法院调解的“复兴”与未来（上）

【出处】《法制与社会发展（双月刊）》2007年第3期
【摘要】进入二十一世纪以来，法院调解制度重新获得重视，有再度兴盛之势。法院调解制度是适应国家治理社会需要的产物。国家社会治理战略的调整必然影响法院调解制度的发展。转型时期社会自我解纷能力低下和社会纠纷的特殊性，决定了法院调解制度将继续发挥社会整合与治理功能。而对法院调解的实证分析表明，该制度的“审判权本位”是影响其功能发挥的重要因素。提高法院调解的制度化程度，构建诉权对审判权的制约机制，是法院调解发展的未来走向。
【关键词】法院调解；社会转型；社会纠纷解决机制；制度化
【写作年份】2007年


【正文】

　　编者按：2007年3月7日，最高人民法院发布《关于进一步发挥诉讼调解在构建社会主义和谐社会中积极作用的若干意见》，确立“能调则调，当判则判，调判结合，案结事了”为当前民事审判工作的指导方针，要求各级人民法院大力推进诉讼调解工作。如何理解诉讼调解的再次兴盛?诉讼调解的发展前景如何?这是值得关注的问题。

　　一、问题的提出

　　中国的法院调解制度走过了大半个世纪，二十世纪80年代曾达到顶峰。之后在审判方式改革中，它一度被置于改革对象之列而滑入低谷。进入二十一世纪以来，法院调解制度有再度兴盛之势。尽管许多人就该制度的不足——诸如反程序性、易滥用等等——进行了尖锐的批判，还有不少学者主张取消法院调解，或者以诉讼和解改造之，但是，法院调解制度不仅没有任何行将消亡的迹象，反而显示出顽强的生命力。法院调解在今天的再度兴盛，原因是什么?它将向什么方向发展?作为国家正式制度一部分，法院调解制度承载着重要的政治和社会功能，其发展伴随着中国社会变迁的历程，其兴衰折射出国家与社会关系的变化。本文通过分析中国社会变迁中的法院调解制度的变化，结合对法院调解运作的实证分析，尝试揭示该制度的嬗变轨迹及未来发展趋势。

　　二、社会变迁中的法院调解

　　(一)“治理化”：法院调解制度的滥觞

　　我国的法院调解制度发端于上个世纪革命战争年代的“马锡五审判方式”。马锡五审判方式的特点是：法官调查案件事实，听取人们关于审判的意见，主要采取调解手段，在田间地头开庭等。因为马锡五的审判方法贴近民众，反映民意，因此很受人们欢迎。新中国建立以后，马锡五审判方式得到进一步的推行，并把它与改革旧司法，建立人民司法的运动结合起来，形成了以调解为主的民事审判模式。1982年民事诉讼试行法将调解确定为民事诉讼的正式制度，即法院调解制度。

　　法院调解制度的诞生和成形，国家力量的推动起了关键的作用。长期以来，法院调解承担着重要的政治与社会功能。调解不仅是一个解决纠纷的过程，而且是一个向当事人宣传党的政策和法律的手段。法院是维护社会治安的重要机构，法律和政策要求法院承担起通过审判宣传社会主义法制和教育群众、保持社会稳定的职责。以说服教育为基本工作方式的法院调解，被视为比判决更有利于实现上述目标的解决纠纷手段。调解解决纠纷的意义被提高到维护社会秩序、实现社会综合治理的高度。这便是法院调解的“治理化”阶段。[1]“以调解为主”被确定为82年民事诉讼(试行)法的基本原则，调解结案率成为评价法官工作能力和法院工作成绩的重要指标之一。因此，在一般情况下，法官都是用调解方式来处理案件。即使在当事人不愿接受调解的情形，案件处理也往往以法官坚持调解而当事人“被迫”接受其解决方案告终。

　　(二)边缘化：法院调解制度的改革

　　直到上个世纪80年代，法院调解制度及以此为核心的民事审判方式都具有高度的社会支持度。自80年代中后期始，法院调解制度遭遇挑战。一方面是诉讼案件激增，传统的调解型审判方式因周期长、占用的司法资源较多而显得效率低下；另一方面调解的无程序特征为审判权滥用提供了空间。普遍的案件积压和司法腐败招致社会对法院和司法制度诟病。法院开始探索审判方式改革，而法院调解成为首当其冲的改革对象。主要的举措包括：(1)“走出调解误区”，提倡开庭审理并作出判决的方式；(2)强调调解的自愿原则，反对强迫调解；(3)强调及时审理，避免“久调不决”；(4)要求法官在查明事实、分清是非的基础上调解，不要“和稀泥”式的调解。法院不再以法官的调解结案率作为评价和考核的指标，相反以当庭宣判率和裁判文书的质量来评价法官的工作成绩。

　　90年代以后，程序主义逐渐影响我国的司法领域，程序公正与效率成为司法改革的主题。在这场新的运动中，法院调解明显走上了下坡路。80年代法院调解结案率达到70%以上，有的法院达到80%甚至更高。90年代以来，法院调解结案率逐年下降，到90年代末下降到40%左右。2002年下滑到3119%。2004年全国法院民事案件一审调解结案率为31%，二审这个数字仅有8%。（1）表面上看，法院调解制度在诉讼制度中的地位有被边缘化的趋势。

　　(三)“复兴”：法院调解的新动向

　　近几年来，法院调解似乎出现了“复兴”之势。首先是司法政策又重提调解的意义，要求人民法院做好对人民调解的指导工作，加强诉讼中的调解。（2）其次是最高人民法院以司法解释形式规定法院审理特定案件应当“先行调解”或者“着重调解”。（3）再次，调解因子再次进入激励机制。许多法院重新提出调解结案率的要求，有的法院还把调解结案率当作业绩评价与激励机制，刺激法官采用调解方式解决案件。此外，调解再次成为程序改革的重点。一些法院自行探索的强化调解的改革举措得到鼓励。这些措施包括扩大庭前调解范围、将调解作为繁简分流手段、调解可以在诉讼程序的任何阶段启动、调解协议的生效改送达生效为签字生效等等。有的地方法院还创设了“委托调解”等与人民调解相结合的审判方式。（4）

　　三、法院调解“复兴”的背后

　　法院调解之所以再度被重视和提倡，与当前解决社会纠纷的需要相关。

　　(一)人民调解等社会纠纷解决机制失效

　　纠纷解决机制的“有效性”描述的是：一个社会的绝大多数纠纷得以通过各种解决纠纷的方式获得解决，而且解决的结果为纠纷当事人及社会公众人普遍认可的状态。社会纠纷解决机制有效性取决于两个因素：(1)解决纠纷依据的合法性，即为纠纷当事人共同认可的规范或价值标准；(2)纠纷解决者的权威性。比如，旧中国社会宗族调解的有效性就是建立在宗族组织的权威，及人们对族规、风俗习惯的公认和遵守基础上的。新中国建立后，国家通过一体化的建设，使得乡村社会成为嵌入整个“民族—国家”的组成部分。国家为了将乡村社会纳入自己的整个现代化蓝图中来并对其实施改造，在摧毁旧中国社会中的宗族调解等社会纠纷机制的同时，构建起人民调解和行政调解等新的社会纠纷解决机制，作为对社会进行管理的一种调控机制。通过几十年的建设，在全国形成了深入城乡基层社会的人民调解组织，与行政调解一起构成一个严密的调解网络。多年以来，这些调解组织在解决社会纠纷和实现社会综合治理方面发挥了巨大的作用。

　　人民调解委员会解决纠纷的有效性，一是因为人民调解委员会在人力、物力、财力上获得国家权力的全面支持；二是因为作为解决纠纷主要依据的党的意识形态与政策在社会中具有高度的合法性。80年代以后，中国社会因改革开放而发生巨大变迁。一方面，经济体制向市场经济转型带来的社会纠纷主要是以经济利益争议为内容的纠纷，行政命令和意识形态不再适合作为解决纠纷的依据。法律逐渐取而代之成为主要的解决纠纷的依据。另一方面，国家权力逐步从社会政治生活中撤退，对人民调解委员会的支持也大幅度减少。人民调解的权威性因为失却国家权力支撑和对国家法律的准确把握而大大削弱，不适于解决市场经济中发生的纠纷，其组织也迅速萎缩。与此同时，宗族等旧的民间解纷机制并没有复生。因为此时农村生产秩序发生了根本性的变化，农民以户为单位被置入新的市场秩序中，在生产中事实上是单个的个体。而当货币成为主导性的权力之后，使得农民回到宗族等传统的生产互助的模式当中去也已经不可能。[2]于是，国家机关以外的社会纠纷解决组织基本上出现了真空状态。民众只能向国家寻求纠纷解决途径。这在一定程度上可以解释为什么大量的纠纷当事人选择信访和诉讼为救济方式。

　　(二)社会自我消解纠纷的能力低下

　　社会自我消解解纷的能力指在没有公权力介入的情况下，纠纷主体自行解决纠纷，或者借助社会力量解决纠纷的能力。是否存在自我解纷机制以及该机制的有效性是衡量一个社会自治力的指标之一。而当前我国的社会是一种带有较多局部性、碎片化的社会，[3](P115)缺乏自治能力，自身无法发挥预防和消解纠纷的功能。

　　首先，社会缺乏共同体公认的价值标准和行为规范。改革开放以前，我国的社会结构属于所谓“总体性社会”(totalsociety)，[4](P31-32)社会结构分化程度很低，国家对经济以及各种社会资源实行全面的垄断，政治、经济和意识形态三个中心高度重叠。在国家于民众之间缺乏中间阶层，社会秩序完全依赖于国家控制的力度。国家总体性意识形态长期充当社会行为规范和整合工具，致使道德、习惯、乡规民约等社会规范几乎萎缩消亡。改革开放政策实施以后，国家权力在一定程度上退出了社会，权力重心上移，社会权力结构处于重新组合之中；在生产、消费、文化及其它私人生活等诸多领域，国家总体性意识形态不再具有普遍的有效性，而传统的道德、风俗习惯、乡规民约等因为没有合适的社会条件并无复苏迹象；法律的制定又具有一定的滞后性，加上大多数法律移植背景并不具有当然的合法性。这样，转型时期的中国社会出现某种程度的“失范”状态。

　　其次，社会结构“原子化”，缺乏充当社会自我整合剂的解纷机构。在农村，自1983年在全国范围内恢复乡镇建制，推行家庭联产承包责任制后，农村经济出现了多元化的倾向。农民成为几乎没有任何组织依托的个体：既没有传统社会中的社会组织(如宗族)可以依赖，也没有形成现代意义上的组织社团(区)出现。同时，经济秩序的变化也引发了乡村社会生活秩序的变化，形成以个人为中心的人际关系中，传统的血缘、地缘关系圈子在缩小，而新型的社会关系圈(朋友、同学、交易伙伴)在扩大并开始彰显出来。村庄已经不再是一个村民紧密相连、高度整合的共同生活空间。农村社会生产的个体化和货币工具理性对价值的中介，值得货币积累成为化约乡村社会生活秩序一切因素的隐性权力。[2]有人用“半熟人社会”来概括当代中国乡村社会的基本性质。[5](P49)更有人认为，即使是在自然村范围内，村民之间的社会关联程度也是极为低下的，在村民(尤其是新生代)之间，没有共同体意识，没有道德舆论的约束力，而只有个人利益的计算。所以哪怕极为互相熟悉，依然不具有“熟人社会”的特征，也可以说，人际的熟悉程度并不是“熟人社会”的构成指标之一。村民是游散的个体，是沉默的大多数，他们不知道谁是自己的利益代表。（5）

　　在城市，单位制组织迅速向一种准利益团体形式转化，同时还出现了下岗工人等无归属群体。由于在不同的阶层和群体之间缺乏有效的整合机制，出现了“断裂社会”的社会结构：不同时代的成分并存，相互之间缺乏有机的联系。[4](P49)社会无法为其成员提供有效的解决纠纷的渠道。

　　(三)转型时期现实性社会冲突与非现实性社会冲突（6）交织

　　在断裂社会中，不同时代的多元价值诉求同在，且相互之间无法沟通协商，导致冲突往往包含非现实因素。在许多包含利益严重失衡的纠纷，比如在房屋拆迁、农地征用、企业改制中的劳资争议、农民负担、环境污染等等纠纷中，几乎无一例外地包含一些非现实性特征。

　　另外，断裂社会中的现实性冲突与非现实性冲突存在相互转化可能性。一方面，两极分化的社会中，贫富悬殊给社会成员带来的相对剥夺感十分强烈，进而容易对既得利益者有抱怨、指责和不信任情绪。加上弱势群体在表达和追求利益方面的无助与绝望，极易转化为情绪的表达，甚至于把情绪表达当作冲突的目的。一些现实性冲突因为这个因素而加剧了冲突的激烈程度，冲突各方极易将感情和情绪表达带入纠纷解决过程中，以至于出现非现实性特征。另一方面，因社会缺乏纠纷的自我解决机制，一些现实性的社会纠纷得不到及时化解，当事人的情绪带入日积月累，致使纠纷转化为非现实性纠纷。

　　转型时期社会纠纷的特殊性，对社会纠纷解决机制提出了很高的要求。加上社会自我消解纠纷机制的缺失，大量的纠纷得不到及时化解，逐渐累积起来，如同高压锅的减压阀排气不畅，久而久之形成巨大的压力。面对解决社会纠纷的巨大压力，国家提出了包括加强社会纠纷解决机制的建设在内的“综合治理”战略，旨在重振人民调解的“大调解”运动就是在这种背景下发动的。法院调解实际上是被当作“大调解”运动的一部分而被重新放在了重要的位置上，并再次背负起社会控制与整合的重要功能。换句话说，法院调解发挥着本该属于社会自我消解纠纷机制应当发挥的作用。

　　四、法院调解的实证分析（7）

　　[法院调解个案]：曹某与何某为了经营竞争发生矛盾，继而发生扭打，致使曹某右手拇指骨折。曹某以何某故意伤害至其轻伤为由起刑事自诉，请求法院追究何某的刑事责任，并赔偿损失10000元。法官了解到，何某在纠纷发生后便关了店门，也不住在家中。法官担心被告可能躲藏起来，给诉讼的进行带来障碍。为了顺利地向被告送达起诉状副本并办理取保候审手续，法官请自诉人提供线索。自诉人猜测被告可能住在H镇其岳母家，虽然他不清楚其岳母的具体住址，但听说她常在市场上摆摊。法官请他带路，我们驱车前往H镇。在路上，法官对自诉人说：这个案子证据比较单薄，只有派出所的报案记录和病历、医疗费单据等，很难认定被告构成伤害罪。你们是互相扭打，都有过错，对方可能反诉。我知道的，你们打这个官司就是打口气。邻居之间抬头不见低头见，应该大事化小，小事化了!

　　自诉人连连称是。法官果然在市场上找到了被告的岳母。为了不“打草惊蛇”，法官让法警和自诉人都回到车上不要露面，假称自己是来还他钱的，请老太太打个电话叫何某到市场来。老太太没有怀疑，打了电话。时间不长，何某夫妻二人一起来了，法官便请二人到A市公安局H派出所，向何某送达起诉状副本及证据材料，告知权利义务，让何妻作为担保人办理取保候审手续，并详细解释了取保候审的含义。被告夫妻似乎没有料到他们与原告的纠纷会产生今天的结果，显得十分紧张。法官告知当事人，刑事自诉案件当事人可以和解，或者请求法院调解。如果双方达成谅解，原告愿意撤诉，那么就没有必要再追究被告的刑事责任。被告立刻流露出希望与原告和解之意，还反复询问原告撤诉的后果。法官对他们说了这样一番话：这个案子既然已经以刑事案件起诉到法院，就是不大不小的一件事。事情再大一点，就不是法院来给你们送达(起诉状副本)，而是公安立案，检察院批准逮捕、提起公诉，法院再审理判决。而且伤害罪(法定刑)是三年以上(有期徒刑)。所以这个案件的主动权在自诉人，你们要想清楚。目前你的取保候审手续我还没来得送给公安局，所以还没有正式生效。如果今天双方能达成协议，自诉人撤诉，这取保候审就不用办了。要是在送给公安局后才撤诉，法院还要下个裁定才能撤销(取保候审决定)。据我看，自诉人提出的赔偿数额是有依据的，也是合法的。你们可以在2000元到2500元范围内考虑考虑。

　　下午1点30分，被告夫妇赶到法庭，十分焦急地请法官帮忙调解，说老太太听说这事，急得头痛病都犯了，自己也想尽快把事情处理掉，愿意花钱买教训。法官通知自诉人到法庭。自诉人到后，法官并没有让双方见面，而是把自诉人安排在另一个办公室，来回为他们传递信息。双方逐渐就撤诉达成一致，商谈集中在赔偿数额上。原告提出要3000元，且要一次了结，理由是受伤的手指要动手术，医院说至少要5000元，另外还有误工损失。法官向被告转达原告提出的赔偿数额，然后说：这件事情你们都想尽快了掉。作为你是花钱消灾，作为他是为了多得到些赔偿。而且(你的行为)的确给他造成轻伤，否则人家也不会去鉴定、又请人打官司，花了不少代价。你也不要为难我们法官。对你们而言，处理得最漂亮的是让对方撤诉。你一次性拿出3000元，对你来说不大不小，这样也没有后遗症，就是花钱买教训。如果你心疼这个钱，那这个案子法院总归会判的，这样你就有案子在法院了。

　　何要求与曹面谈。双方就赔偿数额讨价还价一番。被告指出自诉人要求赔偿的数额太高，“比如误工损失就不存在，你生意一天也没耽误。”这时，法官说：好了!你们双方都给我法官一个面子，2600元，何某一次付清，马上履行。怎么样?当事人都表示同意。法官令何妻即刻去银行取钱，曹某写撤诉申请。在当事人各自完成自己的行为的同时，法官也拟好了准予撤诉的裁定。

　　当事人走后，法官十分满意地对我说：“今天我们的效率真高!省了多少麻烦!”

　　(一)何时调解

　　民事诉讼法规定，法官可以在诉讼程序中的任何阶段进行调解。事实上，法官会尽可能抓住开庭之前的时机进行调解。法官的经验是，如果先开庭后调解，当事人都选择调解的可能性以及调解的成功率都会降低。一位法官说：现在调解不像以前那样有效果了——现在强调开庭，有的案件在立案时就排期开庭，法庭调查结束后才开始调解，这个调解成功率就低了。任何有理的一方，或者庭开下来占在上风的一方不会同意调解。(诉讼法)强调“在查清事实的基础上进行调解”，实际上这样效果不好。调解主要是从情理上进行(劝说)。有些事情不需要说出来，也不要(把案件事实全部)查明，法院就能把纠纷解决掉。

　　调解的实质是让步，合意大致建立在双方不断调整自己的立场和态度的基础上，最终使各自的主张接近一致。影响调解成功的因素很多，首先是当事人对诉讼信息的掌握程度及对自己胜诉可能性的预测。开庭就是双方当事人信息交换的过程。通过开庭认为自己有理的一方，或者感觉自己开庭时占上风、胜诉可能性较大的一方一般不会同意调解。

　　其次，庭审程序的公开性、对抗性和当事人在法庭调查、法庭辩论中对自己主张和理由的不断重复，强化当事人的对抗心理。心理学的态度改变理论认为，已经公开表示过或承诺过的态度不易改变，因为改变意味着承认自己过去错了。[6](P85)当事人在法庭上公开陈述自己主张的案件事实、提出证据加以证明、并为论证权利请求的成立而努力寻找事实与法律上的依据，就是公开表达自己的态度的过程。法官、对方当事人和旁听群众成为他行为的监督者。当事人在公开表示自己的态度和理由后，就很难再作出改变主张的意思表示，因为他担心自己的妥协会给别人产生认为他说了谎，或者自认为理亏。在他的潜意识中，他为自己的“守信”承担了义务。个体一旦对某事所持有的信念承担了义务，就成为坚守立场的全部力量，及信奉。信奉比没有承担义务的态度更坚定，更不易受外部因素(比如他人的劝说)的影响而改变，使当事人在坚持主张和妥协退让之间难以找到心理平衡点。

　　第三，对某一观点的不断重复会强化、巩固当事人对自己主张的信心。举证、质证和为说明证据的证明力而进行的解释，是一个在当事人内心不断重复信息的过程。适度追溯以往的某些刺激，个体对该信息的熟悉程度的增加，会导致个体提高对该信息的评价。[7](P230)多次重复自己对案件事实和法律问题的看法，使得当事人原来不确定的态度、观点会变得确定，并愿意坚持之。庭前调解之所以容易成功，就在于法官抓住当事人尚未有机会公开地、反复地提出主张和依据的时机进行调解，当事人比较容易接受劝说而改变态度。




【作者简介】
吴英姿，南京大学法学院副教授。


【注释】
[1]强世功.权力的组织网络与法律的治理化--马锡五审判方式与中国法律的新传统[A].强世功.调解、法制与现代性--中国调解制度研究[C].北京：中国法制出版社，2001.
[2]谭同学.乡镇司法所的兴起、运作及其政治社会学解读[A].傅郁林.农村基层法律服务研究[C].北京：中国政法大学出版社，2006.
[3]孙立平.失衡--断裂社会的运作逻辑[M].北京：清华大学出版社，2004.
[4]孙立平.转型与断裂--改革以来中国社会结构的变迁[M].北京：清华大学出版社，2004.
[5]贺雪峰.乡村治理的社会基础--转型时期乡村社会性质研究[M].北京：中国社会科学出版社，2003.
[6]赵慧军.现代管理心理学[M].北京：首都经济贸易大学出版社，2000.
[7]章志光.社会心理学[M].北京：人民教育出版社，1996.