产的物理属性，被转移或隐匿的可能性不大，所以，就被查封的不动产的保护而言，查封也仅需防范他人对查封物的毁损就行了，也正因为如此，不动产查封在具体做法上有别于动产查封。

　　为实现查封的目的，法律上自然要赋予查封行为以足够的效力。查封的效力分为对公权力的效力与对私权利的效力。对公权力的效力，主要表现在以下几个方面：一、已被查封的财产，不得重复查封；二、已查封的财产在查封法院解封之前，其他法院不得再为司法处分，如裁定以物抵债等；三、已被查封的财产在查封法院解封之前，行政执法机关及其他司法机关（如检察机关）不得再为强制处分，如罚没等。对私权利的效力，主要表现为以下几个方面：一、所有权人不得再自行处分该物，如擅自在查封物上设定新的有悖查封目的的负担等；二、相关权利人（承租人、抵押权人等）权利的行使或义务的履行应合乎查封的目的，例如查封后租金交付给法院，（注：查封方法的确定当然还有便于保护被查封财产的原因，但从司法秩序与交易秩序的维护而言，查封公示是确定查封方法的主要原因。）抵押权的行使应经查封法院的同意等；三、查封后的财产转让行为无效，但第三人善意无过失的除外。

　　可以看出，查封行为效力强大，一方面它可以对抗有权机关的司法、执法行为；另一方面它可以对所有权人和第三人的权利义务产生实质的影响。对有权机关的司法、执法行为的影响是一个涉及国家司法秩序、管理秩序的问题；对第三人私权的影响涉及到交易安全，是一个交易秩序的问题。效力强大对维护查封行为的司法权威以及债权人的利益来说，都是必要的、行之有效的，但对于其他有权机关及第三人来说，效力越是强大威胁也越大，其他机关和第三人只要稍有不慎，作出的司法、执法行为或作出的权利转移就有可能归于无效。正是鉴于此，各国对不动产采取强制措施时，都采用了严格的公示方式。（注：例如，在英国，财产被查封后，查封人有占有义务。这种占有一方面起着财产保全的作用；另一方面，占有亦有公示作用。美国也采用类似的做法。在法国，考虑到各种利害的冲突，在不动产保全的程序问题上，具有高度形式主义性和复杂性，有着极为严格的公示措施。参看沈达明编著：《比较强制执行法初论》，对外经贸教育出版社1994年版，第43～47、81、191～195页。）我国《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》（以下简称《执行规定》）第41条规定了动产、不动产查封公示的问题，查封法院的查封必须以适当的方法公之于众。查封公示欲实现如下目的：一、向其他司法、执法机关明示该物已被查封，避免重复查封；二、让第三人能知该物已被查封的事实，使其免受不必要的损失。可见，查封公示是查封效力的合理性的根据，它通过防范司法、执法权的冲突，维护司法秩序；通过明示第三人该财产已被查封的事实，防范所有权人恶意处分查封财产，从而维护交易安全与交易秩序。

　　二、查封方法与查封公示

　　查封方法即查封手段，就是怎样查封。查封手段是法定的，查封行为必须以法定的查封手段完成才生查封的效力。查封成立包含一系列的查封行为，如制作查封裁定，向有关机关发送协助执行通知，加贴封条或张贴公告等。采用何种方法查封，是发出协助执行通知还是加贴封条或张贴公告，会因被查封的财产性质和状况不同而不同。

　　查封方法既是成立查封的必要条件，又是查封公示的一种手段。因为查封公示是查封效力合理性的依据，法律主要是根据不同的公示需要而规定查封方法的，所以从这个意义上讲，查封公示决定查封方法（手段），而非查封方法决定查封公示。故此，查封公示不但是查封效力合理性的依据，还是查封成立的必要条件。但公示并不意味着让所有人知道，这是不可能也是没必要的，它只需让潜在的有权机关和潜在的权利人，在尽到法律规定的应知义务的前提下能够知道就行了。

　　如何进行查封公示呢？因为查封手段的法定性，公示手段也是法定的，所以研究如何公示需从法律规定的公示方法入手。依《执行规定》之规定，动产查封应当加贴封条，不加贴封条的应当张贴公告。对有产权证照的动产或不动产的查封，应当向有关机关发出协助执行通知书，要求其不得办理查封财产的转移过户手续，同时可以责令被执行人将有关产权证照交人民法院保管。必要时也可以采取加贴封条或张贴公告的方法查封。既未向有关机关发出协助执行通知书，也未采取加贴封条或张贴公告的方法查封的，不得对抗其他人民法院的查封。该条规定了如下查封方法，即动产（物权转移需登记的除外）加贴封条或张贴公告；不动产登记（协助执行通知的备案）或加贴封条、张贴公告，扣押产权证照仅作为登记的辅助手段。相应的，查封公示也有如下几种：动产（物权转移需登记的除外）加贴封条或张贴公告；不动产向有关机关发出协助执行通知，作备案登记，或加贴封条、张贴公告。而且无论是动产或不动产，由于查封方法是多元的（如登记并加贴封条），公示手段也是多元的。

　　查封实质上是想通过限制债务人对被查封物的处分权，确保对该权利处分的控制，以查封物的交换价值担保有关的债权的实现。由于动产易于被转移、隐匿，所以控制动产的权利处分是通过控制物来实现的；但不动产在空间上不能被移动，所以对不动产处分权的控制不需通过直接控制物来完成，只需在流通环节采取必要的限制处分措施就行了。正因为如此，《执行规定》的第41条对动产与不动产分别规定了不同的查封方法。但由于不动产的自然属性，尽管该规定规定了不动产查封可以采用加贴封条或张贴公告的形式，但仅以必要为限，所谓必要，法律没有明确，但应理解一般情况下不能采用此种方式，而应采用登记的方式。（注：当然，动产与不动产的查封公示之不同，还有私法上的原因，因为在私法的交易中动产与不动产的公示方式不同，出于对第三人利益的考虑，规定了不同的公示方式。）但我们说不动产一般情况下无需直接控制查封物来实现查封目的，并不是说控制不动产不构成查封，做查封登记并在不动产上贴封条同样构成查封，但法律之所以不作这样绝对性的规定，是因为强制措施应以必要为限，如果不动产的使用不会造成其交换价值的明显减少，不应妨碍他人的使用，这也是社会效益最大化的要求。

　　三、不动产查封公示的评析

　　查封行为是各种利益的交汇点，它不只涉及司法秩序、交易秩序，还涉及到债权人、所有权人与相关权利人。正因为如此，立法上才要求查封方法法定化，司法上才要求查封方法不但要确保查封目的的实现，还要考虑到查封方法的必要性以免害及无辜。根据《执行规定》，不动产须以以下方式查封：一、加贴封条；二、张贴公告；三、做查封备案登记。实践中为查封不动产安全的需要，往往要查封登记与加贴封条、张贴公告一并使用。该查封方法相应的公示，也就是加贴封条、张贴公告、登记。本文将综合查封所涉及的方方面面的问题，对这些查封方法是否具有可行性与必要性逐一评述。

　　（一）加贴封条

　　对于动产来说，加贴封条的公示作用可能是微乎其微的，因为基于动产的性质，贴封条并不能防范所有权人转移该动产并异地予以出售，第三人也无法查得动产已被查封的事实，所以动产查封的贴封条只是表明查封成立，所有权人如目中无法，胆敢再恶意隐匿、转让该动产的话，将会受到更严厉的司法制裁（如拘留等），严重者还会承担刑事责任。可见，它是以严厉的法律责任来确保查封物的安全，进而保障担保债权的实现的。虽然严厉的法律责任的担保并不总是那么可靠，但对于仅以交付即可转移物权、空间上又便于移动的动产来说，想像不动产查封那样，在流通环节对其处分权加以严格的控制，显然是不可能的。顾及这一问题，在动产查封的实践中，加贴封条总是与其他辅助手段并用，以确实控制该物，例如把查封的动产集中放在一起，派人看管等。但不动产则不同，不动产不会被转移、隐匿，一般情况下也不会被毁损，物权变动又以登记生效，既便于控制物权变动，又便于公众查询查封，所以不动产的查封无须直接控制该物，只要能限制其流通即可。但对于不动产查封而言，仅仅以加贴封条作为独立的查封手段，是否可以既达到查封目的，又防范强制措施的重复采用以及所有权人恶意处分查封财产而害及第三人呢？

　　贴封条作为法定的查封手段，一方面表明查封成立；另一方面在某种程度上可以让其他有权机关及潜在的权利人知道该物已被查封，以避免重复采用强制措施或防止第三人再受让该物，所以它有一定的公示作用。但是，不动产查封作为限制物权处分的一种手段，应和物权转移的公示手段一致，否则无法达到公示的目的，也无法防范欲防止的问题的发生。就现行法的规定而言，无论是私法上的不动产交易，还是公法上有权机关的强制措施，人们只需到不动产登记机关查询该不动产的权属状况，确定物权归属即可进行交易或采取强制措施，仅在登记机关进行物权变动登记或查封登记就行了，无须在现场完成这些手段，尤其有权机关的强制措施。如其他法院的查封，只要让登记机关做协助执行的备案登记即可，根本无须所有权人配合，就是所有权人无意隐瞒查封的事实，他也未必知道该物又被采用了强制措施，以便通知再采用强制措施的机关。而且，如果所有权人隐瞒事实，除去封条，将其让与给善意第三人，第三人与登记机关在不知情的情况下完成了物权变动的登记，则该查封与交易秩序的冲突就势难避免。可见，仅仅以加贴封条的方式，会因其与交易秩序与司法秩序的冲突而无法达到查封的目的。

　　但对于不动产查封而言，贴封条是否因此变得毫无意义呢？当然不是，首先，不动产如以登记查封，如果债务人继续使用该不动产会使其价值贬损或对其造成其他损害，法院可采用贴封条的方式，限制使用，控制出入，以达到保障被查封不动产安全的目的。其次，对于尚未办理产权登记的不动产的查封（如建设中的房产），则可以用贴封条的方式查封。另外，如把房地产及房屋里其他财产一并查封，则可采用登记与贴封条配合使用的方式。可见，加贴封条的查封方法因其与不动产物权变动的公示不一致，不能达到公示目的，在适用上受到一定限制，也正因为如此，法律才规定只有“必要”的时候，才可动用该查封手段。

　　（二）张贴公告

　　法律将张贴公告作为一种必要时的查封方式，显然是看中了公告的公示作用。如果执行中把张贴公告作为独立的查封手段，则该查封公示是否有预期的作用，它与私法上登记公示的不一致所引发的冲突当如何协调，都是不可回避的问题，而且怎样公告被查封财产，《执行规定》并无明确规定。司法实践中，最常见的公告方式就是在报纸上刊登公告或在不动产所在地张贴公告。依照《执行规定》，公告后，查封自然成立，查封一经成立即生查封的效力。但作为查封行为效力合理性依据的查封公示，如果不能达到公示目的，这一查封方法的合理性就会受到质疑，那么在报刊上公告与在不动产所在地公告的利弊何在呢？

　　报刊公告可能因报刊的发行量大而公告面大，但该种公告所起到的效果如何，却不能以假想为据。事实上，就是在《人民法院报》这样的报刊上公告也未必能达到公示效果，显然在现实生活中，人们是不会关心《人民法院报》上登载的长篇累牍的公告。真正到了查封该不动产的时候，可能也不会去翻阅以往的报纸以核实该物是否已被查封，而只会到不动产所在地的登记机关，查询一下权属状况，决定是否采取强制措施。所以，仅仅是作了报刊公告，没做查封登记，是无法达到防范权力冲突的目的的。

　　一般而言，在不动产所在地张贴公告，可能便于第三人或其他欲采取强制措施的机关在查看该不动产时，知悉该物被查封的事实，以免出现不必要的冲突。但因不动产物权变动以登记作为公示手段，人们只需到登记机关检查物权归属及变动情况就行了，并不负实地勘察的法律义务；其他法院作查封登记也常常只到登记机关查询办理，无需到现场查看有无查封公告。显然，主张在不动产所在地公告是出于这样一个假想，即无论是交易行为还是其他法院的查封，第三人或潜在的查封法院都会到不动产所在地查看不动产的状况，因此会注意到查封公告。这一假想似乎合理，但由于第三人或其他法院并不负法定的现场查看义务，如果第三人或其他法院依法律规定，到登记机关办理了所有权转移或查封登记，则冲突问题不可避免。

　　我国台湾也有在不动产所在地张贴公告的做法，“为免第三人受意外之伤害”，法院查封时需将不动产查封之事实予以“揭示”，查封时“除将查封布告张贴于不动产所在地外，还同时采用其他易使公众知晓之方法（如在公众集会处公告等）。”[1](P.361)但不动产查封公示并不以“揭示”为充分，依台湾强制执行法第11条，不动产及所有物权变动需做变更登记的动产，在采用强制措施时，均应到相应的登记机关做查封登记[1](P.136)，以公示查封。可见，他们也意识到张贴公告公示的局限性，没有其他公示手段（如登记）的参与，它的公示效用极为有限。尤其在公示制度尚不健全的我国，没有其他公示方法参与的话，仅仅以张贴公告成立查封，是不合适的。所以公告并不是查封公示的有效手段，它无法顾及司法秩序与交易秩序，无法有效地防范司法权与其他权力的冲突，也无法有效地防止第三人权利的意外损害，其作用也仅仅限于完备法律规定的手续，假想人们都能知道该公示，然后依赖这种不切实际的假想，赋予查封行为以对抗第三人及其他机关的效力。正是鉴于这一问题，法律才将张贴公告限制为必要时的强制措施，一般情况下不能独立适用。

　　（三）查封登记

　　在台湾，供强制执行的财产，如果它的取得、设定、丧失或变更，依法应经登记的，在进行强制执行时，执行法院应通知登记机关登记强制执行的事由[1](P.132)。不动产查封当然也在登记之列。可见，就不动产查封公示而言，台湾法上不动产查封除需其他“揭示”手段之外，（注：“揭示”手段有在不动产所在地公告，或在临近的集会地公告等。参看杨与龄：《强制执行法论》，1987年版，第361页。）还要进行查封登记。法国法上也有类似的规定，不动产被作为执行对象扣押之后，需公告第三人，公告的方式为到抵押登记处提存，其效力溯及提存登记之日[2](P.194)。这种规定可能基于这样的原因：首先，因为不动产的物权变动以登记完成，当事人在进行物权变动时自然应到登记机关进行查询，查封登记后，可以有效地防范第三人的权益因查封行为而意外地受损；其次，由于查封法院在为不动产查封时均要到登记机关查询物权状况，故查封登记后，可以有效地防止查封法院在不知情的情况下，进行重复查封。因为大陆与台湾、法国均属大陆法系，法律制度多有近似之处，登记制度在不动产物权变动中同样意义重大，故查封公示有相似的理论基础，大可相互参阅。

　　依《执行规定》第41条，查封法院在为不动产查封时，应向不动产登记机关发出协助执行通知，嘱托登记机关作查封的备案登记，进行查封登记。查封登记一方面限制不动产物权的处分，另一方面公示该不动产被查封的事实，以免其他机关重复采用强制措施，第三人受意外的损害。依我国法的规定，不动产物权变动以登记公示，经登记完成，任何未经登记的物权变动，不生法律效力。不动产被查封后，债务人（所有权人）不可能再到登记机关作物权的变更登记，限制不动产物权的处分的目的不难达到。另外，不动产物权归属要在登记机关查询，无论是交易中的第三人，还是欲采用强制措施的有权机关，交易或采用强制措施之前到登记机关查证权利归属，是其应尽注意义务。查封登记作出后，只要第三人与其他机关尽到注意义务，不会造成重复查封等问题，所以登记公示可以有效地防范冲突的发生，是较为理想的公示方法，正因为如此，查封登记才被作为一般情况下惟一可以独立适用的查封方法。

　　依《执行规定》第41条，对不动产的查封，应当向有关机关发出协助执行通知书，要求其不得办理查封财产的转移过户手续……。但是否执行法院一向登记机关发送协助执行通知后，就可成立查封了呢？台湾学者杨与龄先生认为，“查封一经实施，即生效力，不属于非经登记始生效力或始得对抗第三人之事项。其效力亦不因登记未完成而受影响。”[1](P.124)但这个观点并不那么容易被接受。查封法院发出的协助执行通知被登记机关签收后，也只是表明该通知已经送达，登记机关负有协助执行的义务，并不表明查封已成立。因为查封需经公示成立，这是保障司法秩序与交易安全的需要，仅仅发出协助执行通知书，登记机关未协助作查封登记的，并没有完成查封公示，自然也无法防范其他法院的再查封行为或者债务人的恶意处分，无法保障司法秩序与交易安全，该查封行为的效力欠缺合理性的依据。即使有其他公示手段（贴封条或公告）的配合，但限于其他公示手段公示效果的局限性（这一点前文也有论述），没有登记公示就赋予其查封的效力，也是不适当的。显然，从查封公示的目的来看，查封登记是不动产查封公示的必要手段，但查封登记并非是指向登记机关发出协助执行通知书，而是指登记机关确实依该协助执行通知作了查封的备案登记，只有登记机关作了查封的备案登记之后，该查封行为才因查封公示而生效。如果登记机关接到协助执行通知，却没办理查封登记，第三人受让该不动产并为过户登记的，该过户行为有效；其他法院查封该不动产并为查封登记的，原法院不得以发出协助执行通知在先为由，对抗后查封法院的登记。但登记机关会因其疏于履行协助执行义务而承担法律责任。

　　这里还需说明一下，依《执行规定》第41条，对不动产的查封，查封法院作了查封登记之后，还可以责令被执行人将其有关财产权证照交由人民法院保管，在这里，法律只将扣押产权证照作为登记查封的辅助手段，并不独立构成查封。产权证是权利凭证，在没有其他相反证据证明的情况下，产权证上记载的权利人推定为正当的权利人。但产权证照不能否定登记的效力，登记与产权证上的记载不一致的，以登记为准，产权证丢失了的，可以补发。法律之所以没有将其规定为独立的查封手段，主要基于这样一个考虑：仅扣押产权证而没进行登记，无法让其他查封法院知道该物已被查封而避免再行查封。因为强制执行是由于当事人不自动履行，法院执行时往往得不到被执行人的主动配合，自然也无法得到当事人的产权证；又因为查封是为了限制权利转移，不动产转移又是以登记完成，法院也只需向登记机关发出“不得转移”的协助执行通知，即可达到限制物权转移的效果，查封法院未必能得到产权证，也没必要得到产权证，因此其他法院在进行查封时，常常并不考虑扣押产权证，如把扣押产权证作为独立的查封手段，无法达到公示效果。所以，从防范冲突的角度出发，法律仅将其规定为辅助手段。

　　从上文的分析可以看出，由于不动产查封是一种限制物权的行为，它应和不动产交易的公示手段一致。因为不动产物权变动要登记完成，这已不只是一个法律规定的问题，在长期的交易行为中，人们遵守法律制度并养成了交易习惯，对这种交易习惯不能置若罔闻。而且就不动产物权变动的公示制度而言，它并非一蹴而就的，一方面，它是交易经验的法定化，从立法上确定了不动产交易的公示制度；另一方面还要其他制度的配套，例如有配套的登记机关、配套的登记制度等。不只人们接受了这种制度，而且由于这种制度严密周全，它不会出现一些不合理冲突，当事人的权利自然也不会成为制度冲突的牺牲品。查封自然有保全财产、担保债权、维护司法权威的目的，但就其所维护的私权利（债权人的债权）而言，与第三人的权利是平等的，第三人的权利同样不能忽视；就其维护的司法权威而言，其他机关依法作出的决定同样应有不可否定的权威。所以，合理的公示不但是查封效力合理性的依据，还是维护司法秩序与交易秩序的有效手段。但由于张贴公告、加贴封条与不动产物权变动的公示手段不一致，却无法实现公示目的，所以简单地将张贴公告与加贴封条作为独立的查封手段是不合适的（也正因为如此，法律才将这种查封手段的独立应用限制在必要时）。登记是最为理想的公示手段，它可以有效地协调各种利益，防范冲突，它应作为查封成立的必要手段，张贴公告、加贴封条可以视情况与登记配套使用，不宜独立使用。即便出现法律规定的必要情况，查封法院在加贴封条或张贴公告后，亦应于条件成就时迅速补办查封登记。

　　四、结论

　　查封效力的合理性是和查封公示分不开的，但如何公示查封并非是形式主义的法律手续的完备，而是要求查封公示确实能起到查封效果，一方面它限制债务人再处分该物，这种限制不只是以严格的法律责任来吓阻不诚实的债务人的恶意处分，而且还以其公示的效果，使第三人能知悉不动产已被查封的事实，防止第三人的恶意得逞，自觉避免无效的交易；另一方面，它又要防范可能带来的制度冲突，通过一种恰当的公示，使其他机关与第三人能知悉被查封的事实，避免重复查封或因此给第三人带来意外的损害，使该查封获得合理的效力。鉴于查封公示要服务于这两个目标，法律才把查封登记作为查封的主要手段，张贴公告与加贴封条只是在必要的情况下才适用。但法律并没有明确各种查封方法的效力，没有规定各种查封方法冲突时当如何处理。

　　笔者认为：不动产查封应做查封登记。加贴封条与张贴公告的查封只应在特殊情况下适用，查封后能办理查封登记的，应尽快办理查封登记。查封登记补办前，该不动产又被其他法院查封或又转让给第三人并履行登记的，原查封法院不得以未办理登记的查封对抗其他法院和第三人。另外，执行中各种查封方法可以并用，但这些强制措施的适用应以必要为限。




【作者简介】
田玉玺，北京市高级法院庭长；刘文涛，单位为北京市高级法院。


【注释】
[1]杨与龄.强制执行法论[M].1987.
[2]沈达明编著.比较强制执行法初论[M].北京：对外经贸教育出版社，1994.