从实体到程序：劳动者实体权利的程序救济

【出处】《社会科学家》 2011年07期
【摘要】劳动法中的实体权利应当有配套的救济程序作为保障。在劳动程序的制度设计中，应当处理好劳动程序与劳动实体权利的关系，并确立以保护劳动者实体权利为基点，依照程序公正、程序刚性、程序内在协调性的原则建立对应和配套的法律救济程序。
【关键词】劳动实体法；劳动程序法；实体权利；救济程序
【写作年份】2011年


【正文】

　　有实体权利就应当有救济程序，程序的目的就在于保障实体法上权利的实现。劳动法上劳动者的实体权利亦然。然而如何才能实现从实体到程序，需要立法设计出与实体权利相配套的程序。这不仅需要改变以往劳动立法中重实体轻程序的倾向，还需着重研究程序如何满足实体的需求。虽然我国于2008年颁布实施了《劳动争议调解仲裁法》，表明立法者开始对劳动程序法有了相当重视，也对劳动程序作了一定改进，但如何处理好劳动程序与劳动实体权利的关系问题，还需作进一步的探讨。

　　一、程序公正

　　实体公正需要程序公正作保障。在劳动法中，程序公正应至少包含：当事人的程序主体性、程序的合理倾向性和效益性。[1]现行劳动程序立法在程序公正上还存在较多不足。

　　（一）当事人的程序主体性

　　程序主体性是指当事人在纠纷解决过程中应当居于主体地位，由当事人主导程序进行。[2]劳动纠纷虽有其特殊性，但处理程序只有充分体现劳资双方当事人的程序主体性，才能被认为是公正的。

　　现行立法常常忽视劳资双方当事人的程序主体性，主要表现在对当事人选择法律救济方式的自由作了不当限制。例如，将劳动仲裁规定为劳动诉讼的必经前置程序，剥夺了当事人直接向法院起诉的权利。又如，《劳动保障监察条例》第21条第2款规定“：对应当通过劳动争议处理程序解决的事项或者已经按照劳动争议处理程序申请调解、仲裁或者已经提起诉讼的事项，劳动保障行政部门应当告知投诉人依照劳动争议处理或者诉讼的程序办理。”这就将劳动争议处理程序放在优先于劳动监察程序的地位。对应当属于劳动监察事项的案件，在劳动者申请基层调解后，调解不成时当事人应当有选择劳动监察的权利。对于兼有劳动争议处理事项和劳动监察事项的案件，在劳动者申请基层调解后，调解不成时当事人应当有选择劳动仲裁或劳动监察的权利；即使在劳动者申请仲裁后，劳动者在达成调解协议和仲裁机构作出裁决前，应当有撤回仲裁申请而选择劳动监察的权利。而《劳动保障监察条例》的上述规定却剥夺了劳动者的这种选择自由，并且，关于劳动者一旦申请基层调解就不能选择劳动监察的规定，更不利于劳动者主动选择基层调解，这也不符合鼓励劳动者通过基层调解解决争议的立法精神。

　　劳动程序法的设计应尊重劳资双方作为自主、负责和理性主体的地位。因此，应当建立多元渠道、可供当事人选择的法律救济机制。其中主要是：

　　1.对劳动争议处理程序与劳动监察程序的选择。

　　劳动争议处理程序与劳动关系法对应，其适用范围应当限于当事人可依法处分的实体权利义务争议；劳动监察法与劳动基准法对应，其适用范围应当限于当事人不得处分的实体权利义务争议。[3]在实践中，有的争议只以当事人可处分的权利义务或不得处分的权利义务为标的，有的争议的标的则兼有这两种权利义务。为此，对劳动者的选择权分类作出安排：（1）在兼有可处分权利义务和不得处分权利义务的争议中，应当赋予劳动者选择其中任何一种程序的权利，即使劳动者已经申请基层调解，在调解不成时也应当赋予劳动者这种选择权；（2）在只以不得处分权利义务为标的的争议中，即使劳动者已申请基层调解或仲裁，在基层调解成立前，或者达成仲裁调解协议、作出仲裁裁决前，应当赋予劳动者撤销申请并请求劳动监察机构处理的权利；（3）在只以可处分权利义务的争议中，如果劳动者选择劳动监察程序，监察机构应当告知劳动者选择劳动争议处理程序。

　　2.对自行协商、基层调解、劳动仲裁和诉讼的选择。根据《劳动争议调解仲裁法》的规定，当事人对劳动仲裁和劳动诉讼没有选择。为此，有必要实行或裁或审的制度，允许当事人自主选择。由于劳动者处于弱者地位，应当以保障劳动者的选择权为重点，禁权止用人单位以任何方式限制劳动者行使这种选择权。

　　（二）程序的合理倾向性

　　劳动法以保护劳动者权益为其主旨，这就要求在程序的利益分配上体现向劳动者的倾斜。但现行立法向劳动者倾斜不到位。例如仲裁时效问题。旧的规定是60日仲裁时效期间，而《劳动争议调解仲裁法》已将仲裁时效期间改为1年。这虽大大改善了劳动者在劳动仲裁中的不利处境，但与2年的一般民事诉讼时效相比，仍有歧视劳动者之嫌。又如，《法释[2001]14号》虽然规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任，但遗漏了一些应当由用人单位负举证责任的特殊情形。再如，劳动者一般无能力提供担保，若以此作为劳动者申请财产保全或先予执行的条件，会限制劳动者申请财产保全或先予执行的权利。[4]

　　为此，劳动程序立法应向劳动者倾斜。在仲裁、诉讼或监察时效制度的设计上，虽然要强调纠纷的及时解决，但不能因此而给劳动者设置过高的时间门槛。现行的民事诉讼时效和劳动监察时效都为2年，劳动仲裁时效也有必要保持一致。在举证责任分配上，劳动监察由于以用人单位、职业介绍机构、职业技能培训机构、职业技能鉴定机构为监察对象，就应要求这些被监察对象负更多举证责任。除了因用人单位单方作出决定而发生的劳动争议由用人单位负举证责任外，还应要求工伤事故和职业病的认定、用人单位是否支付工资的事实、用人单位有无违反劳动安全卫生法的行为以及该行为与损害结果有无因果关系等，也由用人单位负举证责任。在劳动者提出先予执行和财产保全的场合，不应要求劳动者提供财产担保。在劳动争议处理和劳动监察的管辖上，应当以方便劳动者寻求法律救济为原则进行安排。

　　（三）程序的效益性

　　程序不仅有其工具性价值，程序本身还能产生效益。程序简便与否，尤其是程序环节的多与少，是决定法律救济成本的主要因素。

　　法律救济成本的高或低对于劳动者意义重大。过高的法律救济成本会将劳动者驱之于法律救济的门外。即使劳动者进入了法律救济的大门，也会推迟劳动者获得法律救济的时间。而现行程序制度中存在较多对效益有负面影响的因素。例如“，一调一裁两审”的劳动争议处理程序，环节多，期限长，一个案件经历全程需长达1年，特殊情况下可能还要2、3年。又如，《劳动保障监察条例》第21条规定，劳动监察机构虽然有权查处用人单位违反劳动保障法律对劳动者造成损害的行为，但对由此发生的赔偿争议无权处理，只能由当事人另行申请基层调解或仲裁。这样，一个案件分两次处理，无疑加大了法律救济的程序成本。

　　因此，法律救济程序的设计应当体现效益性。在劳动争议处理制度中，可以设立三层劳动争议处理体制：（1）将企业内部调解改为企业内部协商。由于企业劳动争议调解委员会是企业的内部机构，劳动争议调解委员会的工作受制于企业行政，加上工会在企业内部调解中不能真正代表工人的利益，企业内部调解的功能已弱化。故有必要改企业内部调解为企业内部协商，由劳动者直接与用人单位协商解决劳动争议；（2）建立企业外部的社会化基层调解机制。应当构建多元化、多层次的专门且正式的调解体系，充分发挥社会各阶层的调解作用，特别是社区、行业协会基层调解和劳动行政部门基层调解的作用，建立区域性、行业性的劳动争议基层调解组织，调解企业内部协商不成的劳动争议；（3）实施官方裁审分立、各自终局的制度。[5]建立劳动法院或在法院设立劳动法庭，当事人可申请仲裁，也可提起诉讼，仲裁或诉讼各自终局，使劳动者在较短的时间内就能得到一个具有终局效力的裁决。在劳动监察程序中，当用人单位违反劳动法由监察部门查处时，监察部门除了责令用人单位赔偿劳动者相关损失，还应要求用人单位先行支付赔偿费用，如若发生争议，再另行依照劳动争议处理制度来解决。

　　二、程序的刚性和内在协调性

　　（一）程序刚性

　　程序刚性是强调程序规范应当具有严肃性和权威性，裁判者、参与者必须按此行事，否则就要承担不利后果。这要求程序安排的具体化和程序后果的明晰化，尤其是要明确规定裁判者、参与者不遵守程序规则所要承担的法律责任。在劳动程序立法中，不仅要考虑达到什么样的目的，还要考虑为了达到既定的目的，需要哪些强制性规则来保障；对于强制性规则的设计，不仅要强化这种规则对参与者的约束力，更要强化这种规则对裁判者的约束力，特别是规定裁判者100不遵守这种规则的法律后果。现行劳动程序立法中，对裁判者和参与者不遵守强行性规则所应当承担不利后果常常缺乏规定。例如，“三方原则”是仲裁机构处理劳动争议案件必需遵循的，但立法中对未遵守“三方原则”是否属于程序不合法，是否影响裁决的效力，却没有规定。又如，劳动监察作为一种行政执法行为，应当既包括被动监察，即因劳动者或其他人举报而实施监察，还包括主动监察，即不以举报为前提条件的监察。在劳动监察中，无论被动监察还是主动监察，由于没有设置必要的约束和制裁机制，故监察机构的不作为，尤其是主动监察中的不作为，无需承担责任。再如，《工会法》第21条规定“，职工认为企业侵犯其劳动权益而申请劳动争议仲裁或者向人民法院提起诉讼的，工会应当给予支持和帮助。”但是，对于工会未尽到支持和帮助义务应当承担什么责任，劳动者是否有权起诉工会要求承担责任，却没有规定。

　　为此，在劳动仲裁、诉讼或劳动监察中，强化程序的刚性，就必须强化裁判者不遵守法律法规的相关责任。第一，在劳动仲裁程序中“，三方原则”应当作为强制性规则来对待，对仲裁机构不遵守“三方原则”要规定具体的法律后果，对没有遵循“三方原则”而作出的仲裁裁决的效力问题也应具体规定。对于劳动仲裁中的调解、举证、庭审、合议、与法院沟通协调、仲裁文书、错案责任追究、举报案件督办等事项也应作出详细而强制性的规定。第二，在劳动诉讼程序中，对于裁判者不遵守关于案件受理、庭审、裁决、执行等事项的法律后果作出明确具体的规定。第三，在劳动监察程序中，应当对劳动监察主体的不作为，尤其是主动监察中的不作为，设置必要的约束和制裁机制。对违反劳动保障行政部门立案、调查、作出行政处罚或行政处理决定、不属劳动保障监察事项而需移送有关部门处理等事项，也应当对劳动保障行政部门所需承担责任作出明确规定。第四，对于工会没有履行支持劳动者进行劳动仲裁和诉讼义务的责任也应作出明确规定，允许劳动者通过诉讼程序来追究工会的责任。

　　（二）程序的内在协调性

　　程序内在协调性体现在程序之间的不冲突，即基于同一实体法的不同程序制度之间、同一程序制度内不同环节之间合理分工和配合，相互顺利衔接，并在目标上具有一致性。在劳动程序法中，其内在协调性突出表现在劳动仲裁与劳动监察、劳动仲裁与劳动诉讼的关系上。就劳动仲裁与劳动监察而言，二者在受案范围上虽然有明确分工，但难免发生交叉，即同一案件中可能并存着需要仲裁和需要监察的事项，这就需要理顺二者之间在合理分工基础上相互衔接的关系。程序内部的不协调主要表现在劳动仲裁与劳动监察、劳动仲裁与劳动诉讼的关系上：

　　1.劳动仲裁与劳动监察的不协调，例如，现行立法对仲裁事项与监察事项的范围界定不清，尤其是对争议标的中兼有仲裁事项和监察事项的案件，应当如何界定仲裁与监察的分工，没有明确规定，这不利于劳动监察与劳动仲裁的配合；又如，《劳动保障监察条例》在第21条第2款将劳动争议处理放在优先于劳动监察的地位，而第20条关于2年劳动监察时效的规定相对于1年的劳动仲裁时效而言，有引导劳动者优先选择劳动监察的作用，这是自相矛盾的。

　　2.劳动仲裁与劳动诉讼的不协调。例如，受案范围不一致，企业改制过程中发生的职工下岗、整体拖欠工资的争议，被列入劳动仲裁的受案范围，却没有列入法院的受案范围；又如，仲裁虽然是诉讼的前置程序，但诉讼却不是仲裁的继续，而是仲裁后的重新审理，法院无需以仲裁裁决为基础。仲裁裁决所认定的事实和依据的理由，即使当事人对此无异议，在诉讼阶段也不完全具有法律意义。为此，应充分考虑程序的内部协调性问题，尽量消除程序间相互矛盾的规定，对劳动仲裁与劳动诉讼以及劳动仲裁与劳动监察重新作出梳理。就劳动仲裁与劳动监察的关系而言，应当清楚界定劳动仲裁与劳动监察的受案范围，使二者的受案范围保持一致；对《劳动保障监察条例》有关劳动争议处理机制优先或劳动监察优先的相互矛盾的地方重新作出规定；就劳动仲裁与劳动诉讼的关系而言，应当调整劳动诉讼的受案范围，只要是经过仲裁的事项没有超出法定的仲裁受案范围，都应当纳入诉讼的受案范围；仲裁裁决所认定的事实和依据的理由，只要当事人对此没有提出异议，法院在审理案件时有必要直接作为判决的依据，即法院的审理由全面审理改为部分审理，只审理当事人存有争议的事实和法律问题；当事人在诉讼阶段提出的超出仲裁审理范围的新诉讼请求事项，如果同当事人提出的未超出仲裁审理范围的诉讼请求事项不可分割，从方便当事人和节约法律救济资源的角度考虑，法院应当列入审理范围；仲裁时效和诉讼时效虽然分别适用于劳动争议处理的不同阶段，但目的是同一的，故在起点、期间和后果上都应当保持一致。

　　三、程序法与实体法的对应和配套

　　（一）程序的立法

　　我国劳动立法一直重实体、轻程序。长期以来，我国劳动仲裁制度只在《劳动法》中有原则性规定，主要内容规定在《企业劳动争议处理条例》中。直到最近，才颁布了劳动仲裁的法律《劳动争议调解仲裁法》。而对于劳动监察，至今只有行政法规而无专门法律作为其依据。为此，应加快程序法的立法工作，制定《劳动监察法》等程序法，使劳动程序法在法律层级上与劳动实体法相对应。

　　（二）程序与实体的对应

　　程序法所作出的程序安排，相对于实体权利不应留有空缺。劳动者的实体权利，依其法律依据不同，可分为劳动关系法的实体权利劳动基准法的实体权利101和劳动保障法的实体权利；①依其主体形态不同，可分为劳动者个体实体权利和劳动者集体实体权利。

　　劳动程序法应当根据不同类型实体权利的需求，分别作出相应的程序安排，如对应劳动关系法的实体权利，设立劳动争议处理制度；对应劳动基准法的实体权利，设立劳动监察制度；对应劳动保障法的实体权利，可分别安排适用行政诉讼法和民事诉讼法。现行劳动程序法没有完全覆盖劳动者的全部实体权利，即有的劳动者实体权利没有相应的法律救济程序。主要有：（1）劳动争议在广义上包括单个劳动争议和集体劳动争议，而现行立法只规定了单个劳动争议处理程序，未规定集体劳动争议处理程序；（2）依据《劳动争议调解仲裁法》和《法释[2001]14号》所界定的受案范围，就开除、除名、辞退、解除劳动合同之外的纪律处分（如警告、记过等）所发生的争议，以及就整体拖欠职工工资、职工民主管理、组织和参加工会等所发生的争议不属于劳动争议处理的受案范围；（3）劳动关系缔结阶段的劳动争议，例如因劳动就业所生之争议，《劳动争议调解仲裁法》和《劳动监察条例》都未将其列入受案范围；（4）劳动者作为工会会员与工会的争议，依据现行立法，既不属于劳动争议也不属于民事争议。

　　为此，应当依照实体权利对救济程序作出相应安排：（1）应当设置多元化的劳动争议解决机制。在许多国家，个别争议与权利争议大多通过司法程序予以救济，而集体争议与利益争议则大多通过调解或仲裁等非讼手段进行化解。我国程序法没有这种区分。因此，应当对个别争议与集体争议、权利争议与利益争议的救济程序分别作出规定；（2）对因开除、除名、辞退、解除劳动合同之外的纪律处分所发生的争议以及对整体拖欠职工工资、职工民主管理、组织和参加工会等所发生争议的处理程序作出明确规定；（3）对劳动关系缔结阶段的劳动争议和劳动者作为工会会员与工会所发生争议的处理程序作出明确规定；（4）对工会在劳动争议程序中的地位和作用作出明确规定。

　　（三）程序与实体的配套

　　劳动实体法兼有公私法属性，其中，劳动关系法以私法属性为主、公法属性为辅，劳动基准法则属于公法。劳动关系法和劳动基准法都是劳动者在劳动关系中的实体权利的依据，因而，劳动争议虽然可以归属于民事争议，但不是纯粹意义的私法争议。其私法属性在程序方面的要求主要是给予当事人对程序选择的自由权和对实体权利的处分权；其公法属性在程序方面的要求主要是程序的刚性和对当事人处分实体权利的限制或禁止。公私兼容的劳动法却无特别的程序法，也无专门的处理机构。我国法院审理劳动争议案件，在程序上完全适用民事诉讼法，而作为与私法对应的民事诉讼法不能完全适应劳动争议处理的要求。虽然已有司法解释对劳动诉讼的特殊规则作出规定，但不完整并且效力等级不高。[6]法院审理劳动争议案件也没有设立专门的审判机构---劳动法庭，其审判组织形式也不符合国际上通行的“三方原则”。此外，劳动保障法所规定的劳动者在就业、培训、社会保险等方面的权利，虽然可以分别通过现行的民事诉讼程序和行政复议、行政诉讼程序获得救济，但是，这两种程序的现行立法也不能完全适应这些劳动实体权利的特殊要求。

　　劳动争议处理法未能反映劳动实体法的本质要求，也就不能完全适应劳动者实体权利保护的要求。为实现实体与程序的配套，应当特别关注以下几方面：

　　1.在适用民事程序法的同时，制定反映劳动实体法特殊要求的特别程序规则。除了《劳动争议调解仲裁法》，还有必要制定专门的涵盖全部处理程序的《劳动争议处理法》，构建独立的劳动争议处理程序。

　　2.重构劳动争议处理体制。我国现行的劳动争议处理体制是“一调一裁二审”依次进行的单轨处理体制，少部分案件一裁终局。而客观来讲，由当事人自行选择，“或裁或审、各自终局”的分轨制劳动争议处理体制更符合我国目前的司法体制现状，也更与劳动争议的特殊性质相配套。[7]

　　3.改变劳动仲裁机构的设置及其办案程序，主要包括：（1）制定劳动仲裁“三方原则”的具体实施程序；（2）在劳动仲裁的办案程序上，区分简易案件和重大、疑难案件。对于简易案件适用简易仲裁程序，而对于重大、疑难案件则适用一般仲裁程序；（3）把社会化调解作为劳动仲裁的前置程序。[8]

　　4.在劳动诉讼方面，可以先在法院成立劳动法庭，时机成熟时，再考虑成立专门的劳动法院。劳动法庭的人员组成以熟悉劳动法的专业法官作为审判员，同时可以考虑工会和用人单位团体委派代表担任陪审员，以便在劳动诉讼中也能充分践行劳动争议处理“三方原则”。




【作者简介】
刘焱白，单位为广东商学院法学院。


【参考文献】
[1]陈桂明.程序理念与程序规则[M].北京：中国法制出版社，1999.2。
[2]季卫东.法治秩序的建构[M].北京：中国政法大学出版社，1999.18。
[3]王全兴.劳动法[M].北京：法律出版社，2004.47。
[4]王全兴，吴文芳《.最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》的不足及其完善建议[J].法学，2002，(10)：27。
[5]王全兴，侯玲玲.我国劳动争议处理体制模式的选择[J].中国劳动，2002，(8)：13-17。
[6]陈新.劳动争议处理体制应实行两裁终结[J].中国劳动，2001，(12)：22-23。
[7]江君清.我国劳动争议处理体制的重构[J].中国劳动，2001，(11)：12-14。
[8]李德齐.劳动争议处理与制度选择[J].工会理论与实践，2003，(1)：32-34。