中德履责之诉适当性研究进路之比较

【出处】《行政法学研究》2011年第3期
【摘要】学界与实务界就履责之诉的适当性长期未能形成根本性共识。本文履责之诉的适当性的研究进路分析入手，认为我国的履责之诉适当性的研究是从界定行为类型入手，而这一研究进路是导致我国关于履责之诉适当性争议不休的根源。本文进一步分析了德国关于履责之诉适当性的研究进路，并认为借鉴德国的诉讼目标模式是解决争议的新思路。
【关键词】诉的类型；诉的适当性；履责之诉
【写作年份】2011年


【正文】

　　一、问题的提出

　　——甲与乙同时向行政机关申请某煤矿的采矿许可，行政机关向甲颁发了采矿许可证，乙不服，诉请法院判令行政机关直接向乙颁发采矿许可，该诉讼请求是否适当？

　　——劳动者向劳动保障部门申请工伤认定，劳动保障部门审查后作出《非工伤认定结论告知书》，劳动者不服，诉请法院判令劳动保障部门作出《工伤认定结论告知书》，该诉讼请求是否适当？

　　——用人单位请求公安机关出具劳动者无犯罪记录证明，公安机关经查询其电脑系统，发现其系统中显示劳动者曾被劳动教养，遂向用人单位出具了劳动者曾被劳动教养的证明。劳动者认为其从未被劳动教养，该系统记载信息错误，故诉请法院判令公安机关删除其系统中的错误记录，该诉讼请求是否适当？

　　以上问题都涉及到履责之诉的适当性问题。所谓履责之诉，就是对原告请求法院判令行政机关作出一定行政行为或事实行为之诉讼请求的类型化称谓，由于此类诉讼通常归入“诉行政机关不履行法定职责”这一诉讼类型之中，其诉讼请求又往往表述为请求法院判令行政机关履行某种法定职责，因此被简称为履责之诉。这一概念虽然在学界采用得并不多，但其内涵较易理解，因此逐渐为实务界所接受[1]。而所谓“诉的适当性”（Die Statthaftigkeit der Klage）,是德国法上与诉的类型紧密相关的概念，主要用于判断在什么情况下，原告提出特定类型的诉是适当的。虽然我国行政诉讼法并未规定诉的类型，理论上也很少涉及诉的适当性问题，但在实践中诉的适当性问题却无法回避。在履责之诉中该问题尤为突出，因为原告请求法院判令行政机关做什么，直接决定了法院的审查标的和审查范围。

　　但是，我国围绕履责之诉的适当性问题开展的研究，主要体现在如何认定一个案件是否构成行政不作为案件或不履行法定职责案件。虽然针对该问题学界和实务界进行了长期而且大量的研究，但目前就基本的判断标准仍未达成共识，这也给实务工作带来了相当的困扰。相比而言，德国在履责之诉的适当性问题上，学术界和实务界在主要问题上均能达成共识。因此，本文试图从中德关于履责之诉的适当性分析进路的差异入手，从中寻找我国对履责之诉的适当性长期争议而德国却能形成共识的根源，进而探索研究履责之诉适当性的新思路。

　　二、行为类型模式——我国的研究进路

　　我国对履责之诉的适当性的研究，是从行政不作为案件或不履行法定职责案件中折射出来的，其问题核心就是如何界定行政不作为或不履行法定职责。这种从界定行为类型角度入手研究履责之诉适当性的进路，笔者将其称之为行为类型模式。

　　行为类型模式有着深厚的立法背景，《行政诉讼法》第十一条关于行政诉讼受案范围的规定，其中涉及履责之诉的（四）、（五）、（六）项，就是从行政行为的类型角度入手的。深受这种影响，我国对于履责之诉适当性的研究，基本也就围绕着与之密切相关的这两种行为类型展开，即行政不作为或不履行法定职责。按照行为类型模式，只有被诉行为构成行政不作为或不履行法定职责，原告提起履责之诉才是适当的。由于大多数学者对行政不作为和不履行法定职责基本在同一个意义使用，或者直接从不履行法定职责导出行政不作为问题[2]，因此本文就以行政不作为为线索，分析行为类型模式的研究思路。

　　（一）纯粹不作为论

　　传统行政不作为的概念，就是行政机关消极不作为，从行为样态上表现为“不为”[3]。笔者将此类观点称为纯粹不作为论。以此概念为出发点判断履责之诉的适当性，结论就是只有当行政机关什么都没做，原告才有权提起履责之诉。

　　纯粹不作为论从行为的外观入手判断行政不作为，从概念上容易把握。但由于纯粹不作为论所导致的履责之诉范围过分狭窄的问题，却使其不得不面临权利救济功能严重不足的指责。比如在实践中产生了这样的极端案例，即行政机关启动了行政程序，却迟迟未作出任何实体性决定，即所谓拖延履责，法院仍然认为行政机关采取了行动，所以不存在“不作为”[4]。这种的理解无疑令人难以接受，因为即使从《行政诉讼法》第五十四条第（三）项的规定来看，法院也是可以对“拖延履责”作出履责判决的，而法院仅仅因为行政机关启动了行政程序，即认为行政机关已经作为，无疑使履责之诉的适当性范围比《行政诉讼法》的规定还要狭窄。

　　（二）程序不作为论

　　为了解决纯粹不作为论导致履责之诉过分狭隘，权利救济功能严重不足的问题，部分学者及实务工作者尝试进一步扩大不作为概念范围。一种以行政程序是否完结为标尺，即以行政机关是否作出了具有程序终结性的决定作为判断“行政不作为”标准的观点逐渐得到接受。这类观点一般认为，如果行政机关消极地不履行其作为义务，即没有在法定期限内作出具有终结行政程序意义的决定（既可以是不予受理一类的程序性决定，也可以是不予许可一类的实体性决定），就构成不作为，从而将拖延履行这类情况也纳入到不作为案件中，允许当事人提起履责之诉[5]。为便行文，本文将此类观点称为“程序不作为论”。

　　程序不作为论实际上是认为，行政机关的作为义务或履行法定职责，是行政机关至少应当从法律意义上完成一个行政程序，而不仅仅是启动一个行政程序。除了其判断标准比较容易把握之外，程序不作为论最大的优点在于其与《行政诉讼法》与相关司法解释对不作为或不履行法定职责的概念使用基本保持了一致。首先，它将《行政诉讼法》第五十四条第（三）项中规定的“不履行”和“拖延履行”两种可以提起履责之诉的情况都涵盖其中。另外，从最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》（以下简称《若干解释》）第五十条第四款之规定来看，司法解释也是将行政机关是否作出了一个“具体行政行为”作为是否“作为”的判断标准，而不仅仅是要求行政机关启动一个行政程序而已。

　　正因如此，程序不作为论在实务界有较大的影响。但在实践中仍然面临权利救济不足的问题。比如当行政机关作出了具有终结行政程序意义的决定，但原告的法律诉求其实未获满足时，由于行政机关未构成行政不作为从而使原告不能针对自己真正的需要提起履责之诉，而只能针对实体决定提起撤销之诉，最典型的情况比如拒绝性决定[6]。甚至在实践中出现原告不服拒绝性决定提起履责之诉，法院却认为行政机关已经作出了决定，即已经履行职责，从而判决驳回原告诉讼请求。这种答非所问的审理思路无疑很难让人满意。

　　（三）实体不作为论

　　为了解决程序性不作为论对救济原告权利仍然不充分的问题，学界又开始对行政不作为继续作扩大解释。部分学者尝试从行政机关是否消极维持现有法律关系状态角度，将“行政不作为”从仅仅是“程序上的不为”或者逾期不予答复发展为“形式不作为”以及包括拒绝性决定在内的“实质不作为”等[7]，从而突破行政程序的束缚，从行政机关是否实体上（或依法地）履行了原告所要求以及法律所赋予的职责来判断不作为，从而为针对拒绝性决定提起履责之诉提供了概念上的方便。笔者将此类观点称为“实体不作为论”。

　　实体不作为论在实务界最直接的体现是上海市高级人民法院于1998年制定的《关于审理要求履行法定职责行政案件若干问题的意见（试行）》第一条规定，公民、法人或者其他组织不服行政机关对其要求履行涉及其人身权、财产权法定职责的申请明示拒绝、……提起行政诉讼，要求判令行政机关履行法定职责的，属于本意见所规定的要求履行法定职责行政案件。

　　除实体不作为论外，修正程序不作为论的另外一种尝试，是在坚持程序性不作为论的基础上，将行政不作为与不履行法定职责区分开来，将拒绝性决定等纳入不履行法定职责概念中，从而将行政不作为与不履行法定职责结合起来共同构成履责之诉的基础，[8]这种观点也可看作是一种实体不履责论。

　　无论是实体不作为论还是实体不履责论，虽然从权利救济角度为履责之诉提供较大的可能性，但其为了迎合实际需要而对概念进行“削足适履”的解释，却不易为人所接受。首先这种观点与传统的不作为概念相去太远。而且，从《行政诉讼法》的司法解释对“不作为”的使用方式来看，不作为也很难理解为包括拒绝性决定。实体不履责论虽然避免了“不作为”概念的混乱，但仍然避免不了“不履责”概念的混乱。因为从《行政诉讼法》第五十四条第（三）项所指的“不履责”来看，显然是比“拖延履责”更加“不作为”的一种状态，而将行政机关已经作出了实体性决定的情况也界定为“不履责”，这不仅在概念上相当别扭，感观上也很难得到行政机关的体认。

　　而且，相对于纯粹不作为论和程序不作为论，实体不作为论的判断标准也并不清楚，而且依旧无法充分满足原告提起履责之诉需要。比如在前文所举第一个案例中，行政机关并非没有改变法律关系，但对原告而言，其与拒绝性决定没有本质差异。

　　（四）小结

　　笔者认为，我国关于履责之诉的适当性之所以争论不休，根源在于行为类型模式这种研究进路。一方面，行为类型作为一个法律概念，需要具有明确性和稳定性，否则无法发挥一个概念应当具有的类型区分功能；但另一方面，当一个概念同时又肩负起区分权利救济方式的功能时，就不得不面临现实中权利救济需求的多样性问题，于是学界就不得不对概念进行不断地演绎和修正，以迎合这种现实需要。结果，法律概念明确性、稳定性的要求与权利救济需求多样化的固有矛盾，使得学界与实务界就履责之诉的适当性很难形成根本性的共识。

　　三、诉讼目标模式——德国的研究进路

　　与我国从行为类型入手分析履责之诉的适当性不同，德国对履责之诉的研究是从原告诉讼目标（Klageziel）角度入手的。所谓诉讼目标，就是原告通过诉讼究竟需要获得什么样的救济。德国学者认为，诉的适当性问题最首要的判断标准就是诉讼目标。[9]本文以下就从德国架构履责之诉和分析履责之诉两个方面一窥诉讼目标模式的研究进路。

　　（一）以诉讼目标为基点架构履责之诉

　　在德国实务界从《行政法院法》的相关规定中发展出的花样繁多的诉的类型中，与履责之诉可之比较的称为“给付之诉”（Leistungsklage）。其下又可分为两类，一个是义务之诉（Verpflichtungsklage），一个是一般给付之诉（allgemeine Leistungsklage）。

　　所谓义务之诉，是根据《行政法院法》第42条第1款之规定，原告可以请求法院判决行政机关作出一个被拒绝或不予作出的行政行为（Verwaltungsakt）。从这一表述可以看出，德国《行政法院法》对义务之诉的界定，就是从诉讼目标入手的。义务之诉中，针对拒绝性决定提起的义务之诉，被称为拒绝性决定之诉（Versagungsklage）；而针对未作出行政行为提起的义务之诉，则被称为不作为之诉。[10]

　　一般给付之诉在《行政法院法》上并无明确的规定，是实务界从《行政法院法》第40条、第43条第2款第1句等条款规定，通过法律解释发展出来的。但受义务之诉立法模式的影响，德国文献中对于一般给付之诉的定义，通常也是从诉讼目标角度入手的。比如认为一般给付之诉，就是请求法院判令行政机关作出一个除行政行为以外的公法上的行为、不作为或者容忍。[11]例外的情况下，行政机关可以诉请法院判令私主体履行一定的公法义务，这种诉被形象地称为“判决市民之诉”（Bürgerverurteilungsklage）[12]，不过鉴于这种诉讼类型与我国行政诉讼制度相差太大，本文对此暂不作讨论。原告可以通过一般给付之诉请求法院判令行政机关作出除行政行为以外的各种公法行为，比如事实行为(给付措施之诉，Leistungsvornahmeklage）、颁布法规（规范颁布之诉，Normerlassklage）、公法上的观念通知、内部法律行为甚至不具有直接对外约束力的行为等等[13]，还可以是判令行政机关不得作出一定的公法行为，即所谓的“请求不作为之诉” （Unterlassungsklage）[14]。

　　虽然德国的给付之诉看上去结构很复杂，但就原告能否提起给付之诉的问题上，行为类型对诉的适当性其实没有影响。因为无论是针对拒绝性的决定、不作为、还是行政行为以外的其他公法行为，只要原告的诉讼目标需要，都可以提起给付之诉。给付之诉的各种亚类型，除义务之诉和一般给付之诉外，大多也只是针对原告所请求的行为不同而采用的类型化称谓而已。因此，如果把履责之诉与德国的给付之诉相对应，而不再进一步往下细分亚类型，在德国法上，只要从诉讼目标的角度，原告需要请求法院判令行政机关作出一个其所需要的公法上的行为或者不作为，他就可以提起履责之诉。

　　（二）以诉讼目标为基点分析履责之诉

　　1．孤立的撤销之诉（isolierte Anfechtungsklage）的适当性

　　在德国，针对拒绝性决定可以提起拒绝性决定之诉，但反过来，如果原告针对拒绝性决定不提起义务之诉，而是仅仅提起撤销之诉，是否适当呢？这种诉在德国被称为“孤立的撤销之诉”。作为行政行为，如果从行为类型的角度分析，原告针对拒绝性决定单独提起撤销之诉应当是没有问题的。如果按照国内的纯粹不作为论或程序不作为论的观点，针对拒绝性决定甚至只能提起撤销之诉，法院也只能作出撤销判决。[15]

　　但是，按照德国学界的通说，孤立的撤销之诉通常（im Regelfall）是不适当的。因为对原告权利救济需要而言，原告需要的是获得一个其所请求的行政行为，仅仅撤销拒绝性决定并不能使原告获得该行政行为。因此，如果原告提起孤立的撤销之诉，将欠缺权利保护需要，从而是不适当的。[16]反过来说，原告应当通过最有利于救济其权利的诉讼类型来寻求救济，当给付之诉更符合其诉讼目标时，撤销之诉反而不适当了。

　　但是，在一些例外的情况下，孤立的撤销之诉却是适当的。比如，原告只是想要撤销拒绝性决定中的一部分内容；或者，原告已经向行政机关重新提出了申请，而原告只想撤销原拒绝性决定以避免其成为原告在后申请的法律障碍；或者，原告已经不再需要其请求的行政行为，而只是想撤销原拒绝性决定以明确法律关系等等。

　　2．不作为之诉的适当性

　　针对行政不作为，原告可以提起不作为之诉，这是给付之诉的一种。但与我国学界围绕行政不作为展开大讨论不同的是，德国学界对行政不作为（Unterlassen）没有太大争议，就是行政机关没有作出原告所请求的公法行为，包括行政行为及非行政行为[17]。而且在德国法上，除非特别说明，不作为概念甚至不需要特别定义，因为在德文中“Unterlassen”这个词的含义就是“未作出”。德国法上对不作为概念的界定也强烈地体现出与我国学界对不作为概念定义的不同思路：后者基本是以行政机关为视角，从行政程序的角度来界定不作为的，比行政机关什么都没做（纯粹不作为论），或者行政机关没有作出具有终结程序意义的决定（程序不作为论），或者行政机关没有依法作出其应当作出的行政行为（实体不作为论）；而前者则是以原告为视角，原告请求行政机关作出一个行为，只要行政机关没有做，就构成不作为。至于行政机关是否启动了行政程序，是否拖延，是否做出了具有终结程序意义的决定（实体性的拒绝性决定除外），在所不论，因为对原告而言效果是一样的，就是其所请求的行为没有做出。正因如此，在德国，针对行政机关作出的不予受理决定与不予答复，原告都同样可以提起不作为之诉[18]。

　　3．第三人之诉（Drittklagen）中义务之诉的适当性

　　对与授益行为有法律上利害关系的第三人，针对授益行政行为不服究竟应当提起撤销之诉还是给付之诉（义务之诉），德国学界也是从权利救济需要的角度来分析的。一般而言，由于对相对人授益的行政行为，对第三人而言则构成负担（Belastung），因此提起撤销之诉对救济第三人的权利通常已经足够了。但是如果第三人不是想通过撤销授益行政行为来获得救济，而只是想在授益行政行为上附加一个能够保障其合法权益的附款（Nebenbestimmung）,或者请求行政机关采取措施来保障其权利，提起给付之诉就是适当的。[19]

　　在经济行政领域，“竞争者之诉”（Konkurrentenklage）是第三人之诉的一个重要类型，竞争者之诉类似于我国《若干解释》所规定的公平竞争权之诉。对于此类案件原告应当提起撤销之诉还是给付之诉，也是取决于原告的诉讼目标。如果撤销对竞争者授益的行政行为，对原告的权利救济已经充分，那么撤销之诉就适当的，这被称为“消极的竞争者之诉”（negative Konkurrentenklage）。比如行政机关对一个已经颁发了采矿许可的煤矿，又许可另外的企业采矿，原采矿企业只需要撤销竞争企业的许可证即能达到诉讼目标。但如果原告真正的权利救济需要是自己获得一个授益行政行为，则应当提起给付之诉，这被称为“积极的竞争者之诉”（positive Konkurrentenklage）。比如两个企业同时申请一个采矿许可，行政机关决定颁给其中一个，而另一个企业仅仅撤销这个许可行为是无法达到诉讼目标的。

　　4．针对附款（Nebenbestimmung）提起义务之诉的适当性

　　德国学界对于针对行政行为的附款提起义务之诉的适当性存在较大争议。根据附款本身是否独立，德国法将附款基本分为不具有独立性的条件(Bedingung)、期限（Befristung）和具有独立性的负担(Auflage)及负担保留（Auflagevorbehalt）。[20]

　　如果从行为类型角度分析，针对条件提起部分撤销之诉应当是不适当的，因为条件是行政行为不可分割的一部分。德国早期的通说确实是这样考虑的，即区分负担与条件，认为只有针对负担提起撤销之诉是适当的，除非单独撤销该负担将直接导致行政行为违法或者行政机关仍有裁量余地。而针对条件则应当提起义务之诉，即请求法院判令行政机关作出一个无限制的授益行为（uneingeschr?nkte Begünstigung）。[21]

　　然而，该观点目前却日渐式微，学界继续从原告诉讼目标的实现角度考虑，对原告而言，其诉讼目标无非是获得一个无限制的授益，针对一个对其不利的附款提起部分撤销之诉，最符合其诉讼目标。因此，原则上只要附款被撤销之后，主行政行为（Haupt-VA）仍然成立，那么无论针对何种附款，提起部分撤销之诉都是适当的，除非撤销该附款将直接导致行政行为违法或行政机关仍具裁量空间。而目前在学界和实务界几成通说的观点甚至认为，即使撤销附款可能直接导致行政行为违法，提起单独的撤销之诉也是适当的，因为对原告的诉讼目标而言，撤销之诉已臻充分。至于能否判决撤销附款，则是在实体问题，而非诉的适当性问题。[22]反过来，如果原告的诉讼目标是要求行政机关为行政行为增加一个附款，那么提起履责之诉是适当的。[23]

　　（三）小结

　　由于诉讼目标相对独立于行为类型，因此德国学者和实务界无需为了迎合权利救济需要而对法律概念进行不断的调整，从而保证了概念体系的稳定性。从判断标准上，诉讼目标比较简单，原告的诉讼目标无非就是请求撤销一个行为、请求作出或不作出一个行为或确认一个行为违法。但从满足权利救济需要的角度讲，诉讼目标模式又容易适应各种不同的案情。因此，虽然并非完全没有争议，但以诉讼目标为基础，德国学界和实务界在履责之诉适当性问题上仍能形成广泛的共识。

　　四、借鉴德国模式的可能性与必要性

　　笔者认为，行为类型模式的研究思路在我国已超过二十年，但目前无论学界还是实务界仍未就基本的概念和标准达成共识，如果继续从行政不作为、不履行法定职责等行为类型入手来研究和分析履责之诉，可能在相当长的时间内也不会有实质性的突破。这不仅不利于当下的学术研究和司法实践，也不利于今后我国履责之诉制度的发展。相较之下，德国的诉讼目标模式值得我们学习和借鉴，理由在于：

　　从可能性的角度讲，诉讼目标模式在现行行政诉讼法框架下是可以学习和借鉴的。虽然我国行政诉讼法没有正面规定诉的类型，但也没有作任何禁止性规定。《若干解释》第四十五条关于原告增加诉讼请求的禁止性规定，也说明了原告的诉讼请求对司法审查具有重要意义，因此从诉讼目标角度来研究履责之诉，没有根本性的法律障碍。当然，诉讼目标的满足需要有相应的司法裁判方式来提供支持。现行行政诉讼法关于裁判方式的规定能否适应这种要求，的确有待讨论，但这并不足以否定我们在充分利用现有诉讼制度的基础上，学习和借鉴德国模式的可能性。

　　从必要性的角度讲，学习和借鉴诉讼目标模式有以下三方面的意义：

　　第一，从学术研究的角度。行为类型模式始终无法解决概念界定的明确性、稳定性要求和现实中权利救济需要多样性之间的紧张关系。而诉讼目标模式由于本身就立足于权利救济需要，因此无需为了迎合现实而不断地对一个法律概念进行扩充和修正，从而避免了上述冲突，有利于维护概念体系的稳定性。

　　第二，从实务操作的角度。原告的诉讼目标通常比行为类型更容易判断。无论案件事实有多大差异，原告的诉讼目标无非是撤销行为、请求作出或不作出行为或者确认行为的效力。相反，由于实践中行为样态的多样化，准确地界定行为类型往往就要困难得多。因此对司法实务而言，诉讼目标模式更便于掌握，有利于司法裁判标准的统一。

　　第三，从推动履责之诉制度发展的角度。由于诉讼目标模式能够从学理上保证概念体系的稳定性，又能够从实践角度为实务提供更易于掌握的判断标准，因此容易成为学术界和实务界之间对话的概念基础，从而促成共识的形成，推动我国履责之诉的发展和完善。

　　至于前文所举三个案例，如果从行为类型模式考虑，这三个案例中原告提起履责之诉的适当性可能会产生相当大的争议。但如果从诉讼目标模式考虑，原告提起履责之诉都是适当的。当然，如何让履责之诉与我国现行《行政诉讼法》所规定裁判方式更好地衔接起来，是需要有待进一步探讨的问题。




【作者简介】
龙非，北京市第一中级人民法院行政庭助理审判员，中国人民大学法学院博士生。


【注释】
[1] 赵大光、杨临萍、王振宇：《最高人民法院〈关于审理行政许可案件若干问题的规定〉之解读》，载于《法律适用》，2010年第4期，第26页。
[2] 罗豪才：《中国司法审查制度》，北京大学出版社1993年版，第168页；黄曙海：《行政诉讼法100问》，法律出版社1989年版，第79页；陈小君、方世荣：《具体行政行为几个疑难问题的识别研析》，载于《中国法学》，1996年第1期，第46页；石佑启、曾鹏：《论对行政不作为行政的司法审查》，载于《中南民族大学学报》，2004年5月，第97页；姜明安主编：《行政法与行政诉讼法》，法律出版社2005年版，第125页。
[3] 参见罗豪才主编：《行政法学》，北京大学出版社1996年版，第121页以下。
[4] 参见陈骏业：《不履行、拖延履行法定职责的一种学理阐释》，载于《法商研究》，2004年第2期，第33页。
[5] 关于从行政程序是否终结角度判断行政不作为之观点，详见贺荣主编：《行政执法与行政审判实务——行政裁决与行政不作为》，人民法院出版社2005年版，第274页以下。关于行政机关消极不履行作为义务构成不作为之观点，可参见周佑勇：《行政不作为构成要件的展开》，载于《中国法学》，2001年第5期，第64页；周佑勇：《论行政作为与行政不作为的区别》，载于《法商研究》，1996年第5期，第72页；以及，吴偕林：《关于不作为行政行为与不作为行政案件范围的思考》，载于《行政法学研究》，1995年第1期，第51页。
[6] 关于针对拒绝性决定不能提起履责之诉的实务界观点，参见贺荣主编，前揭书，第276页至278页；以及，吴偕林，前揭文；强刚华：《从李思思一案看行政诉讼》，载于《人民教育》，2004年第2期，第22页。学术界观点可参见关保英：《论行政不作为的诉权范畴》，载于《法律适用》，2010年第4期，第48页。
[7] 参见黄学贤：《形式不作为而实质不作为行政行为探讨——行政不作为的新视角》，载于《中国法学》，2009年第5期，第41页；以及，李战良：《略论行政不作为违法的司法救济》，载于《行政法学研究》，1999年第4期，第91页。但还有学者将纯粹不作为排除于行政不作为之外，参见叶必丰：《行政不作为略论》，载于《法制与社会发展》，1996年第5期，第11页。
[8] 参见江必新：《中国行政诉讼制度的完善（行政诉讼法修改问题实务研究）》，法律出版社2005年版，第79页以下；以及，曹福春、刘鹤：《行政不作为与行政不履行法定职责界定》，载于《延边大学学报》，2008年第2期，第73页。
[9] Vgl. Friedhelm Hufen, Verwaltungsprozessrecht, 7.Auflage, Verlag C.H.Beck2008, §14,Rn47.
[10] 也有学者由于不作为之诉与义务之诉并列，而未将其视为义务之诉的子类型，Vgl. Kopp/Schenke, Verwaltungsgerichtsordnung Kommentar, 15.Auflage2007, Verlag C.H.Beck München,§42, Rn7. Und, Bader/Funke-Kaiser Stuhlfauth/von Albedyll, Verwaltungsgerichtsordnung, 5.Auflage,Verlag C.F.Müller Heidelberger Kommentar, § 75 Rn6.
[11] Vgl. Wolf-Rüdiger Schenke,Verwaltungsprozessrecht,12.Auflage,Verlag C.F.Müller2009, §8, Rn344.
[12] Vgl. Bader/Funke-Kaiser Stuhlfauth/von Albedyll, aaO, § 42, Rn134.
[13] Vgl. Wolf-Rüdiger Schenke, aaO, §8, Rn346.
[14] Vgl. Bader/Funke-Kaiser Stuhlfauth/von Albedyll, aaO, § 75 Rn124.也有学者将请求不作为之诉单独列为一种诉讼类型，Vgl. Friedhelm Hufen, aaO, §16, 1ff.
[15] 参见周佑勇：《行政法原论》，中国方正出版社2005年版，第195页。以及，吴偕林，前揭文。关保英，前揭文。强刚华，前揭文；贺荣主编，前揭书，第277页以下。
[16] Vgl. Kopp/Schenke, aaO, §42, Rn5, und, Bader/Funke-Kaiser Stuhlfauth/von Albedyll, aaO, §42, Rn34, und Vgl. Bader/Funke-Kaiser Stuhlfauth/von Albedyll, aaO, § 75 170ff.
[17] 个别时候也存在将拒绝性决定视为特别的不作为（qualifiziertes Unterlassen）的情况，Vgl. Hartmut Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, 17.Auflage, Verlag C.H.Beck2009, §27, Rn92.
[18] Vgl. Bader/Funke-Kaiser Stuhlfauth/von Albedyll, aaO, § 75 170ff.
[19] Vgl. Wolf-Rüdiger Schenke, aaO, §6, Rn271.
[20] 关于行政行为附款的具体理论，Vgl. Hartmut Maurer, aaO,§12, 331ff.
[21] Vgl. Wolf-Rüdiger Schenke, aaO, §6, Rn293.
[22] Vgl. Hartmut Maurer, aaO, §12,Rn24.Und, Wolf-Rüdiger Schenke, aaO, §6, Rn296.
[23] Vgl. Friedhelm Hufen, aaO,§15, Rn13.