数字证据的程序法定位（下）——技术、经济视角的法律分析

【出处】《法律科学》2002年第5期
【摘要】基于证据在程序中的重要地位以及证据与社会发展息息相关的紧密关联，要促进程序法在数字时代的发展，首先要研究的便是数字技术对包括民事、行政、刑事证据在内的程序证据制度的影响。使用“计算机证据”、“电子证据”概念并不能科学地归纳出这种证据的内涵，而“数字证据”概念则更符合其本质特征。在证据类型上，数字证据与书证、视听资料等已有证据类型颇不相同，是一种新的独立的证据类型，并且，在证据规则上，数字证据具有与其数字技术特性相应的新规则。
【关键词】数字化；数字证据；视听资料；书证；数字证据规则
【写作年份】2002年


【正文】

　　（一）数字证据应成为新证据类型

　　数字证据并非以其物理状态，而是以其记载的内容来证明案件事实，这与我国程序法中现有证据类型中的物证等并不相同，而与视听资料与书证非常相似，因此关于数字证据类型的问题主要是围绕应将数字证据归于视听资料、书证中，还是应当独立出来成为一种新的证据类型展开，这三种观点都有其支持者。所以应当对数字证据与视听资料、书证的关系进行比较，从而分析数字证据是应当划归原有证据类型之中，还是应当成为一种新的证据类型。

　　1.数字证据与视听资料。不仅现在有许多观点认为应将计算机存储的资料等数字证据归属于视听资料之中，而且在此之前的一些学者中，也认为视听资料包括计算机存储的资料（注：这方面的论着可参见江伟：《民事诉讼法学》，中国人民大学出版社2000年版，第155页；蒋志培：《网络与电子商务法》，法律出版社2001年版，第564页；张梅：《电子邮件能否作为诉讼证据》，《华东政法学院学报》2001年第3期；游伟、夏元林：《计算机数据的证据价值》，《法学》2001年第3期。）。不过这种主张并不像将数字证据纳入书证的主张那样有国外立法例作为支持，而只是一味的希望将数字证据纳入原有规定中，以维持原体系的稳定性。

　　数字证据与视听资料之间，一个直观印象便是两者都须借助于机器中介方可存储或显示信息，似乎相同。但视听资料一般采取电子技术，采取模拟信号进行信息的存储、传递、显示，从而会导致信息的流失，因此存在原件与复制件之分。而数字证据采取数字技术，与电子技术间存在较大的不同，复制过程一般不会导致信息的丢失，原件与复制件的区分对于数字证据而言已无大的法律意义。就表面看来，数字证据的表现与视听资料似乎是相同的，但是我们认为，正如上文所述，在物理性质与表现手段上，数字证据与视听资料存在的环境与据以生成的方式存在很大差异；数字证据与视听资料在证据规则上也很不相同，将其同归于一种证据类型中，规则的科学性很难保证。并且的问题在于，在我国诉讼中，视听资料一般不能成为独立定案的依据。但是，电子商务交易中往往只存在数字证据，少有其他类型的证据，而根据最高人民法院的民事诉讼证据解释，视听资料的证据力仍然很弱，一旦将数字证据归属于视听资料之列，会使案件中没有证据力强大的可独立定案的证据而不利于准确裁判，这也是不能将数字证据归入证据力较弱的视听资料中的最关键的理由。将视听资料纳入数字证据之列固不可取，却也不可以将数字证据纳入视听资料之列。

　　2.数字证据与书证。书证是指以文字、图画、符号等表达的思想内容来证明案件事实的资料。[9](P154)其与数字证据的相同之处在于两者都以表达的思想内容来证明案件的事实情况，不同之处主要在于载体与证明手段上。将数字证据归于书证之列在目前的学界论述中颇占上风，以书证规则对数字证据进行规制的声音也远多于以视听资料进行规制的声音，并有国外的立法例作为有力的论据，但是书证与数字证据虽有相同之处，但差异远大于相同。

　　从程序法角度来看，一般意义上的书证是通过纸质文件、布片或者其他有形物体所载的文字、图画或其他符号来证明案件的事实情况，具有原件与副本之分，法庭一般会在提供书证原件的情况下方承认其效力。数字证据则一般存储于数字化技术设备之中，以磁盘或者光盘等为存储介质，所存信息在复制、传递、显示过程中保持了一致性，产生上虽有先后之分，但并不存在书证意义上的原件与副本之分。在证明手段上，数字证据不同于书证，常常表现为各种文字、图形、图画、动画等多媒体资料。并且，只要保存方式得当，数字证据可以永久保存，不像书证会随着时间的经过而变得暗淡不清。再者，较之于书证，数字证据更易被伪造或者篡改，致使现在很多国家的法院仍然怀疑数字技术不当使用的可能，从而使数字证据在法律上的不确定性与不可靠性大大增加。

　　从实体法角度来看，实体法的一些规定，尤其是合同法将以数据电文订立的合同归于书面形式为将数字证据归于书证的观点似乎是提供了实体法上有力的佐证，但是我们应当看到，书证不一定就是纸质形态，书面形式并不等于纸面形式，数据电文为书面形式并不等于数据电文就是书面文件。在对书证与数字证据进行比较时，应当对纸质形态、书面文件、书面形式几个概念进行理性的区分：书证不等同于纸质形态，不等同于书面文件，反过来看，纸质形态与书面文件形式的证据也并不一定就是书证，所以数据电文为书面形式也不等于其可归于书证。并且，合同法所运用的在电子商务立法中为各国普遍认可的功能等同法，只是在功能上将数据电文与传统的纸面形式同归为实体法意义上的书面形式，但却不承认此两者在证据类型上为相同类型，即同为书证。

　　《电子商务示范法》在第8条与第9条中对电子商务中产生的信息作为证据的可接受性作出了明确规定：信息自首次生成之日起，除加上背书及在通常传递、存储、显示中发生的正常变动外，并无其他变动，则始终保持了完整性(integrity)，并根据生成信息的目的来评定所要求的可靠性标准，依此来判断是否为原件（注：根据这种已为许多国家所采的有关原件认定的规则，对于数字证据而言，在技术平台上初次产生的数字证据可以认为是原始证据，在经过复制、传输之后则为传来证据，但此两种在证明力上并无二致，原始证据与传来证据这种确定证据证明力大小的划分在数字证据规则中已无意义。这也表明了数字技术的出现使得法律上原有的一些规则在对这些新技术导引的社会关系进行调整时已不再如以往那么有效了。）。这种规定排除了数字证据归入书证之列的最大障碍——书证对于原件的要求，使数字证据归属于书证之列不存在大的矛盾。但是，两者的不同性导致如果将数字证据归属于书证之列，势必会引起书证原有证据的变更，例如证据的出示、原件与副本、真实性的鉴定、证据保全等。我国诉讼法上的数种证据类型中除物证、视听资料外都可表现为书面形式，但这并不妨碍它们因其自身的特征而成为一种新的证据类型，建立起自身的证据规则。而数字证据很明显有区别于其它证据的显着特征，同时，其使用的数字技术与存在的社会经济基础又区别于其他种证据类型，为了解决数字证据本身证据力强弱的问题，不必一定要将之归于书证中。

　　包括英、美、加拿大在内的许多判例法国家将这种证据归于书证之中，但我国不能采取同样的方式。因为首先，英美的这种规定是与其原有的证据规则相一致的，例如在新的证据规则中结合了对microfilm与oral evidence等的规定，又新发展了最佳证据规则与传闻证据规则，我国不存在这样做的基础；其次，我国不存在判例法中已存和不断补充的新判例规则可以及时有效地对之进行调整；再次，数字技术的飞速发展也决定了数字证据规则需要根据技术的发展步伐不断调整，而一旦归入书证中，为保持书证原有规则的隐含必然会牺牲数字证据规则的完整，而严格的立法程序又不会使证据规则的修订很容易。对这个问题的讨论当然要参考国外的立法，但是又必须考虑到本国的法律沿革与现状，而不可盲目地吸纳国外规定却不顾本土的现实，以至于出现消化不良的情况。

　　3.数字证据为新的证据类型。数字证据在目的上与其他证据一样都是为了证明案件情况，但在存在形态与证明方式上和以往的证据类型颇不相同，不论归属于何种已存证据类型中均不合适。数字证据具有独自的社会经济基础，具有本身的显着特性，具有与其他证据类型相区别的特征，在证明方式上与书证有一定的相似性。因此，在修改立法前为了解决目前比较急切的问题，可以司法解释明确数字证据的证据力，将之归于书证之中，并作出适应数字证据自身特点的一些证据规则，保持书证原有规则的稳定。而最好的方式为将之视为一种新的证据类型——数字证据，同时还应制定与其特征相应的证据规则。

　　（二）数字证据具有独立的证据规则

　　对数字证据的证据规则进行设计时应充分考虑到数字证据产生的环境、生成方式、存储手段等技术特点以及法律的传统与体系的内在逻辑。数字证据具有许多优点，但也有其较之于传统证据类型的缺点，尤其是对其真实性的保证相对较难。对数字证据的真实性保障，在技术上可以推进安全技术手段的发展，严格系统操作流程，以及网络服务中心中转存、电子签名、网络认证等一系列信用保证手段来提升其安全性和可信度。对数字证据真实性的保证主要应从法律角度着手，不过，在法律上保证数字证据的真实性时，不应对数字证据所使用的技术进行限制，而应采取功能等价与技术中性原则，从而不至于使法律成为阻碍技术发展的桎梏。我们认为，在确认了数字证据类型实现了证据合法性的前提下，在满足程序法例如举证分担、举证时限等一般规则的条件下，数字证据自身规则的设计主要应放在对其真实性的保障之上，这一点在各国相关立法上均得到了体现，例如The Civil Evidence Act,1968 U.K.、South Australia Evidence Act(1929-1976)、South African Computer Evidence Act,1983，主要规定的是数字证据的可接受性，其中便以大量篇幅来规定其真实性。不论数字证据是作为书证，还是作为一种新的证据类型，基于其自身特征，我们认为都应当至少确立以下证据规则：

　　1.保证数字证据的真实性。(1)审查数字资料的来源，包括形成的时间、地点、制作过程等（注：包括联合国贸法会在内，各国一般考虑生成、存储或传递该数据的办法的可靠性，保护信息完整性的办法的可靠性，用于鉴别发端人的办法，以及任何其他相关因素。）；采用数字签名的数字证据的证据力强于无数字签名的数字证据；使用的签名技术安全性更高的数字证据的证据力大；保密性强的数字证据的证据力强于保密性弱的数字证据。(2)审查数字证据的收集是否合法；(3)审查数字证据与事实的联系；正如不能说物证是直接证据还是间接证据一样，也不能简单地说数字证据是直接证据还是间接证据，对此应根据数字证据与案件本身的联系来区分。但是，目前许多学者的论述中却脱离案件来谈数字证据是直接证据还是间接证据。证据的证明力决定于证据同案件事实的客观内在联系及其联系的紧密程度，同案件事实存在着直接的内在联系的证据，其证明力较大，反之则证明力较小。因此，如果查明一项数字证据自生成以后始终以原始形式显示或留存，同时如果该证据与案件事实有着内在的、密切的联系，则其为直接证据；反之，若该证据不足以单独证明待证事实，则属于间接证据。(4)审查数字证据的内容是否真实，是否有伪造、篡改的情形；可以审查数字证据产生的硬件与软件进行环境、系统的安全性、内部管理制度；要考虑生成、储存或传递该数据信息的方法的可靠性，保护信息完整性的方法的可靠性，以及伪造、篡改情形出现的可能性大小等因素（注：美国法院在《联邦证据规则》修正以前经常采取的一个判例中确立了这些原则，King v.exrel Murdock Acceptance Corp,222 So.2d.393 at 398,(1969)(Miss.Sup.Ct)，而这些原则在另一个判例中又得以充实，Monarch Federal Savings and Loan Association V.Genser,383 A.2d 475 at 487-88,1977(N.J.Superior Ct,Ch,Div.)）。(5)结合其他证据进行判断；尤其可以考虑无关第三方、CA认证机构、网络服务商提供的数字证据。例如《广东省对外贸易实施电子数据交换暂行规定》规定，在进行电子数据交换的协议，双方发生争议的，以电子数据中心提供的数据为准。[11](P564)

　　2.数字证据可以成为独立定案的论据。尤其是在目前无纸化的电子商务中，在不存在其他证据类型时，应当认可数字证据可以成为独立定案的依据。在数字证据与其他证据相矛盾时，出于数字资料较易篡改，所以在现阶段一般要承认物证、书证的证据力强于数字证据。不过，任何证据都有伪造的可能，因此还要重视发挥法官在具体案件中的自由心证。

　　3.当事人可对数字证据的真实性进行证明。当事人提供数字证据，如无相反事项证明其不真实则应认定为真实；对方当事人可对其真实与否进行举证（注：英国1988年修正的《治安与刑事证据法》采取这种反面列举的规定。）。即使数字证据变换了形式，只要在内容上保持了与原始载体内容上的一致，仍可认可其证据力。

　　4.当事人可申请有关专家对数字证据进行证明。这种证明可以认为是专家证人性质的证据，用来对数字证据的真实性等进行证明。在有关数字证据的认定等问题较为复杂时，法院可依当事人申请而进行调查取证，也可指派专业人士或机关进行签定。美国存在一个影响较大的EED(Electronic evidence discover)公司，其在为数据的认证、定位、处理、删除数据的恢复等方面提供专家证人领域得到了法院的认可，该公司为美、英、加拿大、欧洲提供这种服务。专家在对受到怀疑的数字证据的真实性进行作证时，按照美国联邦证据规则，其需对所采技术、处理流程等进行详细的说明，并接受交叉询问。

　　5.数字证据原始载体与复制件具有同等的证据力。数字信息在经过多次复制、传输以后仍然保持了与原始载体内容上的一致性，而不似其他证据会有信息的丢失、缺损。数字证据的原始载体与复制件不相吻合并不能说明复制件为伪造，但应当说明其来源和制作经过，从多方面综合判断数字证据的真实性。美国《联邦证据规则》对“复制件的可采性”作出了这种规定。[12]

　　6.数字证据公证。允许当事人请求公证机关对数字进行公证，在诉讼中进行使用，不过，进行公证的公证机关必须具备进行数字证据公证的能力，同时应规定相应的公证程序规则。

　　7.数字证据保全。数字资料的存储不同于其他证据，且常常是有关证据存储于当事人或者网络服务中心的服务器中，因此在对证据进行保全时，法院如何进行保全，如何寻找到存储的数字资料，不能寻找到而当事人拒不提供，以及采取证据保全会影响当事人的服务器的正常运作而影响其正常的业务活动时，对当事人商业秘密的保护等，都应当设计相应的规则（注：数字证据保全规则的设计篇幅较大，我们在此并不过多涉及。）。

　　8.确定网络服务中心出于资料保存、证明的义务。信息在网络上进行传输需要服务器，服务器在传输信息时一般都对信息进行存储、中转，这些服务器大多由信息服务提供者与网络接人服务提供者控制。尤其在电子商务中，交易当事人一般是通过网络服务中心进行信息数据的传递与交换。在诉讼中，网络服务中心为中立的第三方机构，且无论技术与设备，还是资信状况，均比较可靠。在当事人提供的证据相互矛盾无法认定时，法院可要求网络服务中心提供其留存的相关资料。在当事人提供的证据与网络服务中心提供的证据不相符合时，应认定网络服务中心提供的证据。在法律上要求网络服务中心在一定期限内留存相关交易资料备查，同时又要注意对交易当事人商业秘密的保护。《广东省对外贸易实施电子数据交换暂行规定》就规定，EDI服务中心应有收到报文和被提取报文的回应和记录。凡是法律、法规规定文件、资料必须长期保存的，其表现形式的电子报文要给予存贮，存贮期最短不得少于5年。进行电子数据交换的协议双方发生争议时，以EDI服务中心提供的信息为准，双方可依照协议申请仲裁或按照法律、法规规定向人民法院起诉（注：《互联网信息服务管理办法》第14条规定，互联网信息服务提供者与接入服务提供者应当记录信息发布时间、网络地址，用户上网帐号、主叫电话号码等，并需留存60日，在相关国家机关依法查询时予以提供。这些规定对于一般性案件，尤其是侵权案件证据的保存与提供非常有帮助。而广东省的规定则专门针对于电子商务引发的案件中的证据的保存与提供。




【作者简介】
于海防，单位为烟台大学法学院。姜沣格，烟台大学民商法硕士研究生。


【注释】
[9]江伟.民事诉讼法[M].北京：中国人民大学出版社，2000.
[10]沈木珠.论电子证据的法律效力[J].河北法学，2002,(2)15.
[11]蒋志培.网络与电子商务法[M].北京：法律出版社，2001.
[12]Rule 1003.Admissibility of Duplicates,Federal Rules of Evidence.