企业家刑事法律风险管理第一节 企业家与刑事犯罪 一、企业家刑事犯罪呈现的特点 所谓刑事法律风险，指企业或者企业家触犯刑法受到法律制裁以及作为刑事案件的受害者承受伤害或者损失所必须面对的风险。 中国传统上重农抑商，实行小生产经济，虽然中华文明绵延数千年，有着比较完备的刑事法典，但却缺乏同等完备的民事法律制度。当时的民事活动，主要依赖人们的道德观念去约束，因此诚信便是古代商人最基本的素质要求。只有遵守诚信的商人，才能将生意做大，也才能将生意做得更长久。正因为如此，在中国的商业历史上，一直缺乏以严密、细致的契约来约束交易双方的传统，虽说也有不少“百年老字号”，但其大多数属于代代相传的家族小手工作坊，也很少出现能够延续许多代人的名门商贾或者大型企业。 如今中国已经走上依法治国的道路，法律从来没有像今天如此之多。同时，中国社会已经开始从农业社会向工业社会过渡，合同交易已经成为企业经营活动的主要手段，中国的企业也开始与世界发达国家的企业同台竞争。在这种背景下，中国的企业家们既经受着市场经济的考验，也面临着法制观念的考验。 改革开放至今，中国企业家，作为一个集财富与名望于一身的优秀企业经理人群体，无论是大型民营企业老板还是大型国有企业的成功企业家，触犯法律而深陷囹圄的事件层出不穷。当然，我们从来就不认为企业界的犯罪要比其他阶层更加普遍、更加难以遏制，事实上，企业家犯罪现象只是一些低概率的事件。但问题在于，在当今社会里，人们更愿意接受基于生存需求的普通违法犯罪，却不能宽容政府任命的腐败和低效的国企领导人，至于那些依仗权力庇护、牟取万贯家财的商界名流则更是令人深恶痛绝。企业家违法犯罪往往被社会广泛关注。在权威媒体和门户网站上几乎每个星期都会出现关于企业家涉嫌违法犯罪的醒目标题。不是这个被双规了，就是那个被逮捕了，抑或这个上法庭了，那个下判决了。这反映出中国的企业家们还缺乏与市场经济相适应的法制观念，他们还不习惯于用法律的思维、在法制的框架之内去从事企业经营管理活动。对于有可能遭遇法律风险的民企老板而言，重要的是，尽快调整市场策略和营利手段，不再谋求权力的庇护或者收买权力大发横财。他们如果在这一点上不能保持清醒——伴随着艰难的法治进程，前方的路将有更多的陷阱和风险。 企业家犯罪有如下特点： 1.国企高管涉嫌金额巨大 据最新统计数据显示，仅二〇〇九年一年就有近百例这样的知名企业家涉嫌刑事犯罪。国有企业高管差不多占据了一半的席位，涉案金额之高令人瞠目结舌，作案的时间大都不超过三年。已经基本查明的31位国企领导人人均涉案金额高达一亿以上，其中涉及贪污、受贿的30位国企高管人均贪污、受贿三千多万元，涉及挪用公款的9位国企高管人均挪用公款一亿四千多万元。和数十位国企高管的涉嫌犯罪一样，同样有四十多位民营企业家在2009年落马，这亦成为中国商界传奇中的最新篇章。 2.民营企业家普遍 身价逾亿元或者涉案金额逾亿元的“落马富豪”多达36人以上。比如，曾为“国内首富”的黄光裕夫妇，福布斯富豪、曾为“湖南首富”的吴志剑，有浙江“舟山首富”黄善年，上海“公路大王”刘根山。有浙江80后“富姐”吴英…… 3.这些涉案企业家大都曾得到过很高的政治地位 仅在36名涉案国企企业家中，就有曾任中央候补委员的陈同海，曾任中纪委委员的康日新，曾经担任全国人大代表的李经纬、张家岭、陈鹏飞，还有担任全国政协委员的张春江…… 4.大多涉案企业家都是集各种奖项荣誉于一身 有曾获“最具社会责任感企业家”的王奉友，曾获“中国改革十大新闻人物”的陈相贵；有曾获“中国房地产经纪风云人物”的刘益良；有被网友称为“史上最牛开发商”的向世全；有曾获“年度经济人物”的“资本狂人”顾雏军…… 5.涉案企业家所属企业规模及社会影响力都十分巨大 这些涉案企业家领导的企业不乏无论在业界还是公众视野中颇为显赫、成功的著名企业，比如，中国移动、国美电器、中国石油化工集团公司、中国核工业集团公司、深圳航空有限责任公司、首都机场集团公司、安徽古井集团、广东科龙电器股份有限公司…… 6.国企高管和民营企业家犯罪类型不同且罪名相对集中 由于我国国有经济与民营经济同时并存，因此我们的企业家也分为国企企业家和民营企业家两大不同的群体。由于所有制不同，两大不同的企业家群体的行为特征也具有明显的不同。 国企企业家都具有国家干部的身份，属于国家工作人员。这一群体触犯刑法构成犯罪的大多属于职务犯罪，如贪污罪、受贿罪、挪用公款罪、滥用职权罪、巨额财产来源不明罪、私分国有资产罪等。 民营企业家不具有国家工作人员的身份，他们个人的利益与企业利益几乎是完全一致的，因此这一群体触犯刑法构成犯罪的大多属于破坏社会主义市场经济和侵犯公民人身权利的犯罪。如行贿罪、合同诈骗罪、虚报注册资本罪、挪用资金罪、职务侵占罪、贷款诈骗罪、偷税罪、组织领导黑社会性质组织罪等 7.企业家往往同时触犯多个罪名 比如，国有企业高层领导手中握有广泛的权力，但缺乏有效的抑制和监督，对国有资产的侵占和滥用往往是形影相随的。因此，国有企业高管经常同时涉嫌构成贪污、受贿、挪用公款罪。而民营企业家因为其自身利益与企业高度的一致，企业诸多不合法经营的法律责任往往最终都落在民营企业家一个人头上，尤其是涉嫌黑社会性质组织犯罪，只要构成该罪，其手下员工所参与实施的犯罪悉数都会落在老板的头上。 二、企业家犯罪发展趋势 1.犯罪年龄趋于中年化。 2009年度因涉嫌犯罪落马或者被调查的民营企业家，初步统计影响巨大的约有35人，年龄最大的60岁；年龄最小的31岁，平均年龄46.04岁。这与之前公司、企业职务犯罪年龄偏高的现象相比，犯罪年龄低化逐渐成为趋势，特别是近年来随着国有企业改制，一些知识化、专业化年轻型干部逐步走上领导岗位，此类人员犯罪也就随之逐年增多。 2.窝案、串案、共同犯罪日趋严重 某企业一个人涉嫌违反犯罪，往往是拔出萝卜带出泥，一大片人跟着落马。而且这种现象日趋严重，成为一种普遍现象。如原云南玉溪红塔集团董事长兼总裁褚时健犯罪，同案的还有集团副董事长兼副总裁乔发科、集团总会计师罗以军；原深圳市城建集团董事长李育国，因其索贿买官，又造成下属企业总经理马胜芳贪污、行贿受到法律的制裁；原安徽省古井集团有限责任公司，除董事长王效金受贿犯罪之外，还牵出多达11位企业高管涉案；原德隆集团总裁唐万新、原陕西精密合金股份有限公司董事长张华等犯罪，都涉及众多企业高管同案受审；而那些组织、领导黑社会性质组织以及以传销手段非法经营的犯罪，企业核心高管几乎被“连锅端”，涉案人数动辄十多人甚至数十人。 3.犯罪手法复杂 随着近年来国企改革的深入，国企的生存发展状况也日趋复杂，与之相伴随的，是国企职务犯罪手法的复杂化。 公司、企业职务犯罪的一些常见的犯罪手法有： 财务人员通过伪造合同、涂改帐面、虚假报销、编造支出等方式贪污、挪用公款； 利用“小金库”管理上的漏洞，大肆贪污、挪用或集体私分“小金库”资金； 利用掌握某些业务审批权、销售权的职务便利索取或收受好处费； 利用负责企业基础设施建设和改扩建工程来收受贿赂； 在与其他企业、单位发生经济关系时，利用职权虚报业务支出进行贪污或者让利给对方，从对方获取巨额回扣、好处费；在受委托追缴企业欠款的过程中，采取欺骗手段截留、侵占、贪污公款；利用内部核算之机，故意降低下属单位上缴利润基数，侵吞、挪用公款；利用外销货款回收失控的机会，截留公款进行体外循环，用于个人营利或借给亲朋好友进行资金周转。 三、造成企业家刑事法律风险的原因 （一）企业家自身原因 1.法律意识淡薄，犯罪界限认识不清 许多企业家站在法庭被告席上做最后陈述时总结自己犯罪的原因，总会把“不懂法”作为辩护的一项理由，请求法庭能够对自己给予从轻判决。但是随着我国改革开放三十年来法制事业的发展和多年的普法教育，这样的理由已经越来越不会成为对被告人予以从轻判决的理由了。事实上，在许多情况下，即使他们不懂法，也应该懂得最基本的对与错。比如贪污、受贿，再不懂法，起码也应该知道贪污受贿是可耻的，是见不得人的。因此，对于许多贪污、受贿的企业家来说，他们犯罪的根源并不在于不懂法，而在于法律意识淡薄，藐视法律，甚至是挑战法律。 当然，也有一些企业家，他们确实既不懂法，又缺乏必要的法律意识，无法预见或者判断当时行为后果的严重性，一时利令智昏，结果非常令人遗憾地走上了犯罪道路。如有着“中国太阳能之父”之称的原清华大学教授、北京清华阳光能源开发有限责任公司原总经理薛祖庆，将其他公司购买清华阳光股份[3.54 2.61%]的100万转入私人账户并借亲属购房，并且一直没有归还，结果多年之后案发，被以挪用公款罪依法追究了刑事责任。又如原内蒙古伊利实业集团股份有限公司董事长兼首席执行官郑俊怀，据称其年薪和期权奖励高达800多万元，却为了区区蝇头小利，挪用公司公款至其他公司炒买股票，最终不仅鸡飞蛋打，也丧失了自己原有的尊严和荣耀。 许多企业家尤其是民营企业家，对自己行为的性质认识不清，以致最终误入歧途。比如， （1）许多民营企业家分不清自己个人资金和民营企业资金的差别，“公款”、“私款”不分，自然人和法定代表人不分，往往利用自己担任企业法定代表人的职务之便，取用企业资金，却拿去办自己个人的私事，结果触犯法律构成职务侵占罪，如原广东金正集团董事长万平、原健力宝总裁张海、原上海申花足球俱乐部总经理郁知非等； （2）有的民营企业家，无视企业管理制度，在自己控制的多家企业之间，随意调拨使用资金，结果触犯法律构成挪用资金罪，如原科龙集团董事长顾雏军、原深圳华茂实验学校董事长王庆茂、原爱多老板胡志标等； （3）有的职业经理人，自认为自己为企业作出了巨大贡献，居功自傲，不经企业决策私自贪占挪用，擅自动用老板的“奶酪”，最终老板一发怒，职业经理人就得坐牢，如原浙江鹰鹏化工有限公司总经理应明明、原佛山市顺德区天德高尔夫用品有限公司总经理杨学等。 2.不正常的社会交往活动 （1）官商勾结谋取不正当暴利 在民营企业家犯罪的案例中，构成或者涉嫌构成行贿罪、单位行贿罪、对单位行贿罪、对企业人员行贿罪等罪名的，占有相当大的比例，行贿行为是民营企业家犯罪的最主要表现之一。 （2）结交社会不正当势力，非法经营企业。 一个企业在寻求自身发展的同时，必然渴望有强有力的势力作为后盾，以便开展各项生产经营活动。或许开始只是为了想方设法争取自己的正当权利，比如雇用黑恶势力追讨欠款，到后来可能发展为利用这些黑恶势力垄断某一地域或行业的生产已经，进而触犯刑法涉嫌犯罪。 3.人性弱点 人，作为一种社会动物，其情感是十分复杂微妙的。亲情、友情、爱情交织在一起，形成一个剪不断理还乱的情感世界。 （1）亲情 廉洁，不仅社会环境很重要，家庭环境也非常重要。对于许多国有企业负责人来说，如果没有一个廉洁的家庭环境，那么企业家要做到廉洁自律也很难。国企企业家犯罪的案例中，其中涉及妻子、子女或者其他亲属参与犯罪或者共同犯罪的现象十分普遍。国有企业负责人如果不能正确对待亲情，没有一个廉洁的家庭环境，那么也很有可能陷入腐败犯罪的泥沼，最终必然害了自己，也可能毁了家庭。 （2）情感生活 生活作风问题往往与腐败犯罪之间存在着十分密切的关系。企业家生活作风腐化，不仅自己需要挥霍大量金钱，而且往往还必须满足另一方异性对金钱、财物的巨大需求。在这种情形下，他们很难用自己的合法收入来满足这些非份行为的要求，于是便难免将黑手伸向了公款，或者走向以权谋私、收受贿赂的犯罪道路。 （3）陋习 赌博，自古以来就被视为是一种社会丑恶现行。赌博并不产生社会财富，反而空耗时间，消耗财富，更消磨着人们的意志。作为国有企业负责人，一旦染上赌博的恶习，就很可能走上一条罪恶不归路。 如广东省天龙集团总经理谢鹤亭，因参与豪赌贪污公款1020万元；原湖北省政府驻港澳办主任、宜丰实业有限公司总经理、荆丰置业有限公司董事长兼总经理、辉记国际有限公司董事长的金鉴培，因豪赌贪污、挪用公款折合1.5亿多人民币；原陕西省西安机电设备股份有限公司总经理周长青，因豪赌贪污、挪用4843万元人民币。最终，这几位参与豪赌的赌徒，不仅赌输了自己的人生和前途，而且都被判死刑，赌掉了自己的生命。 （4）虚荣 企业家们往往集名誉地位于一身，来自社会各界的表扬和吹捧，难免会使人飘飘然起来，长此以往，无意间已脱离群众，甚至居功自傲，心理失衡，很容易滑向犯罪的深渊。 （二）企业经营管理原因 1.企业管理制度不科学 一些企业家通过多年的努力和打拼之后，终于建立起自己的企业王国。在企业做大做强的情况下，没有即时采用更加适应大企业经营的管理制度，往往一些企业的管理走向个人独裁、家长制、集权管理模式，离现代企业制度渐行渐远。企业在管理上越集权，企业家的责任越重大，其触犯法律的概率也就越高。如三九企业集团创始人、原总裁、董事长、首席执行官赵新先，其个人意志主导着整个三九集团。在规模最庞大的时候，三九拥有的下属企业多达600余家，其中赵新先知道的或者希望保留的布道200家，其他的近400家企业实际上成了他的包袱。在他下决心“充分放权给下属企业”的管理策略下，下属企业的财务状况无法完全被了解，财务黑洞越级越多，三九集团最终陷入了极大的困境。在赵新先不得不推出三九集团的管理层之后，在清查企业账目过程中，赵新先涉嫌滥用职权构成犯罪的问题也暴露出来。 2.企业各项规章制度不完善 企业在安全生产、劳动用工、财会制度等方面不规范、不健全的情况下，企业及其直接负领导责任的企业家们将面临很多法律风险，轻则构成一般违法，严重的可能构成形式犯罪。 （三）企业及企业家外部原因 1.社会风气 在企业竞争日益激烈的情况下，难免有人不遵守经商之道，腐蚀拉拢官员，官司勾结，不择手段地谋取“最大化”的经济利益。这些所谓有很大“背景关系”的一些竞争对手在商业活动中得到了特别关照。一时间春风得意、生意兴隆。在这种的社会风气下，一些原本想中规中矩地合法经营的企业家们，可能为了企业发展需要，也不得不采取同样的手段。 2.政策及体制 仍处在社会转型剧烈，很多政策、制度处在探索改进过程中的社会里，由于政策、体制中的很多不合理，不完善的措施制度，导致扭曲人性的本能反应。尤其是国有企业领导，许多国有企业在其做大做强的过程中，国企企业家起到了决定性的作用，居功至伟。可是由于目前我们的国有资产管理体制、国有企业薪酬分配机制仍不甚完善合理，致使一些企业家内心失落、心理失衡，便怀着侥幸心理想给自己捞回一些，最终却导致自己身陷囹圄。褚时健、劳德容等就是此类典型人物。 第二节 企业家面临的常见刑事法律风险 市场经济实际上是法治经济，法律规定伴随着企业生产经营的各个环节。刑法规定的规范市场经营行为的罪名累计达120多个。这些罪名涉及企业从设立、融资、生产销售、财务管理、劳动用工、人员治理、市场营销直至企业破产清算的整个生产经营过程。 由于时间关系，我们不可能面面俱到地将每一个罪名都介绍给大家，在下面的内容里，我将以企业的生产经营环节为线索，就企业家常见多发的犯罪罪名进行重点介绍。 一、公司、企业的设立及清算破产环节 公司、企业的设立和清算破产好比自然人的出生和死亡，是一个生命的起点和终点。在这两个环节主要涉及虚报注册资本罪、虚假出资、抽逃出资罪、妨害清算罪、虚假破产罪四个罪名。其中虚报注册资本罪应引起企业家们的足够重视。因为，在中国企业家们演绎着一个个企业从无到有、从小到大的传奇故事的同时，也存在着太多的浮躁和隐患。有的企业家不惜弄虚作假、制造泡沫经济，而最终却因涉嫌虚报注册资本深陷囹圄。 《刑法》第158条规定：“申请公司登记使用虚假证明文件或者采取其他欺诈手段虚报注册资本，欺骗公司登记主管部门，取得公司登记，虚报注册资本数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处虚报注册资本金额百分之一以上百分之五以下罚金。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处三年以下有期徒刑或者拘役。” 所谓虚报注册资本罪，是指申请公司登记的个人或者单位，使用虚假证明文件或者采取其他欺诈手段，虚报注册资本，欺骗公司登记主管部门，取得公司登记，虚报注册资本数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的行为。 认定本罪的关键是： 1.本罪的主体必须是申请公司登记的个人或者单位。 2.必须使用虚假证明文件或者采取其他欺诈手段，虚报注册资本，欺骗公司登记主管部门，取得公司登记，且数额巨大、后果严重或者有其他严重情节。 【案例】刘振民虚报注册资本案 2004年4月份，被告人刘振民在担任新乡市凤泉区潞王坟乡分将池村党支部书记期间，向工商行政管理部门申请登记成立新乡市凤泉区凤飞实业有限责任公司。该公司在工商行政管理部门登记的法人股东为新乡市凤泉区潞王坟乡分将池村委会、自然人股东为孙XX。在申请登记期间，被告人刘振民在新乡市凤泉区农村信用联社董XX（另案处理）的帮助下，由董XX为其出具了虚假的50万元银行缴款单，在没有实际出资的情况下，使用虚假的出资证明，取得了验资报告，继而欺骗公司登记主管部门，取得公司登记，成立了新乡市凤泉区凤飞实业有限责任公司，法定代表人为刘振民，注册资本50万元，虚报注册资本50万元。 二、融资环节 融资即企业或个人筹集资金的行为与过程。简单地说就是根据自身状况，以及未来发展的需要，通过一定的方式，从一定的渠道向投资者和债权人筹集资金，组织资金的理财行为。企业要维持正常的生产和经营，离不开证券发行、交易机构、银行系统的支持。企业在与他们打交道的过程中，无论是证券融资，还是银行贷款，都必须严格按照有关证券、金融法规履行相关的手续。如果企业对相关的金融法规以及银行业和证券业的某些规范操作程序不熟悉，或者故意违反这些规定去操作，就很可能陷入某些犯罪分子的圈套，或者本身直接触犯刑法引起刑事法律后果。 （一）违反证券融资的相关法律的禁止性规定，可能涉嫌以下几种犯罪： 1.未经国家有关主管部门批准，擅自发行股票或者公司、企业债券，数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的，可能构成“擅自发行股票、公司、企业债券罪”（《刑法》第179条）； 2.在招股说明书、认股书、公司、企业债券募集办法中隐瞒重要事实或者编造虚假内容，发行股票或者公司、企业债券，数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的，可能构成“欺诈发行股票、债券罪”（《刑法》第160条）； 3.依法负有信息披露义务的公司、企业向股东和社会公众提供虚假的或者隐瞒重要事实的财务会计报告，或者对依法应当披露的其他重要信息不按规定披露，严重损害股东或者其他人利益，或者有其他严重情节的，可能构成“违规披露、不披露重要信息罪”（《刑法》第161条）； 4.证券、期货交易内幕信息的知情人员或者非法获取证券、期货交易内幕信息的人员，在涉及证券的发行，证券、期货交易或者其他对证券、期货交易价格有重大影响的信息尚未公开前，买入或者卖出该证券，或者从事与该内幕信息有关的期货交易，或者泄露该信息，或者明示、暗示他人从事上述交易活动，情节严重的，可能构成“内幕交易、泄露内幕信息罪”（《刑法》第180条）； 5.编造并且传播影响证券交易的虚假信息，扰乱证券交易市场，造成严重后果的，可能构成“编造并传播证券交易虚假信息罪”（《刑法》第181条第1款）； 6.证券交易所、证券公司的从业人员，证券业协会或者证券管理部门的工作人员，故意提供虚假信息或者伪造、变造、销毁交易记录，诱骗投资者买卖证券，造成严重后果的，可能构成“诱骗投资者买卖证券罪”（《刑法》第181条第2款）； 7.行为人通过集中资金优势、持股或者持仓优势或者利用信息优势联合、连续买卖,或者与他人串通相互进行证券、期货交易，又或者进行自买自卖期货合约等方法操纵证券、期货交易价格或者交易量的，可能构成“操纵证券交易价格罪”（《刑法》第182条）。 （二）违反银行贷款融资相关法律禁止性规定的，可能涉嫌以下几种犯罪： 1.行为人以非法占有为目的，通过编造引进资金、项目等虚假理由的；使用虚假的经济合同、证明文件的；或者使用虚假的产权证明作担保、超出抵押物价值重复担保等方式，骗取银行或者其他金融机构的贷款，数额较大的，可能构成“贷款诈骗罪”（《刑法》第193条）； 2.以转贷牟利为目的，套取金融机构信贷资金高利转贷他人，违法所得数额较大的，可能构成“高利转贷罪”（《刑法》第175条）； 3.以欺骗手段取得银行或者其他金融机构贷款、票据承兑、信用证、保函等，给银行或者其他金融机构造成重大损失或者有其他严重情节的，可能构成“骗取贷款、票据承兑、金融票证罪”（《刑法》第175条之1） （三）其他融资途径存在的刑事法律风险 另外，企业在资金短缺急需融资来缓解资金压力，但又无法正常获取银行贷款的时候，企业可能不得不从其他渠道来寻求融资，在这种情况下有的企业家往往会“疾病乱投医”，有可能采取其他非法手段获取资金。比如，非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，可以构成“非法吸收公众存款罪”（《刑法》第176条）；如果是以非法占有的目的，使用诈骗方法非法集资，数额较大的，则可能构成“集资诈骗罪”（《刑法》第192条）。 三、生产、销售环节 国家对各类不同行业的企业，都会有一些不同的特别要求， 并会制定或颁布特定的标准。有质量标准的要求，有安全生产方面的要求，有卫生要求，有消防安全的要求，有环境保护方面的要求。如果这些方面的要求不能达标，企业是不可能从事该行业的。如果企业在未达标的情况下从事生产经营，就必然面临相应的行政处罚。情节严重或者造成严重后果的，企业及企业负责人甚至还有承担相应的刑事责任和民事赔偿责任。这些特定的要求，各行政管理机关都会规定在相应的行政法规当中，企业如果对这些法规没有足够的了解并予以充分的遵守，那么必将面临相应的法律风险，包括刑事法律风险。 《刑法》第140条至150条专门设立一节条文，来规范公司企业的生产销售产品的行为。对于生产者、销售者在产品中掺杂、掺假，以假充真、以次充好或者以不合格产品冒充合格产品的破坏市场经济秩序的行为规定了“生产、销售伪劣产品罪”；同时特别针对药品、医用器材、食品、农药、兽药、化肥、种子、化妆品以及一些对使用安全性要求比较高的产品设立了专门的刑法规定，对这些产品的质量管理提出了更加严格的要求。比如“生产、销售劣药罪”，“生产、销售不符合标准的医用器材罪”，“生产、销售不符合卫生标准的食品罪”，“生产、销售有毒有害食品罪”，“生产、销售不符合安全标准的产品罪”，“生产、销售伪劣农业、兽药、化肥、种子罪”，“生产、销售不符合卫生标准的化妆品罪”。 四、财务管理环节 （一）税务管理中的刑事法律风险 税收是国家财政收入的主要来源，依法纳税是每个公民、企业的法定义务。企业在税务管理过程中，必须照章纳税。如果违反国家关于税务征收和管理的法律法规，具有偷税、漏税，抗拒缴税、逃避追缴欠税或者骗取出口退税行为，给国家造成严重税款流失的，将可能构成偷税罪、抗税罪、逃避追缴欠税罪、骗取出口退税罪。 （二）发票管理中的刑事法律风险 为了规范税收征管秩序，防止税款流失，我国对发票的制造、销售、使用和购买等一系列行为制定了严格的法律规定，并且对不同种类的发票予以区别对待。 1.在发票制造和出售发票环节，法律对所有发票的规定都是一致的，即禁止非法制造、出售非法制造的各类发票，禁止非法出售各类发票，否则都是要承担刑事责任的。《刑法》分则根据发票的不同类型特别规定了不同的罪名。比如，“非法制造、出售非法制造的发票罪”和“非法出售发票罪”；“非法制造、出售非法制造的用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪”和“非法出售用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪”；“伪造、出售伪造的增值税专用发票罪”和“非法出售增值税专用发票罪”。 2.在发票使用环节，法律禁止虚开增值税专用发票和可以用于骗取出口退税、抵扣税款的发票。刑法规定了“虚开增值税专用发票罪”和“虚开用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪”。 3.在发票的购买环节，法律对增值税专用发票给予了特别严格的管理：禁止非法购买增值税专用发、禁止购买伪造的增值税专用发票，否则构成相应的犯罪，要接受刑罚的制裁。 五、劳动用工方面 随着社会的进步，国家对劳动者的法律保护越来越多，越来越严格，企业也应负起相应的社会责任，维护劳动者的合法权益。如果企业不能按照劳动法及相关劳动人事法律办事，那么不仅可能引起企业和劳动者之间的纠纷，而且还可能涉及到承担刑事责任。 1.强迫职工劳动罪 《刑法》第244条规定：“用人单位违反劳动管理法规，以限制人身自由方法强迫职工劳动，情节严重的，构成强迫职工劳动罪，对直接责任人员，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。” 2.雇用童工从事危重劳动罪 根据《刑法》第244条之一的规定，违反劳动管理法规，雇用未满16周岁的未成年人从事超强度体力劳动的，或从事高空、井下作业的，或在爆炸性、易燃性、放射性、毒害性等危险环境下从事劳动，情节严重的，构成雇用童工从事危重劳动罪。 3.强令违章冒险作业罪 《刑法》第134条第2款规定：“强令他人违章冒险作业，因而发生重大伤亡事故或者造成其他严重后果的，处五年以下有期徒刑或者拘役；情节特别恶劣的，处五年以上有期徒刑。” 六、企业内部人员管理环节 （一）侵占类犯罪 刑法对国有资产和非国有公司企业的合法财产采取了强有力的保护措施。对公司、企业人员使用窃取、骗取、侵吞等手段实施的侵害国有企业资产以及其他性质企业财产的行为予以了严厉打击。 1.贪污罪 《刑法》第382条：国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。 受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论。 与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。 《刑法》第271条第2款：国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的，依照本法第三百八十二条、第三百八十三条的规定定罪处罚。 2.职务侵占罪 《刑法》第271条第1款：公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。 3.私分国有资产罪 《刑法》第396条：国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体，违反国家规定，以单位名义将国有资产集体私分给个人，数额较大的，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。 （二）挪用类犯罪 1.挪用公款罪 《刑法》第384条：国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动的，或者挪用公款数额较大、进行营利活动的，或者挪用公款数额较大、超过三个月未还的，是挪用公款罪，处五年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处五年以上有期徒刑。挪用公款数额巨大不退还的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。 挪用用于救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物归个人使用的，从重处罚。 《刑法》第272条第2款：国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的，依照本法第三百八十四条的规定定罪处罚。 2.挪用资金罪 《刑法》第272条：公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大、超过三个月未还的，或者虽未超过三个月，但数额较大、进行营利活动的，或者进行非法活动的，处三年以下有期徒刑或者拘役；挪用本单位资金数额巨大的，或者数额较大不退还的，处三年以上十年以下有期徒刑。 （三）贿赂类犯罪 1.受贿罪 《刑法》第385条：国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。 国家工作人员在经济往来中，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，以受贿论处。 2.单位受贿罪 《刑法》第387条：国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体，索取、非法收受他人财物，为他人谋取利益，情节严重的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役。 前款所列单位，在经济往来中，在帐外暗中收受各种名义的回扣、手续费的，以受贿论，依照前款的规定处罚。 《刑法》第388条：“国家工作人员利用本人职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或者收受请托人财物的，以受贿论处。 3.利用影响力受贿罪 《刑法》第388条之一：国家工作人员的近亲属或者其他与该国家工作人员关系密切的人，通过该国家工作人员职务上的行为，或者利用该国家工作人员职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或者收受请托人财物，数额较大或者有其他较重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处七年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产。 离职的国家工作人员或者其近亲属以及其他与其关系密切的人，利用该离职的国家工作人员原职权或者地位形成的便利条件实施前款行为的，依照前款的规定定罪处罚。 4.非国家工作人员受贿罪 《刑法》第163条：公司、企业或者其他单位的工作人员利用职务上的便利，索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。 公司、企业或者其他单位的工作人员在经济往来中，利用职务上的便利，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，依照前款的规定处罚。 国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前两款行为的，依照本法第三百八十五条、第三百八十六条的规定定罪处罚。 5.行贿罪 《刑法》第389条：为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物的，是行贿罪。 在经往来中，违反国家规定，给予国家工作人员以财物，数额较大的，或者违反国家规定，给予国家工作人员以各种名义的回扣、手续费的，以行贿论处。 因被勒索给予国家工作人员以财物，没有获得不正当利益的，不是行贿。 《刑法》第390条：对犯行贿罪的，处五年以下有期徒刑或者拘役；因行贿谋取不正当利益，情节严重的，或者使国家利益遭受重大损失的，处五年以上十年以下有期徒刑；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产。 行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的，可以减轻处罚或者免除处罚。 6.对单位行贿罪 《刑法》第391条：为谋取不正当利益，给予国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体以财物的，或者在经济往来中，违反国家规定，给予各种名义的回扣、手续费的，处三年以下有期徒刑或者拘役。 单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。 7.对非国家工作人员行贿罪 《刑法》第164条：为谋取不正当利益，给予公司、企业或者其他单位的工作人员以财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。 单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。 行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的，可以减轻处罚或者免除处罚。 8.单位行贿罪 《刑法》第393条：单位为谋取不正当利益而行贿，或者违反国家规定，给予国家工作人员以回扣、手续费，情节严重的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役。因行贿取得的违法所得归个人所有的，依照本法第三百八十九条、第三百九十条的规定定罪处罚。 9.介绍贿赂罪 《刑法》第392条：向国家工作人员介绍贿赂，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役。 介绍贿赂人在被追诉前主动交待介绍贿赂行为的，可以减轻处罚或者免除处罚。 （四）背信类犯罪 1.非法经营同类营业罪 《刑法》第165条：国有公司、企业的董事、经理利用职务便利，自己经营或者为他人经营与其所任职公司、企业同类的营业，获取非法利益，数额巨大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额特别巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。 2.为亲友非法牟利罪 《刑法》第166条：国有公司、企业、事业单位的工作人员，利用职务便利，有下列情形之一，使国家利益遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；致使国家利益遭受特别重大损失的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金： （1）将本单位的盈利业务交由自己的亲友进行经营的； （2）以明显高于市场的价格向自己的亲友经营管理的单位采购商品或者以明显低于市场的价格向自己的亲友经营管理的单位销售商品的； （3）向自己的亲友经营管理的单位采购不合格商品的。 3.背信损害上市公司利益罪 《刑法》第169条之一：上市公司的董事、监事、高级管理人员违背对公司的忠实义务，利用职务便利，操纵上市公司从事下列行为之一，致使上市公司利益遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；致使上市公司利益遭受特别重大损失的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金： （1）无偿向其他单位或者个人提供资金、商品、服务或者其他资产的； （2）以明显不公平的条件，提供或者接受资金、商品、服务或者其他资产的； （3）向明显不具有清偿能力的单位或者个人提供资金、商品、服务或者其他资产的； （4）为明显不具有清偿能力的单位或者个人提供担保，或者无正当理由为其他单位或者个人提供担保的； （5）无正当理由放弃债权、承担债务的； （6）采用其他方式损害上市公司利益的。 上市公司的控股股东或者实际控制人，指使上市公司董事、监事、高级管理人员实施前款行为的，依照前款的规定处罚。 犯前款罪的上市公司的控股股东或者实际控制人是单位的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照第一款的规定处罚。 （五）渎职、滥用职权类犯罪 1.签订、履行合同失职被骗罪 《刑法》第167条：国有公司、企业、事业单位直接负责的主管人员，在签订、履行合同过程中，因严重不负责任被诈骗，致使国家利益遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役；致使国家利益遭受特别重大损失的，处三年以上七年以下有期徒刑。 2.国有公司、企业、事业单位人员失职罪（《刑法》第168条） 3.国有公司、企业、事业单位人员滥用职权罪 《刑法》第168条：国有公司、企业的工作人员，由于严重不负责任或者滥用职权，造成国有公司、企业破产或者严重损失，致使国家利益遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役；致使国家利益遭受特别重大损失的，处三年以上七年以下有期徒刑。 国有事业单位的工作人员有前款行为，致使国家利益遭受重大损失的，依照前款的规定处罚。 国有公司、企业、事业单位的工作人员，徇私舞弊，犯前两款罪的，依照第一款的规定从重处罚。 4.私舞弊低价折股、出售国有资产罪 《刑法》第169条：国有公司、企业或者其上级主管部门直接负责的主管人员，徇私舞弊，将国有资产低价折股或者低价出售，致使国家利益遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役；致使国家利益遭受特别重大损失的，处三年以上七年以下有期徒刑。 （六）其他犯罪 巨额财产来源不明罪 《刑法》第395条：国家工作人员的财产、支出明显超过合法收入，差额巨大的，可以责令该国家工作人员说明来源，不能说明来源的，差额部分以非法所得论，处五年以下有期徒刑或者拘役；差额特别巨大的，处五年以上十年以下有期徒刑。财产的差额部分予以追缴。 七、市场经营环节 在市场经济体制下，作为活跃的民事主体，公司、企业为了谋求发展必然要与外界进行市场交易活动，比如签订、履行合同、进行市场营销活动等。只有市场秩序尽然有序才能保证社会经济的良性发展。对于扰乱社会秩序的行为，刑法第三章第八节专门进行了规制。 该章节规定了“损害商业信誉、商品声誉罪”，“虚假广告罪”，“串通投标罪”，“合同诈骗罪”，“非法传销罪”，“非法经营罪”，“强迫交易罪”，“伪造、倒卖伪造的有价票证罪”，“倒卖车票、船票罪”，“非法转让、倒卖土地使用权罪”，“逃避商检罪”。 第三节 企业家日常刑事法律风险管理 一、提高法律意识，培养法律思维 中国缺乏法治的传统，中国的法制建设从改革开放后才开始并逐步完善，至今不过三十多年，中国走向市场经济体制也仅仅十多年，因此中国企业家们根本不可能从父辈、业内前辈那里继承和学习到必要的法律知识和经验。 目前，我国的企业家都有较强的经济意识，他们对经济问题都很敏感。同时，他们也都有着相当强烈的权力意识，运用权力或者应对权贵也都能够做到应付自如。但是他们所欠缺的，就是法律意识。他们既不懂相关的法律规定，也对企业法律工作人员或者律师的意见缺乏足够的重视。正因为如此，才会发生如此众多的企业家因为犯罪而落马、如此之多的企业家深陷囹圄的事实。 如果结合这些年因犯罪落马的企业家的年龄和教育、成长背景来看，那么我们也不难发现，这些企业家虽然大多数学历并不低，尤其是国有企业，在选拔负责人的时候还是比较看中学历的。而且也恰恰是这种高学历或者比较好的教育背景成就了他们在特定时代成为著名的企业家。如原广东国际信托投资公司董事长黄炎田、原三九集团董事长赵新先、原深圳能源集团董事长劳德容、原华中电力集团公司总经理林孔兴、原济南轻骑集团董事长张家岭等，都是大学文化，是同时代同龄人中的佼佼者。但他们却既缺乏必要的法律教育，也缺乏必要的法治环境的熏陶，所以他们大多对于刑事犯罪既缺乏必要的了解和认识，更缺乏必要的防范，他们的法律风险防范意识还远远不够。 一位在一家著名上市公司担任专职法律顾问的律师称，他们公司老总作为著名企业家虽然名声远播，获得了各种荣誉，笼罩着五光十色的华丽光环，但是在处理企业法律诉讼问题上，却完全是“农民打官司”，即根本不问法理，不论是非，不管有理无理，只问谁能够“摆平此事”，并声称“无论花多少钱都无所谓”。所以在公司发生诉讼纠纷时，在这位老总的眼里，律师的专业分析意见并不重要，重要的是舍不舍得花钱。于是打官司也就演变成了“打关系”。其实，这样的公司老总并不是“农民打官司”，而是典型的“暴发户打官司”。因为一位理性的农民，也都是非常讲是非、讲道理的。 由此可见，我们的企业家，大多都应该认真地补上法律这堂课。 提高法律意识不应是只停留在嘴上的一句口号，而应当在具体行动中贯彻落实： 1.企业家们必须学习一些必要的法律知识。 虽然没有必要进行非常全面细致的学习和掌握很多具体的法律概念和规定，但是一些基本的、日常生活中经常可能接触到的法律常识还是应该具备的，比如，什么是犯罪、什么是故意、过失、主犯、从犯、刑事责任、民事责任、正当防卫、紧急避险、不可抗力、欺诈、显失公平、不当得利等等。 2.企业家还应当重视企业内部培训。 在法治发达的国家的公司中，法律培训非常重要、培训内容非常全面。企业家不仅要聘请法务部人员或者外聘法律专家给他们高层管理人员提供法律培训，告诉他们什么问题该怎么做，而且还要对所有员工进行必要的法律培训。这种培训不仅是每年听一次课，而且还要考试，考试未通过的还要再培训、再考试。尤其是境外上市公司，企业高层管理人员更必须受到全面的法律培训。 在我国，很多企业也很非常重视对管理人员和员工的培训，但这些培训主要集中在营销、生产管理、人力资源管理、财务管理等方面，很少有进行法律培训的。尤其是对企业高级管理人员，法律培训更是非常缺乏。因此，企业不时地出现各类刑事犯罪或者其他法律风险，我们也就不感到奇怪了。 3.企业家还应养成决策之前咨询律师的习惯。 律师可以使企业家对于时刻高悬在头顶上的法律利剑看得更清楚，也更懂得如何防范企业所面临的法律风险。在企业做出重大决策之前，先聘请专业律师对决策涉及的项目计划进行合规性评估，发现其中存在的各种法律风险，合理预见潜在的法律风险，并提出修改、解决方案，防患于未然。 二、健全企业法律事务管理机构 在我国，以前没有在企业内部设立法律事务管理机构的传统和习惯。现代许多企业家逐渐认识到法律对于企业的重要性，也开始在企业中开始设立法律事务部，为企业发展提供法律支持。但仍然有许多企业或者企业家并没有常设的法务部或者法律顾问，他们没有事先咨询律师的习惯，也没有防范法律风险陷阱的机构和措施，只是在发生法律纠纷或者踩入陷阱之后才会考虑法律问题并设法挽救。 有的企业虽然设立了法律事务工作机构，却没有把企业法律事务机构或者人员放置在恰当的位置上，“法律顾问，顾得上就问一问，顾不上就不问”，一句玩笑话点出我们目前企业法务部门的处境和尴尬。企业应当与其内部法律部门及人员形成良好的工作配合机制，真正发挥出法律风险预防和管理的作用。 当企业发展到一定规模的时候，随着企业业务的扩张和人员的增加，企业法律事务工作日显重要。 1.大中型企业都应当适时地设立企业内部法律事务工作机构，配置合适的企业法律事务工作人员，负责企业日常法律事务工作。 2.大中型企业法律事务比较多的，可以设立法律事务部，为企业一级部门，全面负责企业法律事务工作。 3.聘请企业外部的专业律师团队作常年法律顾问 【案例】北京建昊集团董事长袁宝璟，自己本身虽然也是法律专业毕业，但毕竟没有从事律师实务工作。当他遭遇别人敲诈勒索的时候，不曾与律师协商对策，却听从自己的哥哥袁宝琦的意见采取极端的犯罪手段，最终兄弟俩双双被判处死刑，实在让人惋惜。 三、完善企业管理体制 制度好，坏人受到约束，坏人也可以变好；制度有问题，好人不受约束，好人也可能变坏。因此，我们应当花大力气在企业制度的完善上下功夫。 首先要求，权力必须受到监督。无论是国有企业还是民营企业，要避免企业家个人权力过大，一个人说了算，在企业里搞家长制。企业内部各项制度之间应当形成一种既能相互制约、相互监督，又能相互配合相互促进的管理模式。 企业内部要有民主制度。企业重大决策的作出、重大资金的投入、企业转制等，除了需要领导班子集体讨论和集体负责外，应广泛只求企业员工的参与积极性，鼓励员工献计献策，将决策风险降到最低。在国有企业中应当发挥职工代表大会的作用，让职工代表大会参与到经营决策中来。 要有严格的责任追究制度。监管制度不仅要健全，而且要日常化，绝不能让企业负责人想怎样就怎样。 在国有企业中，企业选任干部要通过民主的方式，避免上级部门直接委派的方式。对企业领导干部年终要认真考核，考核的时候应有质询与解答，所有职工都应有说话发表意见的机会。考核投票结果应公示。 第四节 企业家身处危境的自我保护 前三节内容，我们一起探讨了刑事法律风险与企业家的关系以及造成这些风险的原因，具体分析了常见多发的几种典型犯罪的构成要件，还针对这些犯罪，提了几点我们在日常工作和生活中应当注意的关键点。这都是为了防患于未然、防微杜渐，以期达到在问题还没有显现的时候就化风险于无形。这当然是我们所追求的最佳状态，但事情可能永远没有我们想象得那么简单，那么万一刑事法律风险出现，我们该如何应对呢？ 一、首先要保持良好的心态 作为一个企业家在商场中摸爬滚打，那必定是身经百战，大风大浪都闯过来的“老江湖”，其智慧和心理素质往往是超乎一般常人的。但同时他们往往又是集名誉、地位、财富于一身，习惯了鲜花掌声和闪光灯的商界翘楚。当某一天一个突如其来的事件，将这一切都打得粉碎，取而代之的是侦查人员冰冷的面孔和不友善的调查讯问，可能面临牢狱之灾的时候，这种剧烈的反差不是一般人能承受得了的。因为，他们此时面临的将不仅仅是财富的损失，包括名誉地位、人身自由以及之前所拥有的一切将可能都不再拥有，他们有的情绪激动、暴跳如雷，拒不配合侦查人员开展调查；有的悲观沮丧，丧失斗志，对罪行大包大揽；有的痛哭流涕、泣不成声。这样的状况肯定会影响一个人对事物的正确判断力，对争取案件朝着有利于自己的方向发展是不利的。 二、企业或自身被调查时应如何应对 当企业遇到公安机关、检察机关或者其他具有侦查职能的办案机关要求企业相关人员就某一问题进行协助调查，或者国企高管们被纪检部门调查时，该怎么做才能最有效地保护自身的利益呢？我们必须了解一些基本的常识。 1.正确认识“双规”以及在此阶段交到案件事实的性质 《中国共产党纪律检查机关检查工作条例》第二十八条明确规定：“凡是知道案件情况的组织和个人都有提供证据的义务。调查组有权按照规定程序，采取以下措施调查取证，有关组织和个人必须如实提供证据，不得拒绝和阻挠”“要求有关人员在规定的时间、地点就案件所涉及的问题做出说明”。现实生活中，人们将上述条款内容形象地称之为“双规”。“双规”在纪检系统内部被称为“两规”，在监察部门叫“两指”。 概括而言，“双规”是指党的纪检部门根据群众举报或发现的问题， 责令身为党员的被查处人在规定的地点、规定的时间内如实向组织交待自己违法乱纪问题的一种特殊组织措施和调查手段。采取“双规”措施的组织为党的纪律检查机关，“双规”对象为涉嫌违反党的纪律的党员。狭义上的“双规”即指规定的时间、规定的地点。纪检部门采取“双规”措施的目的旨在调查该党员是否具有违反党的纪律的行为，从而既维护党纪的严肃性，又教育本人和广大党员。调查中若发现违纪党员同时又触犯刑律的，纪检部门则适时将案件材料移送有关司法机关处理。案件调查的时限为三个月， 必要时可延长一个月。因此，“双规”并不是严格意义上的法律术语。但由于“双规”对当事人人身自由的限制几乎等同于刑事强制措施中的监视居住， 对当事人的询问基本等同于法定侦查机关的审讯， 故法学界将其称为法外侦查措施。 从严格意义上所，这并不是刑事法律风险，因为“双规”并不是正式司法程序的一部分，而是一个先于司法程序的对人身自由进行限制的党内措施，是在检察机关最初无充分证据，又必须依法办事，不好直接出面的情况下，为防止串供、毁灭证据等情况的发生，往往由纪委出面而先行采取的措施。目前，在司法实践中，有不少国家工作人员职务犯罪案件是由党的纪检部门对违纪党员干部采取“双规”措施后，再将其中已涉嫌犯罪的证据材料移送至检察机关处理。而检察机关基本上都将这些犯罪嫌疑人在党的纪检部门采取“双规”措施期间的如实交待认定为自首。 2.正视危机，配合相关部门进行调查 检察机关、公安机关等具有侦查职能的机关扣留公司企业人员或者请企业高级管理人员到相关部门就某一案件协助调查，往往处于案件的开始阶段。此阶段，侦查机关往往已经掌握了调查对象可能涉嫌犯罪的一些线索，但又没有掌握确凿的证据证明犯罪事实真实存在时，此时往往是即使侦查机关也对案件的真实性和定性存在疑问或者争议，此时如果采取措施得当，还是有一线生机让事件化解在立案阶段的。相反，如果遇到这种情况处置不当，一旦事件启动刑事司法程序，要想让它停下来，就十分困难了。 在2008年我们曾办理过一家公司涉嫌走私的案子，由于在案发一开始处理及时，措施得当，经过半年多的不懈努力，最终成功地促使侦查机关将案子撤销了，数千万的保证金也退回来了。 【案例】当事人是南方一个很有名的主要生产化肥的上市公司。2008年4月11日，当事人公司与外国某化肥公司签订了4万吨磷酸二铵产品出口合同，并于4月14日开始装船发货，由于当时正值物资运输旺季，加上河运港口业务繁忙，经常造成江船长时间滞留，公司为尽量节约船舶租赁费用，并没有按照海关部门的要求（海关部门一般要求只有出口公司将95%的货物提前存放在港口的情况下才能办理报关手续）把货物提前集港到港口仓库，而是计划等海轮到港后由驳船直接转运。于是，4月17日该公司的货运代理人便在货物没有95%抵港情况下开始报关并通过。就在报关完毕的次日，也就是4月18日，国家海关总署发布公告要求自4月20日起对化肥类产品出口加征100%特别关税。就此，某地海关认为我方当事人有连同货代共同造假偷逃国家关税，涉嫌走私，在2008年7月份对当事人进行立案侦查。 当时情况很紧急，当事人被派往案发处与当地海关进行协调的副总经理和一个业务主管已被当地缉私大队扣押。我们通过全面了解情况，查阅相关法律法规政策文件之后，彻夜研究案情，最终形成意见认为，当事人虽然在货物出口环节存在一定的违规行为，但海关总署发布公告事出突然，公司主观上并不存在走私的犯罪故意，况且这种违规操作的行为在当地颇为普遍，在案发同期，全国其他港口城市也频繁发生此类案件，但大多没有以刑事犯罪论处。得出结论后，我们通过多方途径向海关总署及地方上相关的各级海关反映情况，经过长达半年之久的不懈努力，最终案件被认定为一般违规行为，而没有作为刑事案件立案查处。实际上，本案是很危险的，案件性质的认定往往就在一线之间，并没有十分严格的认定标准，假如不是我们及时了解案件，深入开展调查，积极协助侦查机关了解案件实质，即使作为刑事案件查处也不是没有可能的。 三、进入刑事司法程序后应当如何主张自己的诉讼权利 为了有效打击违法犯罪、维护社会正常秩序，国家在赋予侦查机关强有力的侦查权的同时，为了保护公民的基本人权，还特别赋予了涉嫌刑事犯罪的犯罪嫌疑人、被告人和其家属广泛的刑事诉讼权利。作为常识，我们应当了解，这个阶段犯罪嫌疑人、被告人享有哪些权利，一旦身处刑事诉讼当中才能够充分地主张这些权利，才能更好地维护我们自身的合法权利，保证自己受到公正的司法裁判。 进入刑事司法程序，通常需要经过侦查、审查起诉、审判三个阶段，才能完成整个诉讼活动。在每一个阶段法律都赋予了犯罪嫌疑人和被告人不同的诉讼权利。 为了保障侦查、起诉、审判活动的顺利进行，侦查机关通常都会对涉案人员采取一定的刑事强制措施，包括拘传、取保候审、监视居住、拘留、逮捕五种措施。但由于这些措施直接关乎公民的人身自由权，所以各国对刑事强制措施的采用均规定了较为严格的条件和程序，以便既能准确、及时地完成惩罚犯罪的任务，而又不会侵犯公民的人身自由权。我国也不例外。 1.当侦查人员采取强制措施时，我们有权核实对方身份和相关法律手续。 面对侦查人员要不卑不亢，首先应当要求其出示有效证件核对其侦查人员身份的真实性。人民法院、人民检察院、公安机关均具有采取拘传、取保候审、监视居住的权力。而执行刑事拘留和逮捕措施则只能是公安机关的工作人员，法院、检察院仅具有拘留、逮捕的决定权，具体执行必须由公安机关人员完成，其他单位及个人均没有此权力。 其次，要核对相关法律手续。通常侦查机关对犯罪嫌疑人采取强制措施是要经过严格的审批程序的，否则是违反法定程序侵犯人权的行为。公安机关拘留人的时候，必须出示拘留证。公安机关逮捕人的时候，必须出示逮捕证。 2.有聘请律师寻求法律帮助的权利 犯罪嫌疑人在被侦查机关第一次讯问后 或者采取强制措施之日起，可以聘请律师为其提供法律咨询、代理申诉、控告。犯罪嫌疑人被逮捕的，聘请的律师可以为其申请取保候审。公诉案件自案件移送之日起，犯罪嫌疑人有权委托辩护人。人民检察院应当在收到移送审查起诉的案件材料三日内，告知犯罪嫌疑人有权委托辩护人（《刑事诉讼法》第14条）。 3.有要求侦查机关及时讯问的权利。 侦查机关应当在采取刑事拘留或者逮捕措施之后，二十四小时内对犯罪嫌疑人进行讯问。在发现不应当拘留或者逮捕的时候，必须立即释放，发给释放证明。以尽快查清事实作出相应处理。 4.家属知悉涉案原因和羁押处所的权利。 拘留或逮捕后，除有碍侦查或者无法通知的情形以外，侦查机关应当把拘留或者逮捕的原因和羁押的处所，在二十四小时以内通知被拘留或逮捕人的家属或者他的所在单位。 5.采取强制措施超过法定期限的，有权要求解除强制措施。 各种强制措施都是有法定适用期限的期限，比如传唤、拘传的时间最长不得超过12小时。并且不得以连续传唤、拘传的形式变相拘禁犯罪嫌疑人。取保候审最长不得超过12个月，必须在37天内作出批准逮捕或者不批准逮捕的决定。犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近亲属或者犯罪嫌疑人、被告人委托的律师及其他辩护人对于人民法院、人民检察院或者公安机关采取强制措施超过法定期限的，有权要求解除强制措施。人民法院、人民检察院或者公安机关对于被采取强制措施超过法定期限的犯罪嫌疑人、被告人应当予以释放、解除取保候审、监视居住或者依法变更强制措施。 6.有要求核对、补充或者改正讯问笔录、法庭笔录和自行书写供述的权利 侦查阶段形成的讯问笔录或者自行书写的供述，以及法庭笔录，属于被告人供述，即口供，是一种极为重要的证据形式，曾被誉为“证据之王”。笔录上的每一句话、每一个字都将成为未来你的辩护律师开展工作的重要事实依据。在法庭上它将成为认定当事人有罪无罪、罪重罪轻的重要证据。法庭上，我们经常能遇到，控辩双方为了讯问笔录上的某一句话甚至某一个字的解释而争得面红耳赤，就是因为它对案件的定罪量刑将产生十分重要的作用。 通常情况下，笔录与犯罪嫌疑人、被告人的陈述应当是一致的，但是，口头说话在转换成书面文字，口语转化成文言的过程中，往往经过了记录人员的再加工，因此，笔录记载的文字是否还是当事人内心真实的意思表达就存在疑问了。语言与文字表达不完全一致的情况是普遍存在的，但是，一旦你在讯问笔录上签上自己的名字，便意味着，笔录上的每一句话每一个字都代表你自己的观点、你自己的态度。因此，签字之前必须认真核对笔录所记载的文字是不是自己真实意思的表达，如果不是，可要求予以更正。 7.申请回避的权利。 当本案的审判人员、检察人员、侦查人员、翻译人员、书记员、鉴定人具有下列情形之一的，犯罪嫌疑人、被告人有申请回避的权利。第一，他们是本案的当事人或者是当事人的近亲属的；第二，本人或者他的近亲属和本案有利害关系的；第三，担任过本案的证人、鉴定人、辩护人、诉讼代理人的；第四，与本案当事人有其他利害关系，可能影响公正处理案件的；第五，接受当事人及其委托的人请客送礼的；第六，违反规定会见当事人及其委托的人的。 8.有使用本民族语言文字进行诉讼的权利（《刑事诉讼法》第9条）。 9.犯罪嫌疑人、被告人的人身权利和财产权利因侦查、检察、审判、监狱管理机关及其工作人员在行使职权时受到侵犯的，有取得赔偿的权利（《国家赔偿法》第15、16条）。 10.对于审判人员、检察人员和侦查人员侵犯其诉讼权利和人身侮辱的行为，有权提出控告（《刑事诉讼法》第14条）。 11.对用作证据的鉴定结论，犯罪嫌疑人可以提出申请，补充鉴定或者重新鉴定。在法庭审理过程中，有申请通知新的证人到庭，调取新的物证，申请重新鉴定或者勘验的权利（《刑事诉讼法》第121条、第159条）。 12.在审判长宣布辩论终结后，被告人有最后陈述的权利（《刑事诉讼法》第160条）。 13.对人民法院第一审的判决、裁定，有权向上一级人民法院上诉（《刑事诉讼法》第180条）。 14.对已经发生法律效力的判决、裁定，有权向人民法院或者人民检察院提出申诉（《刑事诉讼法》第203条）。 四、在整个刑事诉讼过程中应当引起重视的几个问题 （一）灵活应对办案人员的违法行为 中国向来有重口供轻物证的司法传统，由于长时间的历史沉积，执法理念上并没有得到切实有效的转变，在某种程度上口供仍然是“证据之王”。再加之司法系统办案经费和办案人员素质的限制，在侦查阶段，办案人员违法取证的情况屡禁不止。最常见的问题是刑讯逼供和诱供骗供。 1.刑讯逼供 刑讯逼供罪，是指司法工作人员对犯罪嫌疑人、被告人使用肉刑或者变相肉刑，逼取口供的行为。所谓肉刑，是指对被害人的肉体施行暴力，如吊打、捆绑、殴打以及其他折磨人的肉体的方法。所谓变相肉刑，是指对被害人使用非暴力的摧残和折磨，如冻、饿、烤、晒等。刑讯逼供直接侵犯了公民的人身权利，而且按照刑讯逼供所得的口供定案，又往往是造成冤假错案的原因，进而妨害了司法机关的正常活动，破坏了社会主义法制，损害了司法机关的威信。 我国虽然法律明文禁止刑讯逼供，刑法也特别设立了刑讯逼供罪，但是刑讯逼供行为的查证是十分困难的，有很多情况，我们明明知道供证肯定是通过这种违法手段获取的，但苦于没有足够证据证实，也只好哑巴吃黄连，有苦不能说了。 我们没办法制止刑讯逼供，但我们可以尽可能地保存刑讯逼供的客观证据，并大胆告知律师或者直接向检察院、法院进行控告。 2.骗供、诱供 侦查机关还可能用欺骗性或者诱导性的讯问，非法获取对案件侦破有利的供证。这种违法取证的手段颇为隐秘，陷阱的设计颇为巧妙。尤其是在行贿受贿之类一对一的案件中，一定要引起足够的重视。 比如，有的办案人员可能对犯罪嫌疑人说“你的问题不大，只要你主动承认并交代清楚事情，马上就能放你回家。”“你只要把赃退了，就能撤案，顶多按照违纪处理”，当骗到你的有罪供述、悔罪书之后，整个案件的证据链条完整了、证据确凿了。这时你到法庭上再想翻供，已经为时已晚了。多半会认定有罪。 再比如，有些素质不高的办案人员，可能通过提出一些封闭性答案的问题，诱导犯罪嫌疑人、被告人的供述。此时，一定要坚持实事求是，是就承认，记不清楚就答记不清楚，不是千万不能随便回答。 （二）清醒认识“翻供”的法律后果 翻供，顾名思义，就是指犯罪嫌疑人、被告人推翻、改变原来所作的认罪供述的行为。从性质上讲，翻供是犯罪嫌疑人、被告人对其原作的有罪供述的自我否定。通俗的来讲就是推翻原来的供词。 翻供可能存在很多原因，可能是为了逃避法律制裁，也可能确实是为了纠正之前错误的供述。但是，除非有正当合理的翻供理由，比如之前供述是刑讯形成的，并且刑讯逼供查证属实的，一般情况下，翻供被法院认定的可能性是十分小的。而且，如果之前有主动投案情节的，如果在开庭前翻供的，将不能够认定成立自首。 （三）慎重选择代理律师或者辩护人 选择合格、适合的律师为自己辩护也是赢得最佳辩护效果的至关重要的一个环节。如何在众多的律师当中进行选择呢？需要从以下几个方面进行把握。 1.首先应确定律师及所在律师事务所具备合法的执业资格。 查询律师事务所有无合法的经营资格，查看律师是否为持有律师执业证的真正律师。持有实习证的实习律师和无证的律师助理是不能独立代理案件，尤其是刑事案件的。注意该律师及所在事务所是否有不良执业记录。没有执业资格证或者不良记录累累的所谓“律师”，无论他怎么承诺结果，怎么宣传他的人脉关系，建议还是不聘请的为上。 2.深入交流 在初步选定律师后，要与律师进行深入交流，了解他的业务能力和人品。在交流中要听律师讲解、分析案情，虽然委托人的法律知识不如律师丰富，但也不能完全依靠律师，要自己掌握一定的法律常识，这样对律师的讲解也能明白一二，从而判断他的分析是否到位。 3.签好协议 选好律师，也要签好协议，协议当中要对委托律师的代理事项、权限、义务、收费标准和方式、时间等作出明确规定。拒绝律师私自收费的要求，索取发票。 （四）认真配合辩护人完成整个庭审活动 律师和当事人之间，与其说是委托与受托的关系，不如说是搭档、合作伙伴的关系。因为，整个庭审要达到最佳的辩护效果，光靠律师是无法完成的。委托人既不能不信任辩护人，也不能完全指望辩护人一切都全权代劳。在庭审中，存在一个律师与委托人配合与互动的过程。这一过程配合得好，配合得默契，开庭出来的效果就好，否则开庭过程一塌糊涂，毫无章法，必然会影响法院最终做出的判决。 五、判决生效后的自我保护 经过我们在侦查阶段、审查起诉阶段和审判阶段的不懈努力，判决结果仍然可能不是令人十分满意的。在这种情况下，是选择承受，还是继续抗争到底。针对不同的选择，我们通过如下途径让我们的权利最大化。 （一）抗争到底，申请再审，争取启动审判监督程序纠正错案 假如审判结果严重背离事实和法律，根本无法容忍这种结果的存在。那么我们可以通过申请法院再审，争取启动审判监督程序，纠正错误判决。所谓“刑事审判监督”，是对人民法院刑事审判活动的合法性以及裁判结果的正确性进行法律监督。监督的内容包括：对审判程序的监督，对裁判结果的监督。 需要提醒大家的是，审判监督程序的启动是一个十分复杂艰难的过程，耗时长，立案成功率十分低。选择这条路，一定要事先做好打持久战的心理准备。 （二）认罪服法，争取早日重获自由 1.申请监外执行 监外执行，是被判处有期徒刑或者拘役的罪犯，由于患有严重疾病需要保外就医，或者妇女怀孕或者正在哺乳自己的婴儿，不适宜在监狱或其他劳动改造场所执行刑罚，可暂由罪犯原居住地的公安派出所执行，并由罪犯原属的基层组织或者所在单位协助监督的一种特殊刑罚执行方法。 对于暂予监外执行的适用条件，必须具备下列情形之一：第一，患有严重疾病需保外就医。对于适用保外就医可能有社会危险性的罪犯，或者自伤自残的罪犯，不得保外就医。对于罪犯确有严重疾病，必须保外就医的，由省级人民政府指定的医院开具证明文件，依照法律规定的程序审批。发现被保外就医的罪犯不符合保外就医条件的，或者严重违反有关保外就医规定的，应当及时收监执行。 第二，罪犯怀孕或者正在哺乳自己的婴儿。哺乳期限按婴儿出生后1年计算。 第三，罪犯生活不能自理，适用暂予监外执行不致危害社会。 2.积极争取减刑机会 减刑是刑法规定的刑罚执行过程中的一项措施。被判处管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子，在执行期间，如果认真遵守监规，接受教育改造，确有悔改表现的，或者有立功表现的，可以减刑。有重大立功表现的，应当减刑，比如阻止他人重大犯罪活动的；检举监狱内外重大犯罪活动，经查证属实的；有发明创造或者重大技术革新的；在日常生产、生活中舍己救人的；在抗御自然灾害或者排除重大事故中，有突出表现的；对国家和社会有其他重大贡献的。 减刑以后实际执行的刑期，判处管制、拘役、有期徒刑的，不能少于原判刑期的二分之一；判处无期徒刑的，不能少于十年。有期、无期从减刑之日起算，其余从原判决之日计算。 3.申请假释 假释，是对被判处有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子，在执行一定刑期之后，因其遵守监规，接受教育和改造，确有悔改表现，不致再危害社会，而附条件地将其予以提前释放的制度。只有被判处有期徒刑和无期徒刑的罪犯可以假释。假释的附加条件是：认真遵守监视，接受教育改造。确有悔改表现，假释后不至再危害社会。通常，认罪服法；遵守罪犯改造行为规范和监狱纪律；积极参加政治、文化、技术学习；积极参加劳动，爱护公物，完成劳动任务。
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