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人身损害鉴定制度的重构

发布日期:2011-12-09    文章来源:互联网
【出处】《中国法学》2011年第4期
【摘要】我国现行人身损害鉴定制度存在鉴定主体繁多杂乱、鉴定程序不够规范、鉴定意见质证认证规则不够完善等弊端,造成此状况的深层原因在于,人身损害鉴定制度的价值取向不明。重构我国人身损害鉴定制度应当从价值取向、制度设计和具体措施三个方面着手。在价值取向上,以公开、公平和公正原则为指导,以提供具有较强证明力的证据为目标;在制度设计上,应当确立客观中立且具有专门科学和医学知识的鉴定主体,完善中立规范的鉴定程序,建立有效的鉴定意见质证认证机制;在工作措施上,应当调整现有鉴定机构,规范鉴定机构和鉴定人,同时打造专业化的司法队伍。
【关键词】人身损害鉴定;鉴定主体;鉴定程序;鉴定意见
【写作年份】2011年


【正文】

  引言

  美国学者达马斯卡在《漂移的证据法》一书中写道“站在20世纪末思考证据法的未来,很大程度上就是要探讨正在演进的事实认定科学化的问题。”[1]诚如斯言,越来越多的诉讼事实需要借助科学手段来证明,这种情形在有关人身损害的民事诉讼中显得尤为突出。无论是衡量作为损害结果的人身伤残等级程度,还是判断可能的致害原因(如医疗行为、交通事故、食品药品缺陷等)与损害结果之间的因果关系,乃至判断行为人有无过错,都离不开专业人员的帮助。这种借助专家来认定事实的制度就是鉴定制度,或者说就是专家证人制度[2];相应地,与人身损害赔偿诉讼相关的一系列鉴定可称为人身损害鉴定。

  在人身损害赔偿诉讼中,由交通事故和医疗行为引发的诉讼占相当高的比例,[3]其中多数案件都离不开人身损害鉴定。在“打官司就是打证据”、“打证据就是打鉴定”的今天,鉴定意见对当事人的利益会产生重要影响,当事人有理由期待法律提供客观公正的鉴定机制来确定案件事实,实现“比太阳还要有光辉的”公平正义。[4]遗憾的是,目前我国人身损害鉴定制度存在诸多弊端,这既严重影响到案件事实的查明和侵权纠纷的解决,又影响到当事人对司法体制的信念。在此情况下,亟需对现行人身损害鉴定制度进行重构,以切实维护当事人权益,促进社会和谐稳定。

  一、我国人身损害鉴定的现状与问题

  (一)现行规定及评论

  我国现有各种法律、法规、部门规章、司法解释等规范性文件对人身损害鉴定作出了或简要或具体的规定,为便于整体把握,特按照时间顺序列表说明如下[5]

  从以上规定可以看出,我国现行人身损害鉴定制度具有四个特点第一,鉴定依据繁多,鉴定性质不一。国外的鉴定制度多在诉讼法或证据法中作统一规定,我国除了诉讼法规定鉴定制度外,另有不少法律、法规和司法解释规定了各种具体的人身损害鉴定。其中既有司法鉴定,也有行政认定,还有性质不明的医学会鉴定、劳动能力鉴定委员会鉴定等。同样的损害,因为致害原因不同,需要进行性质、程序、救济方式完全不同的鉴定,这显然不利于法律的统一适用和当事人中国法学2011年第4期权益的维护。

  第二,鉴定主体繁杂,鉴定管理混乱。鉴定主体中既有公安机关、人民检察院等侦查机关内设的服务于侦查目的的鉴定机构,又有在司法行政部门登记注册的面向社会提供鉴定服务的司法鉴定机构。此外,还有各类从事鉴定活动的其他机构,如《医疗事故处理条例》规定的医学会、《工伤事故处理条例》规定的劳动能力鉴定委员会。各类鉴定机构的设立条件不同、工作流程不同、主管机关不同,由此产生诸多问题。

  第三,鉴定程序不规范、不完备。现行有关人身损害鉴定的法律文件对鉴定程序规定的非常散乱,缺乏系统的规范。尤其是在鉴定启动程序上,有些鉴定依职权启动,有些鉴定依申请启动,它们条件不同、程序不一。同时,在鉴定人的选择、鉴定材料的确定、鉴定意见的开示和质证等问题上,现行法律也需要进一步完善。

  第四,对当事人的异议救济不够充分。依照现行法律文件,当事人如果对鉴定意见不服,其获得救济的途径经常受到不合理限制。在交通事故行政认定中,当事人的异议权依赖于繁琐的行政程序。在医疗事故技术鉴定中,省级医学会鉴定具有最终效力,排斥司法审查。还有一些鉴定名目根本未规定异议程序,当事人的异议权很难获得保障。

  (二)司法实践中存在的主要问题

  与制度设计不完善相伴随的是相当混乱的鉴定实践。近年来,人身损害鉴定问题引起社会各界的广泛关注,有关违法鉴定、鉴定不公、多头鉴定、重复鉴定的新闻时常见诸报端。从实践中出现的问题来看,目前人身损害鉴定的弊端主要集中在两个方面鉴定公信力问题突出司法实践中,鉴定意见往往直接影响到案件的审理结果,当事人因而总是想法设法去左右鉴定意见,由此产生了许多像关系鉴定、人情鉴定、金钱鉴定之类的有失公正的鉴定。不仅如此,我国现行法律制度甚至从体制上为鉴定不公提供了生存的空间,典型的如医疗事故技术鉴定。从由医疗卫生行政部门组织鉴定发展到由医学会组织鉴定,医疗事故技术鉴定从“父亲鉴定儿子”转向“叔叔鉴定侄子”,鉴定主体与被鉴定人之间的亲缘关系始终割舍不断。事实上,自《医疗事故处理条例》实施以来,“医疗纠纷诉讼陷入这样一个怪圈:对于医方而言,就是千方百计利用《条例》将诉讼纳入医疗事故鉴定轨道;而对于患者而言,医疗事故鉴定被视为一个‘陷阱’,千方百计地予以规避,争取做司法鉴定”。[7]由于医学会鉴定存在种种缺陷,如鉴定主体与涉案医院存在千丝万缕的关系、鉴定人不签名、不出庭等,受害患者往往对医疗事故鉴定抱有抵触情绪。2010年7月8日,上海市徐汇区人民法院开庭审理崔红喜、高称心诉上海复旦大学附属儿科医院医疗纠纷案,决定将案件送交北京一家司法鉴定机构鉴定时,“旁听席上响起了掌声和叫好声”[8]。事实表明,医学会鉴定的公信力缺失已经严重影响到医疗纠纷的妥善解决,不少患者因此丧失对司法救济的信心而走上“医闹”之路,这进一步恶化了本已紧张的医患关系。

  2.多头鉴定、重复鉴定问题突出多头鉴定、重复鉴定问题在实践中广泛存在,多年未能得到有效解决。在1992年发生的浙江东阳胡尚军案中,一起简单的故意伤害案件,先后由各类鉴定机构作了八次鉴定,案件拖了七年之久才得以在1999年开庭审理。[9]2003年2月24日发生的湖南省湘潭市女教师黄静裸死案,在案发22个月后才在湘潭市雨湖区人民法院开庭审理。在审理之前,多家鉴定机构先后就死亡原因做了5次尸检、6次死亡鉴定,而每次的鉴定结果都不尽相同。[10]与这些广受关注的案件相比,多头鉴定、重复鉴定问题在普通案件中更为突出。比如,2004年发生在新疆昌吉州的一起打伤头部案件,为确定伤者有没有因为挨打造成外伤性精神残疾,原告、被告和检察机关先后申请4家鉴定机构作了鉴定。在案件审理期间,当事人又到当地新增的一所鉴定机构作了一份鉴定。结果,5家鉴定机构作出了8份意见不一致的鉴定[11]。?再如,甘肃省天水市甘谷县人民法院审理的一起医疗纠纷案件,几家司法鉴定机构对患者的病情先后进行了5次司法鉴定。由于原、被告双方各持两份对自己有利的司法鉴定意见争执不下,最终由法院指定做了第5份司法鉴定。[12]?同样的伤害,同样的事实,由不同的鉴定机构进行鉴定,结果便大相径庭,这暴露出鉴定存在过于主观、过于随意的问题。据报道,在司法实践中,律师、司法鉴定机构和法院之间往往会采取如下做法:律师为了让司法鉴定结果能对自己代理的一方当事人有利,而找有“关系”的司法鉴定机构进行鉴定;司法鉴定机构为了得到一定的“好处”而作出比较符合“要求”的鉴定意见;法院为了尽早结案,而常采纳其指定的司法鉴定机构所做出的鉴定。这些作法严重妨碍了司法公正。

  二、重构人身损害鉴定制度的价值取向

  要切实解决我国人身损害鉴定在立法和实践中存在的问题,必须从根本上改变我国人身损害鉴定机制,构建客观公正的鉴定制度,保障鉴定主体的客观中立,鉴定程序的规范公正,并对鉴定意见进行有效的司法审查。在进行具体的制度设计之前,首先应当明确重构人身损害鉴定制度的价值取向。

  (一)法理层面:公开、公平、公正

  公开、公平、公正原则(即“三公”原则)在我国立法、司法及社会生活中有着广泛的应用,它同样应当作为重构人身损害鉴定制度的指导原则。在“三公”原则中,公开是前提,公平是保障,公正是最终的价值追求。

  首先,要坚持公开原则。“阳光是最好的消毒剂,灯光是最有效的警察。”[13]这句法律名言以极其形象的语言说明了公开原则的价值。在人身损害鉴定制度中,既要坚持信息公开,也要坚持程序公开。信息公开主要是指鉴定事项、鉴定机构和鉴定人、鉴定材料、鉴定意见等各种有关鉴定的信息要及时向当事人公开,让当事人知悉,以使他们有所准备,提出质疑和进行救济。程序公开进一步强调当事人不仅有权了解相关信息,而且可以参与到鉴定的具体程序之中,如鉴定人的选定、鉴定材料的确定等。参与到鉴定程序中既能够保障当事人的诉讼权利,促进鉴定的客观公正,又利于达到释疑解惑的目的,增强当事人对鉴定意见的认可度。

  其次,要坚持公平原则。公平原则强调法院和鉴定机构要平等对待双方当事人,不偏不倚,保持中立。客观中立是正义的程序保障,是法院或鉴定机构获得当事人信赖的前提条件。如果鉴定机构或鉴定程序偏向一方当事人,鉴定意见就很难实现客观公正,自然会引起另一方当事人的质疑和抵触。为了贯彻公平原则,法院和鉴定机构需要平等保护双方当事人的知情权和参与权,以增强鉴定意见的科学性和可信性。

  最后,要坚持公正原则。公正是人类社会的核心价值之一,司法公正是社会正义的最终保障和最后希望。这里的公正不仅是指结果公正,而且包含程序公正。因为司法鉴定所涉事项本身具有复杂性,加上人类认识的局限性,最终的鉴定意见只能无限接近客观真实,而不可能存在绝对正确的唯一真理。[14]因此,在鉴定问题上,程序公正在很大程度上比结果公正更为重要。人们很难判断公正的结果是什么,却比较容易就公正的程序达成一致意见。就此而言,坚持公开、公平以保障程序公正应该成为鉴定制度的根本原则。

  (二)实践层面:为解决纠纷提供具有较强证明力的证据

  面向司法实践,鉴定意见应当具有科学性和及时性,为纠纷解决提供具有较强证明力的证据。鉴定意见首先应当具有科学性。正因为鉴定事项超出了包括法官在内的普通人的认识能力,因此才需要借助鉴定人的专业知识和技能来揭开事实真相。从理论上说,鉴定意见越是接近事实真相,就越容易获得当事人的认可,也就越有利于纠纷的解决。为了促进鉴定意见接近事实真相,首先要保证鉴定程序的公开、公正,其次要保证鉴定机构的专业权威以及鉴定过程的严谨认真。只有如此,最终的鉴定意见才容易获得当事人的认可,法律赋予鉴定意见具有较强的证明力也就有了正当性基础。

  需要强调的是,鉴定意见不仅要具有科学性,而且要具有及时性。如果鉴定过程过于漫长,整个案件久拖不决,即便鉴定意见符合科学性要求,也会产生诸多问题。因此,良好的鉴定制度应该为解决纠纷及时高效地提供具有较强证明力的证据,以便法院有效裁判案件,尽早解决争端,防止原、被告双方因为长期诉累而激化矛盾进而影响到社会的和谐。

  当然,鉴定意见具有较强的证明力并不意味着不能对鉴定意见提出质疑。相反,正因为鉴定意见具有较强的证明力,才强调法院对鉴定意见的司法审查,强调当事人对鉴定意见的质证。对鉴定意见的审查和质证可能会削弱具体鉴定意见的证明力,却有助于实现鉴定制度的功能和价值,最终有利于维持人们对鉴定制度的信心。正是基于对鉴定制度的信赖,双方当事人才愿意把鉴定意见作为裁判案件的依据。惟其如此,及时高效的鉴定意见才能为纠纷的解决奠定证据基础,并最终实现解决纠纷、促进和谐的目的。

  三、重构人身损害鉴定的制度设计

  (一)确立客观中立的鉴定主体

  1.鉴定主体的基本要求

  在现代司法活动中,鉴定居于突出地位。人类的证明手段经历了从“神证”到“人证”再到“物证”两次重大转变,现处于以“物证”为中心的时代。[15]物证需要专家的解读,解读物证的鉴定意见由此显得十分重要。为保证鉴定的科学、客观、准确,鉴定主体需满足以下三个要求:

  (1)法定性

  两大法系关于鉴定人资格的规定存在很大差异。[16]英美法系对专家证人的界定非常宽泛,科学家、医生、技工等都可以成为专家证人,只要具备处理特定问题的专门知识和技能即可。与此相应,英美法系基本上不对专家证人进行统一管理,专家证人通常由当事人根据个人意愿自行聘请,法官只是在法庭上对专家证人的知识、技能进行基本审核而已。相比之下,大陆法系对专家证人的要求要严格得多,其往往明确规定鉴定人的资格,要求鉴定人登记注册,只有在司法行政部门或者法院备案的鉴定人才有资格从事鉴定活动。根据我国的法律传统和实际情况,我们宜采大陆法系的制度,强调鉴定主体的法定性。

  (2)专业性

  根据《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》(以下简称《鉴定管理决定》第1条的规定,“司法鉴定是指在诉讼活动中鉴定人运用科学技术或者专门知识对诉讼涉及的专门性问题进行鉴别和判断并提供鉴定意见的活动。”鉴定是由专业人士针对专门问题进行科学判断的活动,其主体要具备鉴定所必须的科学技术或专门知识。而且,鉴定人必须具有分析判断争议事项所要求的特定专业知识,如能够进行伤残鉴定的鉴定人应当是具有伤残鉴定知识和技能的专家而不能仅仅是一名普通的法医学专家。鉴定活动的开展通常需要借助相关的机器设备、实验条件等,鉴定的专业性因此也必然要求鉴定主体具有从事相关鉴定所需要的仪器、设备、实验室等物质条件。

  (3)中立性

  鉴定既是一项科学活动,也是一项主观性很强的活动,容易受到他人的干扰和影响。鉴定组织和鉴定人的中立地位是鉴定结果客观真实的基本保障。鉴定意见关系到案件事实的认定和诉讼活动的基本走向,与当事人利益密切相关,鉴定人必须本着事实求是的科学态度,不偏不倚地进行鉴定,才能获得当事人双方的信赖,其所得出的鉴定意见才有可能被法官采信。可以说,鉴定机构的中立性是保证鉴定意见具有可信性的前提条件。

  从比较法上看,鉴定的中立性是一个相当复杂的问题,诉讼制度不同,鉴定模式也随之相异。[17]英美法系的专家证人制度与其当事人主义的诉讼模式相适应,原、被告各自聘请专家证人为自己的诉讼主张提供证据支持,相对而言,这种制度下的专家证人并没有独立性,而是服务于当事人。[18]因为专家证人制度与对抗制的诉讼模式相适应,因此专家证人的非中立性不会影响到案件的公正审判。但在大陆法系国家,与职权主义的诉讼模式相适应,鉴定程序通常由法官主导,鉴定人主要向法官负责,其需要具备中立性而不能偏向一方当事人。

  2.我国鉴定主体的改革方向

  针对我国鉴定主体在法定性、专业性和中立性等方面存在的不足,应当从立法和行政管理等方面对此进行规范。

  (1)逐步将鉴定主体统一为司法鉴定机构2005年,为了改变实践中鉴定主体繁杂混乱、多头管理的局面,全国人大常委会特别通过了《鉴定管理决定》来规范鉴定机构。按照《鉴定管理决定》,司法鉴定机构分为两类:一类是在公安机关、人民检察院内部设立的服务于侦查目的的鉴定机构;一类是在司法行政部门登记注册的面向社会提供鉴定服务的司法鉴定机构。自《鉴定管理决定》实施以来,司法鉴定机构,尤其是面向社会服务的司法鉴定机构得到了较好的规范,并逐渐获得社会的认可。但是,目前还有一些面向社会提供鉴定服务的机构非司法鉴定机构,如组织医疗事故技术鉴定的医学会、组织劳动能力鉴定的劳动能力鉴定委员会,亟待加强管理。

  鉴定主体未来的发展方向应当是,将人身损害鉴定机构统一为司法鉴定机构,其他机构则要进行转型调整。[19]鉴于工伤事故中的劳动能力鉴定与一般的伤残等级鉴定并无本质性不同,[20]应当取消劳动能力鉴定委员会,统一由司法鉴定机构进行伤残等级鉴定。同样,各级医学会组织的医疗事故技术鉴定应当仅仅限于卫生行政管理的目的,用于侵权损害赔偿的医疗损害鉴定应当统一由司法鉴定机构承担,彻底终结医学会鉴定和司法鉴定机构鉴定的双轨制。实现鉴定主体的统一,不能仅仅依靠《鉴定管理决定》,还需要对相关法律、行政法规进行修改。只有在《社会保险法》、《工伤保险条例》、《医疗事故管理条例》的相关规定作出修改后,才能真正扫清统一鉴定机构的障碍。从发展趋势看,为了对各类鉴定机构进行规范化管理,有必要在适当的时候制定统一的《司法鉴定法》。[21]?

  (2)不断增强司法鉴定机构的专业性

  《鉴定管理决定》通过后,司法部先后颁发了《司法鉴定机构登记管理办法》、《司法鉴定人登记管理办法》、《司法鉴定程序通则》等部门规章来规范司法鉴定机构的主体资格和业务活动。经过多年的努力,司法鉴定行业的专业化水平虽已有很大改进,但鉴定机构鱼龙混杂的局面仍未得到根本改变。特别是涉及到医疗损害鉴定,司法鉴定机构的专业化水准尚不能满足实践的需要。考虑到医疗行为的复杂性和特殊性,不能把医疗损害鉴定简单地归入法医鉴定。医疗行为所具有的专科性、临床性是一般法医无从把握且难以准确判断的,因此法医鉴定不是合适的医疗损害鉴定形式。否定医疗损害鉴定属于法医鉴定,并不意味着医疗损害鉴定只能走医学会鉴定的道路。美国、德国等发达国家同样设有医生协会,但其人身损害诉讼则坚持适用司法鉴定或专家证人制度,并没有将案件事实的查明托付给医生协会鉴定。[22]因此,在医疗损害鉴定上,仍然要坚持司法鉴定的立场。为了适应医疗行为的特殊性,保障鉴定机构的专业性,从事医疗损害鉴定的司法鉴定机构应当具备相应的资质和技能,尤其要有医疗纠纷所涉医疗行为方面的临床医学专家。

  (3)确保司法鉴定机构的中立性

  保障司法鉴定机构的中立性,除了加强监督管理外,更要有制度保障。就医疗纠纷而言,由医学会组织的鉴定必须进行调整。随着《侵权责任法》的施行,在医疗侵权纠纷中,医疗损害鉴定取代了过去的医疗事故技术鉴定。最高人民法院明确规定医疗损害鉴定为司法鉴定,[23]以往裙带关系模式的医疗事故技术鉴定应该走向终结。遗憾的是,旧有的势力依然十分强大,一些地方法院照旧推行裙带关系模式的鉴定。如江苏省高级人民法院《关于做好〈侵权责任法〉实施后医疗损害鉴定工作的通知》规定“医疗损害鉴定仍应委托医学会组织专家进行,统称为医疗损害鉴定;当事人均同意委托其他司法鉴定机构进行医疗损害鉴定的,应予准许。”浙江省高级人民法院民一庭《关于审理医疗纠纷案件若干问题的意见(试行)》的规定稍好一些,该意见第13条第1款规定“因涉及医药专业性问题,人民法院可以根据当事人的申请或依职权决定,委托医学会或其他司法鉴定机构进行医疗损害鉴定。”上述规定均违反了最高人民法院的要求,在《侵权责任法》施行后,法院进行医疗损害鉴定时,根本无权委托医学会进行鉴定。因为医学会不是司法鉴定机构,按照《鉴定管理决定》和《人民法院对外委托司法鉴定管理规定》,医学会根本没有鉴定资格。如果医学会有意继续组织医疗损害鉴定,就应该登记设立为司法鉴定机构,并且应当由医患双方共同决定司法鉴定机构的选择,而不能给予医学会任何特权。为保障鉴定机构的中立性,必须严格遵守最高人民法院的规定,坚决杜绝医学会进行医疗损害鉴定。

  (二)确立中立的、规范的鉴定程序

  实践中多头鉴定、重复鉴定问题难以解决的主要原因在于,我国现行的鉴定程序不够规范,鉴定程序的启动主体过多而具体的鉴定实施步骤却规定不明。解决多头鉴定、重复鉴定问题,首先要实现鉴定程序的中立化和规范化。由于鉴定启动程序在鉴定程序中居于核心地位,规范鉴定程序的首要目标是实现鉴定启动程序的中立化。

  ?1.鉴定启动程序的中立化

  (1)两大法系鉴定启动模式比较

  两大法系因为诉讼模式不同,鉴定模式也不相同,相应的鉴定启动程序也存在根本差异。英美法系的专家证人完全由当事人自行聘请,无所谓鉴定程序的启动问题。[24]当事人可以自主决定鉴定的委托和鉴定人的选择,并利用鉴定意见来支持自己的诉讼主张。这里的专家证人主要是当事人的帮手而不是法官的助手。事实上,当事人的专家证人往往由律师选定,并配合律师进行诉讼。专家证人为了获得丰厚的报酬自然倾向于提供对当事人有利的鉴定意见,鉴定的客观真实性因此大打折扣。[25]尽管专家证言因为缺乏中立性而可信性不足,但这种专家证言与英美法系的对抗制诉讼模式相适应,当事人双方在法庭上展开“专家大战”,通过交叉询问揭示事实真相,英美法系的专家证人制度因此才会有长盛不衰的生命力。[26]

  与英美法系专家证人作为当事人诉讼帮手的地位不同,大陆法系的鉴定人被称作法官的科学辅助人,旨在克服法官专门知识的不足,帮助法官查明事实真相。与鉴定人的角色相适应,鉴定人必须保持客观中立的立场,实行回避、宣誓等制度,鉴定的启动模式也完全由法官主导。在德国、法国、日本等大陆法系国家,鉴定或者由法官依职权启动,或者依当事人申请而由法官决定,[27]法官在鉴定程序的启动中起着决定性作用。这样的制度设计与大陆法系职权主义的诉讼模式相适应,避免鉴定人受到当事人的干扰甚至操控,以求最大限度地实现鉴定的客观、真实。

  (2)我国民事诉讼中司法鉴定的启动模式

  在鉴定的启动模式上,我国法律显现了混合继受的特点:一方面确立了法官主导的鉴定启动模式,另一方面又允许当事人自行委托鉴定。《民事诉讼法》第72条规定了法官主导的鉴定启动模式;2001年最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》(以下简称《证据规定》)第28条规定,“一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定意见,另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的,人民法院应予准许。”该规定承认了当事人可以自行委托鉴定。《鉴定管理决定》通过之后,当事人自行委托鉴定逐渐流行起来。在许多案件中,当事人在起诉时就提交了鉴定意见,一些当事人甚至委托多家鉴定机构进行鉴瑐定,从而选择最有利于自己的鉴定意见。[28]

  对于这种混合主义的鉴定启动模式,学术界展开了激烈的争论,问题的焦点集中在自行委托鉴定上。一些学者对自行委托鉴定给予了高度评价,认为其保障了当事人的鉴定启动权,有利于克服法官对于鉴定程序的垄断,防止司法腐败;另外,它也和我国当事人主义的诉讼改革相适应,与当事人的举证责任规定相协调。[29]另有一些学者则对自行委托鉴定持否定态度,认为自行委托鉴定不仅与我国目前的诉讼模式不合,不能真正实现当事人诉讼权利的平等保护;而且一方当事人自行委托的鉴定意见缺乏中瑑立性和客观性,容易引发对方当事人质疑,产生多头鉴定、重复鉴定等问题。[30]也有一些学者持比较折中的立场,认为应当客观看待法院主导鉴定和当事人自行委托鉴定的优势和弊端,尽可能发挥两者的优点而限制其弊端。[31]

  鉴定启动模式与一国的诉讼模式相适应,脱离特定的诉讼制度环境而盲目引入不同的鉴定启动制度,最终会产生不伦不类的结果,既不能发挥大陆法系鉴定客观中立的优点,也不能达到英美法系对抗竞技的效果。我国《证据规定》第28条因为对鉴定人的角色认识不清,杂糅了大陆法系和英美法系的规定,产生了悖谬的后果:一方面,在既有的制度环境中,鉴定人被视为客观中立的化身,鉴定意见属于独立的法定证据种类,具有比一般证据更高的证明力;另一方面却允许当事人一方根据个人意愿自行委托鉴定,选择最满意的鉴定意见作为证据。而另一方当事人面对对方自行委托鉴定得出的鉴定意见,只有当其“有证据足以反驳”时才能申请重新鉴定,是否能够重新鉴定要取决于人民法院的“准许”。显然,这里存在巨大的制度错位,《证据规定》将一方当事人自行委托的英美法系制度下带有倾向性的鉴定意见当作大陆法系制度下法官主导的客观公正的鉴定意见,并以此限制对方当事人对鉴定意见的质疑。如果《证据规定》有意引入英美法系的当事人主义启动模式,就应该至少在赋予一方当事人自行委托鉴定的同时,允许另一方自行委托鉴定来进行对抗。但由此产生的重复鉴定、拖延诉讼等问题显然是我国的法院所不愿看到的,这也许正是最高人民法院规定赋予一方当事人自行委托鉴定以鉴定意见效力的原因。[32]实践证明,制度具有体系性,任何具体规则都是在特定的制度环境中运行的,脱离我国鉴定制度的大环境而盲目引入当事人自行委托鉴定规则,有点得不偿失。[33]

  事实上,在德国、日本等大陆法系国家,由当事人自行委托得出的鉴定意见并不被视为作为法定证据之一的鉴定意见,而是被视为书证[34]或当事人陈述[35]。当事人自行委托鉴定通常被称作私鉴定,只有在取得对方当事人的同意后才能作为鉴定意见使用。考虑到我国的诉讼模式与鉴定制度的整体设计,我国的鉴定启动模式应当回归大陆法系的传统,不宜将当事人自行委托鉴定与法院委托鉴定等量齐观。鉴定规则的适用对象应当是法院委托的鉴定,当事人自行委托鉴定所获得的鉴定意见应当作为当事人陈述的一种。[36]从规范鉴定程序、保障当事人诉讼公平的立场出发,我国人身损害鉴定应当坚持法院主导的模式。

  2.鉴定程序的规范化

  在法院委托鉴定模式下,鉴定程序的启动原因有两个:一是当事人申请鉴定而获得法院准许;二是法院根据案情依职权决定委托鉴定。因为申请鉴定涉及到当事人的举证责任问题,法院通常不能依职权决定鉴定,而应当由当事人申请鉴定。在当事人申请而由法官决定的鉴定启动程序中,需要重点完善以下几个方面的内容:

  (1)当事人申请鉴定根据《证据规定》第25条的规定,当事人申请鉴定,应当在举证期限内提出,并且要提供相关的鉴定材料、预交鉴定费用。实践中,人们一般都认可,如果随着诉讼程序的推进而需要对特定事项进行鉴瑑定,申请鉴定应该不受举证期限的限制。[37]

  (2)法官决定鉴定并不是诉讼中涉及的所有事实都需要鉴定,大多数事实和证据在法官和当事人的日常经验和普通知识范围之内,完全不需要进行专家鉴定。只有确实涉及到专门知识,法官根据自身知识、经验难以判断时,才需要进行鉴定。实践中,当事人因为担心错过申请鉴定的举证期限,通常在起诉时即申请鉴定,至于是否需要鉴定,应该由法官作出独立判断。?[38]

  (3)鉴定人的选任

  关于鉴定人的选任,大陆法系各国的规定不尽相同,存在法院指定模式、当事人选任模式和折中模式。[39]我国《证据规定》第26条规定“当事人申请鉴定经人民法院同意后,由双方当事人协商确定有鉴定资格的鉴定机构、鉴定人员,协商不成的,由人民法院指定。”此种规定可谓折中模式的典范,具有相当的合理性。当事人协商优先符合私法自治的理念,有利于平等保护当事人的诉讼权利,同时较容易获得当事人对鉴定的信赖,减少无谓的猜疑和争执。在当事人协商不成时,由法院居中指定,能够平等考虑双方利益,也符合诉讼效率,防止案件久拖不决。

  (4)鉴定材料的确定

  真实完整的鉴定材料是鉴定意见客观准确的基本保障。如果用于鉴定的鉴定材料是片面的乃至是伪造的,鉴定意见必然会受到影响。为此,司法部《司法鉴定程序通则》第13条特别规定,委托人提供的鉴定材料必须真实、完整、充分。实践中,关于鉴定意见的争议往往由鉴定材料引发,因此,法院在委托鉴定前,应组织双方当事人对鉴定材料进行质证、确认,以有利于保障鉴定结果的真实,减少鉴定意见争议。[40]

  (5)鉴定标准的确定

  司法鉴定作为一项科学活动,必须有明确的科学依据和技术标准。司法实践中,不少当事人关于鉴定意见的争议多源于对鉴定所依据的科学理论和技术标准有不同认识。因此,在具体鉴定过程中,鉴定人应当选择合理妥当的标准和理论来实施鉴定。就人身损害鉴定而言,实践中最突出的问题集中在伤残鉴定评定标准不一上。目前我国常用的伤残评定标准主要有两个:国家技术监督局发布的中华人民共和国国家标准《劳动能力鉴定——职工工伤与职业病致残程度鉴定GB/T16180-2006》(以下简称《工标》)和中华人民共和国国家标准《道路交通事故受伤人员伤残评定18667-2002》(以下简称《道标》)。《工标》适用于工伤事故和职业病致残的残疾评定,而《道标》适用于道路交通事故致残的残疾评定。至于由工伤事故和道路交通事故以外的原因致残的人身伤残评定则缺乏明确统一的标准,实践中有些地方套用《道标》,有些地方套用《工标》,还有不少地方出台了适用于本省市的地方标准。不同的伤残标准在伤残评定时机、评定原则、评定项目以及具体的伤残等级认定等方面存在明显差异,“同伤不同残”现象十分突出。[41]法律制度的设计目标应当是提供统一、明确、合理的标准,尽可能减少鉴定结果的不合理差异。从长远来看,我国应当构建统一适用于各种原因致残的伤残评定标准。

  (6)鉴定过程的监督

  司法鉴定程序要平等保护双方当事人的知情权和参与权,在不影响科学鉴定的前提下,适当顾及当事人对鉴定程序的监督,以增强鉴定意见的真实性和当事人对鉴定意见的信赖。鉴定人在鉴定过程中应当全面了解双方当事人的情况,倾听双方的意见,必要时进行公开听证和专家论证。[42]

  (三)建立有效的鉴定意见质证认证机制

  作为鉴定活动结果的鉴定意见是证据的一种,其证据能力和证明力都需要在诉讼活动中按照法定程序来确定。实践中,当事人和法院对鉴定意见很容易产生依赖心理,不敢或不善于对鉴定意见进行质证、认证,以确定其证明力的有无和大小。而我国法律对质证的具体程序规定不明确、鉴定人不出庭作证阻碍了对鉴定意见的司法审查,对此需要从法律上进行特别的规范。

  1.鉴定意见的证据能力

  鉴定意见,又称鉴定结论,是指鉴定人对特定鉴定事项进行分析、判断所得出的最终意见。[43]鉴定意见作为证据的一种,只有当其满足了法定的证据能力标准时,才能作为可以采用的证据。根据学者的总结,鉴定意见的证据能力须满足三个要件:实体要件,包括必要性、关联性、政策性等三个方面;程序要件,如回避、出庭等程序要求;形式要件,要求鉴定意见符合法定的形式。[44]人民法院审查鉴定意见的证据能力,首先要审查鉴定意见是否符合法定的形式要求。就此,2001年《证据规定》第29条规定“审判人员对鉴定人出具的鉴定书,应当审查是否具有下列内容:(一)委托人姓名或者名称、委托鉴定的内容;(二)委托鉴定的材料;(三)鉴定的依据及使用的科学技术手段;(四)对鉴定过程的说明;(五)明确的鉴定结论;(六)对鉴定人鉴定资格的说明;(七)鉴定人员及鉴定机构签名盖章。”该规定详尽而合理,尤其强调鉴定人的个人签名以及对鉴定材料、鉴定手段、鉴定过程的说明,突出要求鉴定意见的科学依据。只有鉴定意见中明确说明了意见得出的依据,诉讼当事人才能够比较容易地把握鉴定意见,并对其作出合理的评判。

  (1)鉴定人签名

  鉴定人签名至关重要,它表明特定的鉴定主体对特定的鉴定结论负有责任。尽管组织鉴定活动的是鉴定机构,但从事具体鉴定行为、作出具体判断的鉴定人只能是自然人。鉴定人要根据个人的知识和技能对鉴定事项作出独立判断,并在鉴定意见中写明。如果多个鉴定人之间有不同意见,不能实行少数服从多数,而应当将不同意见一一写明。对此,《司法鉴定程序通则》第35条第1款规定“司法鉴定文书应当由司法鉴定人签名或者盖章。多人参加司法鉴定,对鉴定意见有不同意见的,应当注明。”这是因为司法鉴定是科学活动,是追求真理的过程,不可能通过少数服从多数的表决机制来得出正确意见。[45]鉴定人的确定决定着鉴定人出庭质证、鉴定人法律责任等一系列问题,不能用单位盖章来代替鉴定人签名。

  (2)鉴定依据说明

  鉴定是鉴定人利用科学技术或专门知识对特定事项作出的个人化的判断,具有很大的主观性。为了准确衡量鉴定意见的科学性,需要详细说明鉴定的相关依据,包括用作判断前提的鉴定材料,鉴定所依据的科学原理,所采用的技术标准和技术方法以及将特定理论和方法具体应用于鉴定材料的过程。只有鉴定意见中说明了相关依据,才能从形式上保证鉴定的科学性和客观性。因此,鉴定意见包含详细的依据说明会对鉴定人形成良好的约束机制,有利于鉴定结果的客观真实。同时,只有说明了鉴定依据,才便于诉讼当事人理解鉴定意见,为鉴定意见的质证进行专门的准备,保证鉴定意见质证程序的效果。

  2.鉴定意见的质证

  质证,是指在诉讼过程中,尤其是在庭审过程中,由诉讼当事人就法庭上出示的证据进行的对质、核实等活动。通过质证,可以保障当事人对相关证据的异议权,有利于确定证据的证据能力和证明力,便于法官查明事实真相,作出客观公正的判断。我国《民事诉讼法》第66条规定“证据应当在法庭上出示,并由当事人互相质证。”《证据规定》第47条第1款进一步规定“未经质证的证据,不能作为认定案件事实的依据。”鉴定意见作为证据的一种,自然也需要质证,才能作为定案的依据。鉴定意见在司法实践中拥有较高的证据地位,通常被作为认定案件事实的关键证据,对当事人的利益影响极大,更需要通过质证来保障当事人的诉讼权利,达成对鉴定意见的客观认识。

  (1)鉴定人出庭制度

  鉴定意见属于言辞证据,按照直接审理原则和言辞审理原则,鉴定人应当出庭作证,接受法官的询问,接受当事人的质证,以此才能形成鉴定意见的证据能力和证明力。如果鉴定人不出庭作证,鉴定意见就属于英美法上所说的传闻证据,不能作为可采信的证据。[46]

  应该说,鉴定人的出庭义务是法律明确规定的,但在司法实践中,鉴定人出庭比率很低。2002年厦门民事诉讼证据研讨会上的统计资料显示,鉴定人出庭参加庭审的比例不到2%。[47]鉴定人出庭比率低,首先是因为法院很少通知鉴定人出庭作证;其次是因为鉴定人不能或者不愿出庭作证。比如在2008年度,在苏州市两级法院审理的涉及司法鉴定的6009起案件中,通知鉴定人出庭的案件只有86件,实际出庭33件。[48]法院不愿通知鉴定人出庭的原因很多,比如法官认为鉴定人出庭作证效果不佳,增添麻烦,或者担心鉴定人出庭费用高昂,增加当事人负担等。[49]其中核心问题在于,我国法律对鉴定意见的质证程序、质证内容没有作出明确规定,实践中操作混乱,以至于即使鉴定人出庭作证,有关鉴定意见的质证也是流于形式,并不能真正起到释疑解惑、辨明真伪的作用。因此,鉴定人出庭是一个与整个鉴定意见的质证制度相关联的问题,只有完善了鉴定意见的质证制度,鉴定人出庭才能真正发挥作用。

  (2)鉴定意见质证制度

  当事人对鉴定意见的质证涉及多方面内容,主要包括:鉴定人的资格、鉴定的程序、鉴定的科学依据和方法技术、鉴定意见的分析论证和可靠程度等。[50]其中既有程序性的内容,又有专业性的内容,对当事人自身的要求很高。如果当事人不能理解和把握鉴定意见,就无法对鉴定意见展开质证,只有被动接受或要求重新鉴定。考虑到鉴定意见的复杂性和专业性,鉴定意见应该在法庭质证之前的合理时间内告知当事人,便于当事人事先了解鉴定人的资格、鉴定程序、鉴定依据等内容,明确自己的问题和主张,便于在法庭上展开质证。一些法院将鉴定意见的质证视为走过场,事先没有将鉴定意见告知当事人,直到庭审阶段才安排鉴定人宣读鉴定意见,当事人即使有疑问,也难以提出任何有针对性的意见,其质证权利并没有得到保障。[51]为了使法庭质证能够真正起到辨别鉴定意见真伪、明确鉴定意见证明力的作用,必须完善鉴定意见的开示制度,[52]确保当事人在庭审质证的合理期限之前就能了解鉴定意见,并为法庭质证做好充分准备。

  实践中,因为当事人及其代理人受制于自身专业知识无法准确把握鉴定意见,难以发现其中的问题,从而不能有效质疑鉴定意见,以至于鉴定人成了专门问题的裁判人。为了克服当事人专业知识的不足,我国民事诉讼法引入了专家辅助人制度。《证据规定》第61条规定“当事人可以向人民法院申请由一至二名具有专门知识的人员出庭就案件的专门性问题进行说明。”“经人民法院准许,可以由当事人各自申请的具有专门知识的人员就案件中的问题进行对质。”“具有专门知识的人员可以对鉴定人进行询问。”这里的专家辅助人更接近英美法上的专家证人,专门为一方诉讼当事人服务。当事人可以通过专家辅助人有效地对鉴定意见进行质证,以维护自己的合法权益。

  3.鉴定意见的认证

  鉴定意见仅仅是证据的一种,法官对案件事实的认定不受鉴定意见约束。对此,许多国家的法律有明确规定,如法国新《民事诉讼法典》第246条规定“法官不受技术人员所做的认定或结论的约束。”[53] 鉴定意见有其科学性的一面,同时也有其主观性的一面。鉴定意见是根据一定的科学原理和技术手段对物证的分析、判断和推测,不等于完全客观的物证自身,鉴定意见必然带有主观性,容易受到外界因素的干扰,存在着谬误乃至伪造的可能。因此对待鉴定意见,不能有迷信的态度,更不能将其等同于科学真理。为了帮助法官判断鉴定意见的真伪,诉讼程序上专门设计了质证制度,通过当事人双方对鉴定意见的攻防辩驳,鉴定意见的形式问题和实质问题可以比较清晰地展现在法官面前。我国最高人民法院针对司法鉴定审查的现实困难,在2007年特别发布了《技术咨询、技术审核工作管理规定》,规定人民法院设立技术辅助工作机构,帮助法官判断鉴定意见的真伪。

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  在具体操作上,法官对鉴定意见的认证可以分两步进行:首先判断鉴定意见的证据能力,然后判断鉴定意见证明力的有无和大小。关于鉴定意见的证据能力,要从维护当事人诉讼权益的角度从严把握,鉴定意见凡是存在欠缺基本内容、违反法定程序、鉴定人违法拒绝出庭等情形的,应当否认鉴定意见的证据能力,对此种鉴定意见不予采信。在判断鉴定意见的证明力时,要客观公正,既不能没有正当理由地否定鉴定意见,也不能完全依赖鉴定意见,而要综合各种证据进行自由心证。在我国现行法律体制下,鉴定意见被赋予高于一般证据的效力,法官为了自保省事往往直接采信鉴定意见。真正要形成对鉴定意见的科学认证制度,不仅需要法官的努力,也需要《证据规定》等相关规定的完善。

  4.鉴定意见争议的解决机制

  因为鉴定意见是认定事实的重要证据,对当事人利益影响至巨,当事人难免会对鉴定意见产生争议。有关鉴定意见争议的解决方式有多种,比如法庭质证、补充鉴定或重新鉴定。在我国现阶段,最受关注的争议解决方式是重新鉴定,这也是理论和实务界热烈讨论的话题。当事人往往热衷于申请重新鉴定,而法院却倾向于否认重新鉴定,以免产生多头鉴定、重复鉴定的问题,最终使法官难以决断。

  针对申请重新鉴定的一般条件,《证据规定》第27条第1款规定“当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定意见有异议申请重新鉴定,提出证据证明存在下列情形之一的,人民法院应予准许:(一)鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的;(二)鉴定程序严重违法的;(三)鉴定意见明显依据不足的;(四)经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。”在上述四种情形中,第四种是兜底条款;第一、第二情形与程序相关,比较容易举证;第三种情形涉及鉴定意见的具体依据,专业性较强,当事人往往难以举证。应当说,《证据规定》第27条所规定的重新鉴定的条件还是相当严格的,其意旨在于限制当事人申请重新鉴定,以维护鉴定意见的权威,同时也有节约司法资源的用意。

  对于实践中争议较大的多头鉴定、重复鉴定问题,笔者认为应当理性对待。多头鉴定、重复鉴定虽存在当事人滥用鉴定权的可能性,但更多时候是当事人面对鉴定意见时的无奈之举。因为缺乏有效的鉴定意见质证制度,当事人对鉴定意见的困惑和质疑不能通过法庭质证有效展示,往往只能简单地诉诸重新鉴定。可以说,在法院主导鉴定启动的模式下,当事人热衷于申请重新鉴定主要是因为鉴定质证制度不完善造成的。对此,要加强鉴定意见的质证,通过质证来减少乃至消除当事人的质疑,最终降低重新鉴定的必要性。同时,对于存在客观理由需要重新鉴定的,法院也应该毫不犹豫地允许重新鉴定。一些学者认为应该根据鉴定机构的级别来确定鉴定意见的效力强弱,或者通过限制鉴定次数来解决重复鉴定、多头鉴定的问题。这种认识是不适当的,有违鉴定活动的科学本质,试图通过行政手段来解决诉讼中事实判断的问题也不是明智之举。理性的做法仍然是通过发挥法庭质证的功能来降低重新鉴定的必要性,同时在存在重新鉴定的需要时允许重新鉴定。[54]

  四、重构人身损害鉴定的具体措施

  (一)调整现有鉴定机构

  未来的人身损害鉴定应当确立以司法鉴定机构作为鉴定主体的模式,其他机构不得从事司法鉴定业务。这涉及到对现有各类鉴定主体进行规范整合的问题。司法鉴定机构之外的一些机构,如医院、汽车修理厂、医学会、劳动能力鉴定委员会等,都不得从事司法鉴定活动。这些机构和相关鉴定人员可以整合到现有的司法鉴定机构中去,也可以按照司法部《司法鉴定机构登记管理办法》和《司法鉴定人登记管理办法》的规定组建新的司法鉴定机构。这样既能保证司法鉴定机构的规范化管理,又可以吸收整合现有的鉴定资源,提升鉴定机构的质量。

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  由于医疗损害鉴定长期实行医疗事故技术鉴定与医疗过失鉴定的双轨制,鉴定机构调整工作在医疗损害鉴定方面显得尤其重要。一方面医学会鉴定无法消除公信力欠缺的质疑,另一方面司法鉴定中的法医学鉴定又没有能力判断医疗行为的是非。未来的解决之道是,重组现有的医疗鉴定资源,打造具有专业技术水准的中立化的司法鉴定机构。事实上,绝大多数从事医疗事故鉴定的医学专家拥有高级职称且经验丰富,完全符合司法部《司法鉴定人登记管理办法》规定的鉴定人申请条件,他们可以方便地获得《司法鉴定人执业证》,成为执业的司法鉴定人。为了更好地将现有的医疗鉴定专家吸收到司法鉴定队伍中来,可以由司法行政管理部门会同卫生行政管理部门对各地医学会专家库进行全方位考核,赋予符合条件的专家以执业鉴定人资格,并进行登记注册,统一管理。同时,要进一步完善医疗损害鉴定人员的组成,最好由大部分医学专家、部分法医学专家、少数法学专家组成,甚至还可吸收伦理学专家、消费者代表参与其中,以弥补各自专业上的局限性,使医疗事故鉴定更加符合独立公开、客观科学、公正高效的司法鉴定原则要求,鉴定结论的公信力也会由此得到提高。[55]

  (二)规范鉴定机构和鉴定人

  自《鉴定管理决定》施行以来,我国司法鉴定管理体制的规范化有了很大的改进。目前面向社会开展鉴定业务的司法鉴定机构由司法行政系统进行统一的登记管理,在机构设置、人员素质、硬件设施、工作流程等方面都有了很大的提升。不过,在改革的过程中也存在不少问题,比如,“三大类”司法鉴定多头管理的现象仍然存在,“其他类”司法鉴定多套名册并存的问题仍然突出,与《决定》相关的配套制度还不匹配,司法鉴定的科技支撑体系和准入机制尚未建立,一些地区司法鉴定机构发展仍不能适应诉讼需要,一些地方的司法鉴定管理不适应、不协调、不到位的问题仍然存在。[56]这些具体问题都需要在社会发展的过程中逐步解决,目前重点应做好以下几点:第一,加强司法行政管理机关与各级法院的沟通,排除法院的部门利益,确立公开透明的司法鉴定机构和鉴定人名册,确保当事人对鉴定人的确定享有广泛的选择权。第二,明确鉴定机构和鉴定人的赔偿机制,对于因过失而产生错误鉴定的主体追究民事赔偿责任,以此来约束鉴定人。第三,加强司法行政机关对各地鉴定机构的监督管理,将一些资质不高、操作混乱的鉴定机构清理出去,规范整个司法鉴定行业。实践证明,只有对司法鉴定机构和人员加强规范化管理,才能提升司法鉴定的质量,真正为人身损害纠纷的解决提供证据支持。

  (三)打造专业化的司法队伍

  重构人身损害鉴定制度,除了对人身损害鉴定机构进行调整和规范外,还应当对审判医疗纠纷等复杂专业案件的法官进行整合,组建专门从事某类专业案件审判的法官队伍。比如,针对医疗纠纷案件,可以仿照知识产权案件的审理模式,从民事法官中遴选专门从事医疗纠纷审判的法官进行医学知识培训,打造专家型法官。考虑到我国民事案件种类繁多,涉及面广,设立各种类似知识产权法庭那样的专门法庭会在司法成本、人员配置、组织建构等方面遇到一些难题,因而并不可行。但就专业性强的案件,在案件数量庞大的法院配置相对固定的专职审判人员从事审判工作还是比较可行的。[57]经过一段时间的发展,可以在医疗纠纷、交通事故等领域打造出专业化的法官队伍,这无疑可以对鉴定意见进行更好的司法审查,以使纠纷得到公正及时的解决。?

  结语

  为减少人身损害赔偿纠纷中“医闹”、上访等非规范化纠纷解决方式对社会秩序造成的不良影响。当务之急在应采取各种措施树立人们对司法的信心,将纠纷解决纳入法治化轨道。其中关键措施之一在于,确立公正高效的司法鉴定制度。对此,作者提出以下建议作为本文的结论:(1)重构人身损害鉴定制度应当以“三公”原则为指导,以为解决纠纷提供具有较强证明力的证据为目标。(2)人身损害鉴定应当统一为司法鉴定,只有司法鉴定机构才能向社会提供鉴定服务,确保鉴定的专业性与中立性。(3)确立中立的人身损害鉴定启动程序,并对鉴定程序进行系统规范,确保当事人的平等参与。(4)完善鉴定意见的质证认证机制,通过司法审查来确定鉴定意见的证据能力和证明力,减少不必要的重新鉴定。(5)做好重构人身损害鉴定制度的工作准备,调整现有鉴定机构并加强规范管理,同时打造专业化的司法队伍。

  这些建议,可以通过制定证据法来实现,也可以通过本次修改民事诉讼法来实现。如果在立法层面上实现这些建议暂时存在困难,则可以通过修改相关的司法解释(如《证据规定》)来实现它。




【作者简介】
张新宝,中国人民大学法学院教授。


【注释】
[1][美]米尔建·R·达马斯卡:《漂移的证据法》,李学军等译,中国政法大学2003年9月第1版,第200页。
[2]大陆法系称之为鉴定制度,英美法系则称之为专家证人制度。
[3]据《法制日报》报道,“2007年,全国法院受理的侵权行为案件已经超过100万件,其中占第一位的是交通事故案件,其次是工伤事故案件、雇主责任案件、医疗事故案件。”参见丁国锋:《我国将加快侵权责任法立法》,载《法制日报》2008年6月15日第4版。
[4]温家宝总理2010年3月14日在两会上答记者问时说“公平正义比太阳还要有光辉。”资料来源:新华网/中国政府网 //news.xinhuanet.com/politics/2010--法规或司法解释名称或条文
[5]本表系作者根据有关规定整理而成,有点简化,如需引用,请查对原文。本表仅列入对人身损害鉴定做出特别规定的法律文件,未包括仅仅提及鉴定的法律文件,如《产品质量法》、《安全生产法》、《消防法》等。
[6]海上交通事故认定中有关事故原因和责任的认定在民事诉讼中起到了证据作用,具有鉴定的功能,所以列入本表。道路交通事故认定、铁路交通事故认定、内河交通事故认定都基于同样的理由列入本表。
[7]柴会群:《〈医疗事故处理条例〉当休矣》,载《南方周末》2010年8月19日第A08版。
[8]前引[7]。
[9]参见《一桩案件八种结论谁来为鉴定作鉴定》,资料来源cn/society/1999-12-html,2011年3月18日访问。
[10]参见《湖南女教师裸死案续:六次死亡鉴定结果各异》资料来源html,2011年瑠,3月18日访问。
[11]乌鲁木齐在线2009年4月21日报道:《新疆人大代表肉孜,瑡·司马义建议建立权威性司法鉴定机构》资料来源shtml,2011年3月18日访问。
[12]甘肃法制报2009年11月30日:《系列报道之四利益链条下的变形记》,资料来源瑏“司法鉴定之痛”系列报道之四利益链条下的变形记》,资料来源http: / /gsfzb. gansudaily. com. cn /
system/2009 /11 /30 /011369960.shtml, 2011 年3 月18 日访问。
[13][美]路易斯·D·布兰代斯:《别人的钱:投资银行家的贪婪真相》胡凌斌译,法律出版社2009年1月第1版,第53页。
[14]需要鉴定的事项与普通事项存在重要区别:有关普通事项的真相,但当事人自己往往心知肚明,如甲借给乙瑤也许法院难以查清,万元钱却没有任何借据,也没有证人能够证明;而鉴定事项的真相,可能连当事人自身都不清楚,如在医疗过错致死的情形,究竟受害人的死亡在多大程度上是不当的医疗行为造成的、在多大程度上是由于受害人的自身原因造成的,恐怕医患双方都说不清楚。所以在鉴定事项上,法院很难通过发现唯一的事实真相而让争议双方心服口服,更多的是通过一种程序公正让双方都能理性的接受。
[15]参见何家弘:《新编证据法学》法律出版社2000年3月第1版,第35页。
[16]参见汪建成:《专家证人模式与司法鉴定模式的比较》,载《证据科学》2010年第1期。
[17]前引[16],汪建成文。
[18]参见周湘雄:《英美专家证人制度研究》中国检察出版社2006年12月第1版,第76页以下。
[19]考虑到交通事故认定的及时性要求,瑩将日常的交通事故认定交给司法鉴定机构缺乏可行性。应当保持交通事故认定作为行政处理证据和民事诉讼证据的定位不变,针对现实中存在的问题,可进行程序优化,如增强对当事人的异议救济和对交通事故认定的质证认证。
[20]参见陈连康、赵子琴主编:《人身伤害司法鉴定争议案例评析》,中国检察出版社2008年11月第1版,第42页以下。
[21]参见徐静村、颜飞:《司法鉴定统一立法要论》载《中国司法鉴定》,2009年第6期。
[22]关于美国的情况,邓世雄:《各国医疗鉴定制度及对我国的启示》载《医学与哲学》人文社会医学版2010年第3期;关于德国的情况,参见杨立新:《德国、荷兰侵权行为法考察启示4:医疗事故责任认定中鉴定制度之完善》,载《人民法院报》2006年月22日第6版。
[23]《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国侵权责任法〉若干问题的通知》(法发〔2010〕23号)第3条规定“人民法院适用侵权责任瑐法审理民事纠纷案件,根据当事人的申请或者依职权决定进行医疗损害鉴定的,按照《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》、《人民法院对外委托司法鉴定管理规定》及国家有关部门的规定组织鉴定。”
[24]参见前引[16],汪建成文。
[25]参见范跃如:《中止抑或对立---对我国民事诉讼中鉴定人选任制度的思考》,载《中国司法鉴定》2002年第3期。
[26]前引[1],达马斯卡书,第211页以下。
[27]参见前引[25]范跃如文,相关立法例参见毕玉谦、刘善春:《中国证据法草案建议稿及论证》法律出版社2003年7月第1版,瑐瑐范跃如文。相关立法例,郑旭、,第472页以下。
[28]参见崔白洁、杜智慧:《民事诉讼中司法鉴定问题分析与对策》载《法制与社会》,2010年第10期。
[29]参见王鸿晓:《试论自行委托鉴定的证据主体地位》载《中国政法大学学报》,2008年第4期;王伟:《论民事诉讼中的诉前鉴定》载《南昌高专学报》2010年第4期。
[30]参见王太玉:《浅析民事案件中自行鉴定结论的证明价值》,载《金卡工程》2009年第10期;谌宏伟:《论民事诉讼中司法鉴定程序的瑑启动---以〈关于民事诉讼证据的若干规定〉第28条为主要分析对象》,载《中国司法鉴定》2006年第4期。
[31]参见前引[25]范跃如文。
[32]参见曹云清、钟琳:《司法鉴定启动主体之法理探索》载《江西社会科学》,2006年第11期。
[33]有关英美法对专家证人制度的反思,法律出版社2006年3月第瑑参见[英]詹妮·麦克埃文:《现代证据法与对抗式程序》蔡巍译,版,第210页以下。
[34]参见[日]高桥宏志:《重点讲义民事诉讼法》张卫平等译,第100页,瑤,法律出版社2007年4月版,注释〔128〕。
[35]参见[德]罗森贝克、,中国法制出版社2007年11月版,瑥[德]施瓦布等:《德国民事诉讼法》李大雪译,第910页。
[36]从我国的证据理论来看,具瑑自行委托鉴定的鉴定意见应当作为当事人书面陈述而不是书证。因为书证随着案件事实的发生而发生,有较高的客观性,证明力较强。而当事人书面陈述仍然是当事人陈述,属于言词证据,主观性较强,证明力有限。鉴定意见本身属于言辞证据,自行委托鉴定的鉴定意见当然也只能是言辞证据,而不可能成为书证。
[37]参见毕玉谦:《关于民事诉讼中鉴定人制度若干问题的探讨》,载《山东警察学院学报》2006年第5期。
[38]参见前引[28]?崔白洁,杜智慧文。
[39]比较详细的介绍,参见毕玉谦:《民事证据法判例实务研究》法律出版社2001年9月修订版,第236页以下。
[40]例如,浙江省高级人民法院民一庭《关于审理医疗纠纷案件若干问题的意见(试行)》第15条规定“当事人对医疗损害鉴定所涉证据材料有异议的,人民法院应当先行组织举证、质证,并进行审查确认。”
[41]参见王旭:《伤残评定标准及赔偿方式的比较研究》载《证据科学》2009年第2期;钟庆旭:《人身损害赔偿案件司法鉴定存在的问题瑡,与对策》,载《广西警官高等专科学校学报》2010年第2期。
[42]例如,浙江省高级人民法院民一庭《关于审理医疗纠纷案件若干问题的意见(试行)》第16条规定“人民法院可视情要求医疗损害鉴定机构举行听证会,审判人员可以视情列席听证会,并可以就有关问题向鉴定专家询问。”
[43]三大诉讼法的用语都是,2005年全国人大常委会《鉴定管理决定》将其改称为瑣“鉴定结论”为了突出鉴定结论的主观性,“鉴定意见”。
[44]参见霍宪丹主编:《司法鉴定通论》法律出版社2009年6月第1版,,第121页以下。
[45]参见汪建成:《司法鉴定基础理论研究》,载《法学家》2009年第4期。
[46]参见前引[44]霍宪丹主编书,第124页。
[47]参见余汉春:《影响鉴定人出庭质证的因素与对策》,载《中国司法鉴定》2006年第4期。
[48]参见施晓玲:《鉴定人出庭质证的相关法律问题》,载《中国司法鉴定》2010年第3期。
[49]具体分析,参见刘建伟:《论我国司法鉴定人出庭作证制度的完善》载《中国司法鉴定》2010年第5期。
[50]参见前引[44],霍宪丹主编书,第130页。
[51]参见前引[49],刘建伟文。
[52]参见周湘雄:《鉴定结论开示程序研究》载《社会科学研究》2007年第5期。
[53]《法国新民事诉讼法典》罗结珍译,法律出版社2008年10月版。
[54]参见前引[44],霍宪丹主编书,第138页以下。
[55]参见廖天明等:《医疗损害赔偿案件中医疗鉴定问题的调研思考》载《和田师范专科学校学报》(汉文综合版2010年第29卷第2期。
[56]参见朱淳良:《建立完善司法鉴定统一管理体制--访霍宪丹局长》载《中国司法鉴定》2010年第2期。
[57]参见宋平:《医疗侵权过错司法鉴定之缺陷与改革》,载《中国司法鉴定》2010年第1期。
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