论证据申请及其裁决

【出处】《现代法学》2011年第5期
【摘要】证据申请是当事人一项非常重要的诉讼权利，但现行《刑事诉讼法》及相关司法解释为当事人行使该项权利，设定了过于严苛的条件，且法官对于该申请的裁决亦仅凭一个预断性标准恣意为之，更有甚者，对法官这样一个恣意而为的裁决，现行法律中不存在任何上诉审查的可能性。凡此种种均造成当事人的证据申请权名存实亡。正确的解决之道应当是，降低当事人证据申请的条件，明确规定法庭对证据申请进行裁决的具体标准以及预断禁止原则，并且通过解释论与立法论两方面的考量，探索实现上诉审对原审裁判展开事后审查的可能性。
【关键词】证据申请；预断禁止；事后审查制
【写作年份】2011年


【正文】

一、问题之提出

《刑事诉讼法》第159条规定：“法庭审理过程中，当事人和辩护人、诉讼代理人有权申请通知新的证人到庭，调取新的物证，申请重新鉴定或者勘验。法庭对于上述申请，应当作出是否同意的决定。”该条在以往的研究文献中并未受到足够关注，最多是在谈到辩护人取证权问题时，结合《刑事诉讼法》第37条相关规定约略有所涉及；而学界主要的关注点则一直执着于对扩大辩护律师自行调查取证权的呼吁。[1]但是，只要稍作一番比较法上的考察便不难发现，无论是在大陆法系还是英美法系，辩护律师仅凭一己之力自行调查取证从来就不可能是一个主要的证据获取渠道，该目标必须更多地仰赖公权力之有效运作方可达成，比如，申请法官签发取证命令，证据开示，阅览控方案卷，于检察官、法官询问时在场等等{1}。《刑事诉讼法》第159条便是当事人借助公权力获得于已有利之证据的重要途径，学界一般将其称作当事人的申请调查取证权，本文称之为“证据申请”，简言之，即当事人申请法庭启动职权实施相关的证据收集与调查行为。

欧陆传统职权主义诉讼在当事人证据申请及其裁决标准问题上已经积累了大量判例，某些国家或地区甚至在刑事诉讼法典中也制定有较为详尽的规则，而我国现行法制在这一点上始终非常薄弱，相关判例更是极为罕见。但笔者以为，在刑事辩护制度方面，与试图扩大自行调查取证权相比，对于当事人证据申请权的保障更有可能、也更有必要成为一个新的法治增长点。因为法院为公平正义最后一道防线，若当事人申请法院调查取证之权利尚且难以保障，更不可能期待当其面对其他单位和个人取证时能够有所收获。倘若一国法制将当事人获取有利于已之证据信息委诸其自身承担，则不仅客观上不可能，而且是不负责任的，盖司法权作为天下之公器，承担该项职责乃属理所当然。

本文试图从《刑事诉讼法》第159条入手，主要以法解释学的角度对下列三方面问题展开探讨，以求对相关制度之完善有所裨益。

第一，申请人的申请应当满足哪些要件？是否以指明特定证据为必要条件？若申请人仅表示希望法庭就某一事实收集证据，但未指明具体的证据方法，例如，被控故意伤害的被告人提出，被害人率先攻击自己，自己迫不得已才进行防卫，并申请法庭就此予以调查，但被告人不能指明何人可对该事实作证，那么，此申请是否属于合格的证据申请？对此，《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》（以下简称《高法解释》）第156条要求申请人应当“提供证人的姓名、证据的存放地点，说明所要证明的案件事实，要求重新鉴定或者勘验的理由。”若依此规定，前述申请显然不合法。但需要进一步追问的是，该条为证据申请设置如此严苛的条件是否妥当？如果答案是否定的，那么妥当的条件应如何设定？

第二，法庭对于申请的准许与驳回，应当依据何种标准裁决？对于此一问题，法条当中未予明确，《高法解释》第156条亦只是笼统指出“审判人员根据具体情况，认为可能影响案件事实认定的，应当同意该申请”。但究竟何种申请“可能影响案件事实认定”，在对该证据调查完毕之前，并不是一个容易回答的问题，其可行性极为可疑。更有甚者，该解释之本质实际上是公然允许法官凭借自己的某种预断来决定职权调查启动与否--法官在未调查某一证据之前，就该证据是否影响案件事实认定所作的任何判断都是一种典型的预断，此种预断性裁决标准显然触犯了诉讼法的大忌。

第三，当事人的证据申请若遭法院不当驳回，应以何种途径寻求救济？证据申请权能否得到切实保障，不仅与程序公正有关，而且极有可能影响案件实体真实的发现。因此若法官不适当地驳回当事人的证据申请，法律理应赋予申请人以相应的救济途径。就我国现行法律而言，从解释论角度看，似乎应当考虑将《刑事诉讼法》第191条第三项作为解决方案。根据该规定，当二审法院发现一审法院在审理过程中“剥夺或限制了当事人的法定诉讼权利，可能影响公正审判的”，应当撤销原判，发回重审。申请法庭调查有利于己方的证据显然是当事人一项重要的诉讼权利，对于被告人来讲尤为如此，若该项权利遭到剥夺或限制，将从根本上阻碍辩护权的有效行使，必然“影响公正审判”，二审法院将案件撤销原判发回重审亦属于法有据。但是，如果联系现行《刑事诉讼法》中其他相关条文做通盘考量的话将会发现，第191条第三项在目前我国刑事诉讼程序中的实际运用面临巨大障碍，几乎成为空文，真正适用该项作出裁决的案件迄今闻所未闻，这也直接导致第159条赋予当事人的证据申请权丧失了获得上诉审救济的可能性。须知，无救济即无权利，当法庭可以凭借预断任意对待当事人的证据申请而不受审查时，此项权利便彻底沦为法条的宣示性规定，毫无实效可言。本文的分析将表明，这一局面之所以出现，主要原因乃在于我国上诉审构造存在严重缺陷。那么，此种缺陷究竟缘何产生，并且如何排除，亟需深入探讨。

二、证据申请之含义与条件

首先需要指出的是，证据申请并非简单地提醒法庭对某一事实或证据予以注意，而是当事人诉权行使行为之一种，此一诉权行为产生制约审判权的功效，即法庭必须就该申请作出附理由的裁决，并赋予申请人对该裁决提请上诉救济之机会。

根据不同的标准，对证据申请可以作出进一步区分。依德国学者见解，所谓证据申请，是指诉讼程序参与者所提出以特定之待证事实及用以证明该待证事实之证据方法为内容，请求法院对该证据方法进行“证据提出”之申请。[2]所谓“证据提出”，“以该证据方法是否已呈现于法院（即已在庭），而可区分为：第一，于非在庭之证据方法，透过证据申请，系请求法院加以搜集，包括传唤证人到庭或搜集证人以外之其他证据方法并加以践行法定证据调查程序。第二，于已在庭之证据方法，申请法院对之践行法定证据调查程序。无论属于证据申请第一种或第二种内容，其目的均在于通过证据申请，影响法院证据调查之范围，进而影响法院作成判决之基础。”{2}其中，前者意图在于申请法院依据职权“收集”证据，后者意图则在于申请法院对已经取得的证据展开法庭调查程序。

另外，在德国法的规定中，根据申请内容的不同，证据申请又可以分为两种。第一，通过证据申请，“对一特定之事实，期望得以用一诉讼法上所容许的特定证据来加以证明”。第二，通过证据调查之申请，亦即透过一单纯的远比证据申请更不具有必要性的（比较不严格的）方式以刺激法院就罪与刑之问题之澄清续行证据之调查；其或缺乏对特定事实之主张，或缺乏对特定证据之指陈{3}。以上两种情况，前者被称为狭义的证据申请，后者被称为“证据调查申请”。二者区别在于待证事实和证据方法是否在申请当中加以明确。比如，被告人主张自己在案发之时不在犯罪现场，并声称其朋友甲可对此作出证明，因此申请法庭传唤甲出庭作证，此种申请属于狭义的证据申请；如果被告人尽管主张自己不在犯罪现场，但是不能提供明确具体的证人，申请法庭就这一事实调查取证，此种申请，则属于“证据调查申请”。

但是，在确定法庭调查范围的问题上，上述两种申请的区别方法仅具有分类学上的意义；不同申请的法律效力并无明显差异。法庭对于上述各种申请均应考虑，若不存在法律明确规定的驳回事由，则法庭有义务启动职权调查。究其原因，乃在于职权主义诉讼中，法官负有“澄清义务”，该义务要求，对一切有助于查明案件真相的证据和事实，只要具有调查的可能性，法庭原则上均应当予以调查，否则即构成对“澄清义务”的违反，上诉法院会据此撤销其判决{4}。总之，在欧陆传统职权主义诉讼中，对当事人的证据申请，法律掌握的标准相当宽松，无论是申请法庭“调查”某证据还是“收集”某证据，也不管是申请法庭澄清某“证据”还是澄清某“事实”，只要足够明确，原则上均产生证据申请的效力。为免歧义，日本在当初引介欧陆法制之时，避免了采用“职权调查”或“调查取证”等字眼，而是用“职权探知”一词将上述各种含义完全涵盖{5}。

我国《高法解释》第156条规定要求申请人“提供证人的姓名、证据的存放地点，说明所要证明的案件事实，要求重新鉴定或者勘验的理由。”按照前述证据申请的区分标准来看，本条所规定者似乎仅仅属于狭义的证据申请，且比之更为严格。

首先，当事人不能仅仅就某一事实问题，申请法院调查，而必须指明特定的证据，这一点是狭义证据申请的典型特征。其次，申请人不仅要将证据特定化，而且还应当提供证人姓名以及证据的存放地点，否则申请不合法，这一规定实质上是免除了法庭“收集”证据的义务。盖“收集”证据包含有“寻找”的因素，即已知有某证人或某证据，但下落不明，此时，“收集”证据即寻找该证据之意。但第156条将“寻找”的义务亦科予申请人承担，法院仅在特定条件下承担“调取”该证据或“传唤”该证人之职责。基于此，该条规定的证据申请比前述狭义证据申请的范围更为狭窄，我国刑事诉讼中当事人提出证据申请的难度较诸德国显然高出了许多。

但是，现行《刑事诉讼法》中存在另一颇为耐人寻味的现象，那就是一方面《高法解释》第156条为当事人证据申请设定了一个如此严苛的条件，但另一方面，《刑事诉讼法》第43条又课以司法机关全面收集证据的义务，该条要求司法机关“收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据……必须保证一切与案件有关或者了解案情的公民，有客观地充分地提供证据的条件”。单从法条文意来看，该条的要求与欧陆《刑事诉讼法》中所规定的法官澄清义务相比甚至有过之而无不及。那么，当某一证据申请尽管未符合《高法解释》第156条设定的标准，但又的确指向与案件相关的某一事实或证据时，法庭是否应启动职权调查呢？例如，某交通肇事案件检察院指控被告人因闯红灯而将被害人撞伤，但被告人声称自己并未闯红灯，且提出案发时曾有一辆灰色奔驰轿车尾随其后行驶，该车司机有可能证明其没有闯红灯，申请法庭寻找该车司机予以调查。此时，依据《高法解释》第156条，由于被告人未指明证人姓名，法院似乎可以对其申请不予理睬，但以《刑事诉讼法》第43条的标准衡量，如此关键的事实，显然有调查的必要性，即使当事人未提申请，法院若于其他途径获知这一信息之后，亦有义务展开调查。

由此观之，法院承担全面调查证据义务这一点在现行法律当中是得到正面宣示的，自然应具有法律效力。但关键问题在于，当事人证据申请的严苛条件，使得法院对该义务之行使在很大程度上与当事人诉权脱钩，即法院完全自主决定是否启动职权调查，不受诉权的制约。须知，现代社会的刑事诉、讼建立在诉讼职能分立的基础之上，诉权制约审判权是诉讼进程的首要推动力。当现行法律与司法解释将当事人诉权行使门槛设置过高之后，法院审判权也便丧失了这一推动力。

在典型的欧陆职权主义刑事诉讼中，就法庭证据调查这一问题而言，其调查范围固然是由法院行使最终决定权，但该权力之行使，总要有一定的参照，即法庭凭什么得知存在某一需要调查的事实或证据。概而言之，这些参照主要包含四个方面：第一，经当事人申请而得知；第二，从卷宗材料中得知；第三，从当事人陈述或诘问过程所获得；第四，从案件事理的关联性得知。在上述四个方面中，当事人的证据申请是公认最为重要的{5}。这样看来，我国现行法制在这一点上的症结所在便是将最为重要的这一参照废弃掉了。《高法解释》第156条之于《刑事诉讼法》第43条犹如壮士断腕，使我国法院所谓“职权”庶几沦为一种毫无预期可能性的恣意行使之权。

综上所述，《高法解释》第156条看似仅仅限制了当事人证据申请权这一有限的权利，但其深层次逻辑则是将诉权制约审判权这一现代诉讼基本规律弃之不理。其解决之道，一方面，要降低当事人提出申请的难度；另一方面，课以法官职权调查的明确义务。就当事人方面而言，提出证据申请的条件不应过高，即便未曾提出明确的证据方法、证人姓名或者证据的存放地点，只要能够表明希望法庭就某一与案件处理有关的事实予以证据收集或调查，原则上均应视为合法的证据申请，产生制约审判权之功效。这一点前文已有论述。就法庭方面而言，对于当事人的申请不得恣意驳回，盖此一问题的准驳事关重大，已非法官可以自由裁量的事项，法律必须设置明确的规则，至于规则应如何设置，将是下文展开探讨的问题。

三、证据申请之裁决标准

我国学界多年来热衷于为《刑事诉讼法》的修改献计献策，但主要的关注点往往集中在相应的程序设置方案上，鲜有针对各种程序裁决标准的研究。须知，程序法既要有“程序”，又要有“法”，否则便算不得名副其实的“程序法”。在证据申请与裁决问题上，我国《刑事诉讼法》第159条虽然明确设定了这一程序，但是法官对于该申请何时准许，何时驳回，却仅仅规定了一个纯属预断性质的裁判标准，实质上等同于没有任何标准，可谓“有程序无法”的典型。由此造成的后果必然是法官恣意裁决，当事人举证、质证的权利横遭剥夺，程序法定原则无从谈起。

（一）预断禁止原则

在欧陆职权主义诉讼中，对于当事人的证据申请，法院在决定准许还是驳回的问题上，一个首要的原则即预断禁止。该原则是指法院不得将其他证据之调查结果列入判断证据价值之依据，进而省略证据调查程序{2}。

所谓“预断”实际上就是人们根据现有知识形成的一种“成见”。当然，在某种意义上可以说，目前人类所掌握的任何知识，相对于未来而言都是一种成见。处理一起案件时，尽管我们在程序运行过程中应当避免成见，但不得不承认的是，最终裁判其实也是一种成见。无人敢于断言，一起案件的最终判决在未来不会因为某一相反证据的出现而被推翻。预断禁止原则之核心精神其实在于，在这种成见获得法律赋予的确定力之前，不得拒绝有可能改变此种成见的信息。我国1996年修改《刑事诉讼法》时试图仅仅凭借卷宗移送制度之改革防止法官预断的产生，可谓一叶障目{6}。殊不知随着庭审进程，在针对任何一项证据决定是否展开法庭调查的时刻，法官的预断可能时时产生，法庭调查过程中预断禁止原则的意图即在于防止法官受已有偏见之影响而过早地终止法庭调查。

为求公平正义之维护，职权主义的一般原理要求探寻与决策者作出决定相关的事实的准确、完整的信息。换言之，为了调查事实真相，法院应当依职权将证据调查延伸到所有对于裁判具有意义的事实和证据上。即穷尽一切职权范围内允许的手段来调查案件事实{7}。“穷尽一切”的要求在适用上优先于“罪疑惟轻”原则，即当被告人是否构成犯罪在事实上出现疑问时，如果尚有可能排除此种疑问的调查手段存在，法院便应当启动职权加以调查，只有在“穷尽一切”可能的调查手段之后，案件事实依然存疑，方可依据“罪疑惟轻”原则作判决{8}。

多年来，我国学界流行一种主张，认为应当强化当事人自行举证，而法院则退居被动裁判之地位。[3]其理由主要有两个，其一，法院启动职权调查便会丧失中立之立场，其二，法院频频实施职权调查，妨碍诉讼效率之提高。但若联系预断禁止原则稍加分析便不难发现，上述两项理由均不能成立。

第一，“主动”与“不中立”之间未必存在一一对应关系。主动的反义词是被动，而中立的反义词则是偏颇。主动的裁判者既可能是偏颇的，也可能是中立的；同样，被动的裁判者也不一定都能够完全中立，全赖程序设置是否合理{9}。在这个意义上，预断禁止原则之目标即在于确保法官在保留职权调查权力的同时，依然恪守中立立场。我国长期以来程序运作的实际状况是法官一方面行使职权调查权，但另一方面却又不受预断禁止原则约束，二者相加才是造成法官丧失中立立场的原因。正确的解决之道应当是尽快确立预断禁止原则，而非不切实际地去谋求诉讼模式脱胎换骨。

第二，预断禁止原则绝非要求法庭必须对所有与案件有关的证据展开调查，或者对当事人的证据申请无一例外地予以支持，该原则之贯彻亦须考虑诉讼效率之保障，但是当查明真实与诉讼效率两目的发生冲突时，一般情况下，后者便应退居次席。例如，被告人申请法院传唤证人甲以证明自己并未杀人，则法院不得以现有证据足以认定被告人杀人，甲之证言无足轻重为由，拒绝此项申请。但是，就证据申请所主张之待证事实，如果法院已经获得相同之心证时，可以就该申请调查之证据对于实体判决之意义加以预估，并以该申请对于判决之作成毫无意义为由加以驳回{2}。比如在上述案例中，当法官根据现有证据已经获得被告人并未杀人的心证时，对于被告人的该项证据申请则可以驳回，否则白白耗费司法资源而又对公正之维护毫无裨益。

总之，职权主义诉讼中法庭证据调查范围由法官依职权决定，预断禁止是法官在做此种决定时必须遵循的一项基本原则，该原则对查明真实及法官中立均具有至关重要的作用。

在2006年陕西邱兴华杀人、抢劫一案的诉讼过程中，辩护律师屡次向法庭提出对邱兴华进行精神鉴定的申请，但一直未获准许。时至今日，网络上仍然间或可见人们对该案的种种猜测。在针锋相对的两派观点中，一派坚决主张应当对邱兴华做精神病鉴定，因为从其行为举止以及知情人提供的一系列情形看，邱兴华具备精神疾病的症状；而另一派却认为，从邱的作案过程以及作案后的表现来看，患精神病的可能性不大，法院未做精神病鉴定无可指责。[4]

陕西省高级法院的终审裁定采纳的是上述第二种看法，法院在终审裁定书中明确指出：“邱兴华故意杀人目的明确，且杀人后多次躲过公安机关的围捕，证明其是在有意识地逃避打击。在侦查、起诉阶段的多次讯问和一、二审法院审判中，其对杀人、抢劫的动机、原因、手段及现场情况均作了前后一致的供述，回答问题切题，思维清晰，无反常的精神表现。综上足以证实上诉人邱兴华故意杀人、抢劫犯罪时具有完全的辨认和控制自己行为的能力，故对辩护人要求对邱兴华进行司法精神鉴定的意见不予采纳。”[5]

法院上述裁决理由之所以遭遇重大争议，最关键原因其实即在于它是以一个针对案件实体问题的预断--即法院认为邱没有精神病--作为是否启动某项证据调查程序之依据。而此种裁决理由与诉讼程序的基本原理完全格格不入，无论邱兴华实质上精神状况如何，此种裁决均明显违背了预断禁止原则。

当然，若仅以现行程序规则衡量，陕西高院的上述决定似乎也有一定道理。因为如前所述，《高法解释》第156条明文允许法庭凭借预断--是否“可能影响案件事实认定”--裁决当事人的证据申请。在本案中，既然法院从其掌握的种种迹象断定被告人显然未患有精神疾病，即使进行鉴定亦不可能“影响案件事实认定”，那么裁定对辩护人的申请不予采纳也难谓于法无据。但问题恰恰就在于该裁决所依据的规则触犯了诉讼法之大忌。[6]

（二）驳回证据申请的具体理由

预断禁止仅仅是法官在决定证据调查范围时所应遵循的一个抽象性原则，仅凭该原则不足以起到规范作用，因此在该原则指导下，尚需明确一系列更具可操作性的规则或标准。揆诸欧陆各国的刑事诉讼法可以发现，在证据申请的裁决问题上，普遍遵循的一个基本规律是，对于当事人的证据申请，法庭原则上必须准许，只有在法律有明确规定的情况下，才可以依法驳回。即准许不需要理由，驳回则必须提供明确且合法的理由，而且该理由不得违背预断禁止原则。具体而言主要包括以下几种情况。

第一，被禁止的证据。所谓被禁止的证据即被扫除规则排除的证据。

第二，众所周知的事实。众所周知的事实无须证明，而是通过司法认知的方式直接认定。但是，若当事人所申请调查的证据意图推翻该司法认知结论，则本着预断禁止原则，应对该证据进行调查。

第三，欠缺重要性的事实。重要性（materiality）原本是英美法系的一个概念，又被译为实质性，是指证据与一项争议事实（s fact in issue）具有相关性{10}。用我国法学上通行的概念解释，欠缺重要性的事实就是指那些与该案的定罪量刑无关，因而根本不属于证明对象的事实。

第四，推定的事实。所谓推定即从某一基础事实推出待证事实的认定方法。在某一待证事实已被依法推定成立的情况下，无须另外举证证明。但若当事人所提证据申请的目的是为了反驳该推定的话，法庭则应本着预断禁止原则予以调查。

第五，已经证明的事实。这一驳回事由与前述推定的事实一样，均来自于一个基本原则，即“程序参与者不得要求法院就多余之证据加以调查。”但是如前所述，本项驳回事由仅得适用于证据申请所主张的待证事实业已经其他证据从正面加以证明其为真实时，始得驳回其申请；反之，则不得以该待证事项之反对事项已经证明为由，援引本款作为驳回申请之事由，否则即抵触证据预断禁止原则{2}。

第六，无法取得的证据。所谓无法取得的证据，是指即便法院现实投入有意义之努力，并竭尽一切手段收集该证据方法仍无法加以获得，且亦不存在任何合理有据的期待，在未来可预见之时间内，可以收集得到之证据方法，方有本款之适用{2}。

第七，不具有关联性的证据。关联性又称相关性，是指证据与待证事实之间的关联关系。如果证据申请指向的证据与待证事实之间不具有关联性，自然应当驳回该申请。

第八，意图拖延诉讼的申请。依据德国实务见解，以本项事由驳回证据申请，其前提是该证据申请具备以下三个条件{2}。（1）依照法院之观点，通过该证据调查并无法获得任何有利于被告之结果。（2）若实施该证据调查，程序将严重地延迟诉讼的终结。（3）申请人对于上述情况已有知悉，但仍然提出证据申请，乃“专为”延迟诉讼程序为目的。应当承认的是，本项事由在逻辑上应被解释为例外容许法院进行证据预断。盖当法院在判断上述第一项要件时，实际上就是在进行预断。因此应当严格控制，必须联系上述三个方面一同考量，方可援引这一事由。

对我国证据法学研究现状稍有了解的人不难看出，上述八个方面中，大多恰恰就是当前证据法学界研究的主要内容，比如证据的实质性、关联性、众所周知的事实等基本概念，以及非法证据排除、推定等重要的证据规则等无一不正在被学者们热烈讨论。但是在具体的制度建设上，这一方面研究却尚未作出多少有实际价值的贡献。一个重要原因就在于学界还不善于结合法律适用程序去考虑问题，从而将理论研究成果整合到现有的程序体系当中去。因此那些看上去精妙绝伦的证据规则都宛如孤魂野鬼，找不到能够被实际适用的落脚之地。须知，证据法作为“法”，必须要有其赖以运作的程序空间，英美法系复杂精细的证据规则主要借助于交叉询问程序中控辩双方的异议以及法官适时裁决得以适用，其法律效力发生于证据信息通向陪审团之认知的那一刻{11}。而职权主义诉讼中由于不存在陪审团，由职业法官依职权认事用法，因此其证据规则的运作机理与英美法系存在显著差异，在职权主义刑事诉讼中，证据申请与裁决便是一个适用证据规则的重要程序环节，法官在决定是否对某一证据展开调查时，适用的便是这些规则。但是在原本应当作为证据规则之重要领地之一的证据申请与裁决程序中，我国现行法制却未提供任何具备实际可操作性的证据规则，而是以《高法解释》第156条的一个预断性标准盘踞其上。这一局面与近年来证据法学领域异常繁荣的景象不啻是一个鲜明的对照。

四、证据申请之救济途径

审判过程中的程序违法现象主要需借助上诉审予以救济。若法院违法驳回当事人的证据申请，应属典型的程序违法，显然对当事人的证据申请权构成剥夺或限制。现行《刑事诉讼法》第191条第三项作出明文规定，二审法院对于一审法院“剥夺或限制当事人法定诉讼权利，可能影响公正审判的”，应当裁定撤销原判发回重审。单从该项规定来看，当事人的证据申请权在我国似乎已有获得上诉审救济之可能性。但是，若对刑事上诉程序作一深入考查便可发现，由于现行刑诉法在上诉审构造及其相应的审理方式上规范极其混乱，导致该项规定几乎面临被废止的境地。换言之，在现行上诉审规则框架之下，第191条几乎不具有被适用的机会，这其中固然有程序正当性在我国不受重视的观念原因，但最为直接的原因则存在于技术层面，本文主要针对这些技术层面的问题展开探讨。

（一）上诉审构造

二审法院若要适用《刑事诉讼法》第191条对当事人证据申请权予以有效救济，其审查方式须有一定之规。由于二审对该问题的审查，其实质是对原审在证据申请问题上是否正确贯彻相应程序规则展开审查，与案件实体结论正确与否并无必然关联，因此，此种审查至少具有以下几个方面的特征，第一，属于法律审的范畴，即不介入案件实体事实之审理，而仅就原审认定事实基础之上对法律适用正确与否加以审查。第二，属于法律审中的程序法审查，即审查原审法院对程序法适用的正确性，而非审查定罪量刑是否符合实体法规定。第三，其审查的基础，原则上应当以原审法院作出该项裁决之时的状况为准，而不考虑其后对案件事实所获得的认识。以邱兴华案为例，二审法院若欲对原审驳回其鉴定申请的裁决展开审查的话，应当将判断基准回溯到原审法院作出该项裁决的时刻，而不得以该裁决作出之后对邱兴华刑事责任问题所得到的结论为依据。因此，这种审查在范围上是极其有限的，对与该申请无关的事实，上诉法院不得展开调查。第四，以上三点决定了此种审查的方式应当以书面间接审理为原则，而非直接审理。欧陆传统诉讼法学中存在一对重要范畴，即严格证明与自由证明。其中，严格证明要求的证明方式为直接审理，而自由证明则要求间接审理。主流学说认为，案件实体事实的认定及犯罪之法律效果原则上须经严格证明，而程序争点之证明，仅须适用自由证明程序即为已足{8}。上诉法院对证据申请裁决的审查既然是审查程序问题，因此自然属于自由证明的典型适用范围。或许有人认为，贯彻直接审理原则亦不妨碍对原审裁决进行有效审查，因为既然间接审理即可实现审查目的，直接审理的审查力度自然更为可观。实则不然，直接审理的方式对事后审查之有效性恰恰构成一个巨大障碍。盖直接审理系对案件有关证据进行全面深入的直接调查，其后将形成对案件实体问题的心证，而在上诉法院单纯审查原审某一程序裁决之合法性的场合，该心证难免会产生预断效应，影响其审查的客观性。

总之，只有满足以上四个方面特征的上诉审构造方能实现对一审包括证据申请在内的程序性裁决展开有效审查，《刑事诉讼法》第191条也才能够获得真正适用的程序空间。在学理上，此种上诉构造被称为“事后审查制”。在比较法上，上诉审构造共有三种类型，即复审制、续审制与事后审查制。所谓复审制是指上级审就第一审已经进行之证据调查，仍应重新进行审理，同时，亦可根据需要收集调查新证据。由于复审制实际上是对案件的重新全面审理，因此又被称为“第二个第一审”。续审制则是指，上级法院回到第一审判决后之状态继续进行审理，上级审不得对原审已经调查之证据重新进行调查，但对于原审审理时未曾调查之新证据，则可进行调查，并综合原审、上级审各自证据调查之结果获得心证。续审制与复审制审理对象均为原案件，所不同者仅为一审的证据调查结果对上诉审是否具有约束效力。续审制下，上诉法院必须受原审审理结果之拘束，而只能就新的证据展开调查，因此又被称为“继续的第一审”。事后审查制是指上级审不再介入事实之认定，换言之，在尊重原审对于事实审理之专权性前提下；上级审仅针对原审法令适用有无瑕疵进行审查{12}。事后审查制审查对象并非原案件，而仅限于一审判决之合法性，具体而言包含两个方面，第一，一审审判过程是否符合程序法规定，第二，一审判决结果是否符合实体法规定。

西方各主要国家普遍采行三审终审制，惟其上诉审在审理构造上存在较为明显的区别。概而言之，英美法系国家两次上诉审均为事后审查制，而大陆法系国家第一次上诉审或为复审制或为续审制，第二次上诉审则为事后审查制。但是在许多大陆法系国家的立法例中，当事人若仅对原审法院适用法律有异议的话，有权越过第二审的事实审，直接上诉至第三审法院要求对一审裁判予以事后审查，即赋予当事人透过上诉理由选择上诉审审查范围的权利。如德国即采取此种做法。[7]在证据申请问题上，依德国法，如果一审法院驳回了被告人的某一证据申请，并最终判决被告人有罪。那么被告人可以在三种救济方案之间进行选择。第一，被告人可以上诉至第二审法院，那么第二审法院将对案件实体问题展开全面审理，并最终形成判决。至于该证据申请，被告人在二审过程中有权重新提出，并由二审法院予以裁决，其申请及裁决程序与一审并无不同。第二，被告人亦可越过第二审上诉，直接以原审法院违法驳回证据申请为由提起第三审上诉，由于德国第三审采事后审查制，因此，第三审法院仅需对原审法院驳回被告人该证据申请是否合法进行审查，若认为不合法，则撤销原判发回重审。第三，被告人亦可先提起二审上诉，接受二审法院再一次的全面审理，若对二审判决不服，再继续提出附理由的第三审上诉，由第三审法院对上诉理由所指摘之事项予以事后审查。

事后审查制相对于复审制与续审制而言，有以下两方面的优势。第一，鉴于证据灭失，证人记忆逐渐模糊，以及上级法院在人员配备上的不足等客观因素，随着审级提高，法院在查明实体真实方面的能力呈递减的趋势{12}。因此，对同一案件的审理，与其在低水平上重复无数次，不如在高水平上进行一次。在这个意义上，事后审查制可谓一种尽可能实现“扬长避短”之效果的上诉审构造。盖其一方面可以敦促一审法院谨守法令，提高一审质量，另一方面则又避免了在复审制与续审制之下可能出现的上诉审低水平重复现象。第二，复审制与续审制之下，均难以避免审判重心上移的倾向。审判程序的重心原本应该保持在一审，但在复审或续审的上诉构造之下，一审法院往往认为有二审的实质审查在后把关，难免在尚未穷尽各种可能之调查手段的情况下草率结案，从而使整个审判程序的重心出现上移的趋势{13}。而更为严重的是，这一不断上移的重心到了上级法院又变成不能承受之重，往往不得不以较之一审更为草率的方式了结，从而使上诉审彻底落入低水平重复的恶性循环。鉴于此，即使是在保留上诉复审或续审的大陆法系各国，亦将最后一审级，设置为事后审查制构造，盖此种上诉审查是为敦促审判法院严格遵守法定程序所必不可少的。

（二）现行法难题之破解

我国现行刑事诉讼法采两审终审制，普通案件仅有一次上诉审的机会，而且从《刑事诉讼法》法条规定来看，二审审理构造较为模糊，从而直接导致法官对于当事人证据申请之裁决可以免受上诉审的审查。根据《刑事诉讼法》第189条和第191条规定，二审法院审查的范围被分解成三个方面，即原审判决事实是否清楚，适用法律是否正确（包含量刑是否得当），以及原审是否存在第191条列明的五种违反法定诉讼程序的状况。

其中，从第189条规定来看，带有较多复审制的特征，[8]而单看第191条，则似乎又属于较为典型的事后审查制。换言之，我国刑诉法的二审程序在第186条所规定的全面审查原则统辖之下，至少糅合了复审制与事后审查制两种上诉审构造于一身。这样一种制度安排极端令人费解。如前所述，西方各国普遍允许两次上诉审查，但是在每一次上诉审中，其审理构造是单一的，不存在集合两种构造的可能性。之所以在一个上诉审级中，审理构造必须单一，是因为，构造不同其审理范围与方式亦不同。复审制与续审制由于要对案件事实与证据展开审查，因此必须贯彻直接审理原则，[9]但事后审查制审查对象为原判决适用法律正确与否，因此其审查方式应以书面间接审理为原则。

而我国刑诉法尽管在审理结果问题上分别通过第189条和第191条之规定，或多或少地体现出区分复审与事后审查之意，但在审理方式上并未根据不同审理构造之需，设定不同的方式。[10]而且依现行法律，当事人提出上诉无须任何理由，甚至即使提供理由，《刑事诉讼法》第186条亦要求法院不受上诉理由的约束，对案件予以全面审查，凡此种种均将二审构造推向全面复审制，第191条所规定的事后审查成为一纸空文。自1996年新《刑事诉讼法》出台之后，各机关或单独或联合发布的解释性文件已达数千条之多，但是针对第191条的解释却从未出现，这也从侧面反映出该条在司法实践中的现实遭遇{9}。

可见，如果上诉审不存在对一审法律适用状况展开事后审查的可能性，那么即使如前文所主张，在法律条文中依据预断禁止原则详尽列举各项驳回申请事由，当事人的证据申请权依然无法得到有效保障。即使采行三审终审甚至四审终审，若每一审级依然一味贯彻复审，情况亦不会有些许改变。因为在这样一套程序框架之内，每一程序环节运行是否合法的问题被忽略掉了，而仅能满足于对案件实体问题展开一次次低水平的重审。笔者在研读我国《刑事诉讼法》之际，每每感到在这样一部程序法典中，却处处洋溢着重实体轻程序的倾向，几乎让人误以为这是一部实体法。其中以实质审查为己任的上诉审程序就是一个“程序法实体化”的典型体现。邱兴华案历经初审与上诉审两个审级，但原审法院的预断却一直被维持到了终审裁定亦未改变，而在其中，程序规则是否得到切实贯彻，自始至终没有获得有效审查的机会。

综上所述，现行刑诉法对于二审程序在审理结果上，区分了复审制与事后审查制之下的两种处理方法，但是在审理范围与方式上却未根据两种不同构造作出不同设置。此种格局仿佛一根枝干花开两朵，但只有复审制一枝独秀，而事后审查制的一朵完全凋零，盖其与枝干的运作机理格格不入。若欲扭转此种局面，理论上有两种方案可供选择。第一种方案是，通过立法增设一个审级，第二审采行复审制，实行直接审理，审理结果主要依据第189条做裁判；第三审则采行事后审查制，以一种间接审理为主的方法对原审裁判之合法性予以审查，并主要依第191条做裁判。但是，此种方案成本极高，短时间内显然难以预期，因此须在现有法律框架之下，另外探索可行的方案。这便是本文所指的第二种方案--二审案件分流机制。

在以往研究文献中，已有学者对二审案件分流机制做过探讨，但其基本思路主要是从公正与效率之平衡的角度考虑问题，认为二审法院应以事实是否清楚为依据来选择是否采用开庭审理的方式{14}。但本文思路与之完全不同，上文的分析已经表明，应当从上诉审之目的来确定审理方式，惟其如此，方可顺应制度之间的逻辑关联。即，若欲对案件展开复审，则必须依据直接审理原则开庭审理；[11]如果仅限于对原审判决之合法性进行事后审查，则只能以书面审查为原则。只有采取不同的审理方式，才能真正实现复审与事后审查各自的功能。

然则，接下来的问题便是究竟应当以何种标准对二审案件进行分流。笔者以为，只有以上诉人的意愿为标准方可具有正当性。即二审对原审进行何种审查，由上诉人选择。根据诉讼法一般原理，复审或续审制下，上诉人无须提供上诉理由，只要表明对原审裁判不服即产生上诉的效力；但是在事后审查制下，上诉必须附具理由，所谓理由即必须于上诉状中指明原审裁决具体的违法之处，上诉审则仅就该上诉指摘事项予以审查{13}。那么，就本文所设想的二审案件分流机制而言，其具体运作方式则为，若上诉人提出了具体的原审裁判违法事由，并表明其希望二审法院仅就该事由予以事后审查，那么二审法院便以间接审理方式，专就该事项展开调查；除此之外，对于其他上诉，二审法院须以直接审理方式进行复审。

二审程序分流机制的关键目的即在于，将事后审查与复审作出相对严格的区分，从而分别采取适应各自所需的审理方式，由此至少在一有限的范围内，可以为事后审查提供一席之地。只有这样，包括证据申请在内的各项当事人诉讼权利，才有真正实现的可能性。限于篇幅，本文对此只能提供上述大致思路，至于具体程序运作机制则需另行撰文详细论证。

五、结论

综上所述，我国在证据申请及其裁决问题上的现状是，第一，对当事人的申请设定了极其严苛之条件。第二，法官对该申请的裁决可以凭借预断恣意为之。第三，对于法官这样一个恣意而为的决定，不存在上诉审查的可能性。

切实保障当事人诉讼权利被认为是近年来刑事程序改革的主旋律。九六年修法本着强化当事人参与之愿望，对庭审方式作出若干据说带有对抗制特征的调整。但笔者以为，在当事人证据申请权都得不到法律有效保障的情况下，所谓庭审方式的对抗制改革亦不过是虚张声势而已。如前所述，当法庭面对辩护人调取证据的要求都可以任意置之不理的时候，又如何能够期待其所谓“自行调查取证权”得到实现呢？更为吊诡的是，依据现行法律，辩方在上述两方面权利均难以确保的前提下，却要与控方在法庭上展开一场“平等对抗”。面对这一局面，不能不让人怀念起法官绝对主导法庭调查进程的旧法格局。

因此笔者认为，我国应当尽快完善有关当事人证据申请以及裁决的具体规则。其核心内容主要包括以下几个方面。

第一，降低当事人证据申请的条件。《高法解释》第156条设定的条件太过严格，应予适当放宽。只要该申请足够明确，无论是申请法庭“调查”某证据还是“收集”某证据，也不管是申请法庭澄清某“证据”还是澄清某“事实”，均应当属于合法的申请，并产生拘束法庭的效力。所谓拘束法庭之效力，在此并非是指法庭应一律准许，而是指法庭必须对该申请作出明确且附理由的裁决，即产生诉权制约审判权之功效。

第二，明确规定法庭对证据申请进行裁决的具体标准以及预断禁止原则。《高法解释》第156条提供的标准实质上等于没有标准，完全委诸法官恣意。更有甚者，该条无异于明确认可法官凭借预断审判案件，实为程序规则中的“硬伤”。至于具体的裁决标准如何设置，即可参照本文第三部分所列各种情形。

第三，通过解释论与立法论两方面的考量，探索实现上诉审对原审裁判进行事后审查的可能性。现行《刑事诉讼法》尽管已有第191条带有明显事后审查制色彩的条文，但由于上诉审程序构造未尽合理，导致该条基本没有可供适用的程序空间。如果说在证据申请之裁决标准问题上，我国现行法律正处于一种“有程序无法”状态的话，那么《刑事诉讼法》第191条的处境则庶几可以相应概括为“有法无程序”，二者对照之下倒也相映成趣。但是笔者以为这两种状态均非程序法应有之状态。从长远来看，审级制度改采三审终审制当然是一个值得期待的目标，但这一变革涉及因素颇广，在现有条件下，主要通过解释论上的努力，借助于二审案件分流机制，也不失为一种可以考虑的方案。




【作者简介】
孙远，中国青年政治学院法律系副教授，硕士生导师，法学博士。


【注释】
[1]代表性文献可参见：冀祥德．中国刑事辩护的困境与出路[J]．政法论坛，2004，（2）：147-154；王美丽．律师调查取证的障碍及保障对策[J]．法律科学，1999，（3）：82-84；关洁玫．律师调查取证问题初探[J]．河北法学，1999，（1）：83-84；蒋焕强，杨清良．我国律师刑事辩护制度研究[J]．河北法学，2005，（2）：150-155；余为青．侦查阶段辩护律师调查取证权的比较法考察[J]．中国刑事法杂志，2009，（3）：79-85；刘博箐．影响我国律师充分行使辩护权的几个法律问题[J]．当代法学，1998，（4）：39-42．
[2]Vgl．Werner Beulke，Schwerpunket Strafproyeβrecht，S．188-190．转引自：吴祚丞，许辰舟．刑事证据法则理论体系与实务之研究[J]．中国台湾地区“司法院”年报，2003，（12）：45．
[3]相关文献可参见：肖扬．法院、法官与司法改革[J]．法学，2003，（1）：3-10；龙宗智．试析我国刑事审判方式改革的方向与路径[J]．社会科学研究，2005，（1）：80-84；李春达，段守亮．对抗制审判模式中法官角色的重塑[J]．法学，1996，（11）：8-9；杨亚非，陈英红．对抗制改革中的司法机关[J]．国家检察官学院学报，2005，（5）：90-96．
[4]相关争论可参见：法学家谈邱兴华案：不能将邱兴华一杀了之[EB／OL]．[2006-12-14]．http：／／news．sina．com．cn／c／1／2006-12-14／164011791695．shtml；卢均晓．法庭不对邱兴华进行司法鉴定不违法[EB／OL]．[2006-12-31]．http：／／news．sina．com．cn／c／pl／2006-12-31／095011928968．shtml；阎笑古．呼吁给邱兴华做精神鉴定很荒唐[EB／OL]．[2006-12-29]．http：／／news．sina．com．cn／c／pl／2006-12-29／091311913936．shtml．
[5]参见：二审维持原判邱兴华昨伏法法院驳回辩护人所提精神病司法鉴定申请，宣判后立即执行死刑[EB／OL]．[2006-12-29]．http：／／www．why．com．cn／epublish／node4／node8619／node8620/userobject7ai75730．html．
[6]实际上，我国法律及相关司法解释中，违反预断禁止原则之规定比比皆是，除前述《高法解释》第156条之外，《高法解释》第43、44、45条，均将法院允许辩护律师调查取证申请之条件规定为“确有必要”。此外，《高法解释》第141条，规定如果证人证言“对案件的审判不起决定作用的”，则法院可允许其不出庭作证等等，均属带有明显预断性质的规定。
[7]在德国，不服区法院判决之人得直接对区法院之判决提起第三审上诉。由于在此情形下略去了地方法院为第二审法院的程序，因此此种直接提起第三审上诉之诉讼程序也被称为越级第三审上诉。至于该不服判决之人要提起何种上诉，其得自行决定。如果不服之人只欲就区法院之判决引为根据的事实基础提起上诉者，则其可提起第二审上诉。而如果其乃就实体法及形式法之违背法令有所职责者，则其得提起越级第三审上诉。（参见：克劳思·罗科信．刑事诉讼法[M]．吴丽琪，译．北京：法律出版社，2003：512-513．）
[8]实际上，若对刑事诉讼法第189条展开深入剖析即可发现，该条并非全然符合复审制的特征。在复审制之下，二审法官应对案件进行全面审理之后，就案件实体问题形成心证，并做出相应的判决，即二审法院原则上应当“自为判决”，而不得发回重审。根据这一标准，189条第二项规定，二审法院审判之后，对于“事实认定没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判”，属于比较典型的复审制（当然，如果二审法院不就事实问题展开审查，只针对法律适用错误予以改判的话，则又是事后审查制的做法。但从上述法条规定来看，显然是要求对事实问题进行审查。）
而189条第三项中，二审法院对“原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判”，这也属于较为典型的复审制做法。但是第三项后半段亦允许二审法院对于一审事实不清或者证据不足的情况，裁定撤销原判发回重审，此类情况实属莫名其妙，不符合任何一种上诉审构造的制度逻辑。盖发回重审乃是一种在事后审查制之下的裁决方法，而事后审查制的上诉审中又不可能对实体性的事实问题展开调查。因此，189条第三项后半段似乎是一个非驴非马的四不像。
[9]续审制下，直接审理原则之适用范围亦仅限于新的事实和证据，而对于原审已经调查的事实则以间接审理为原则。
[10]应当承认的是，现行刑诉法对二审审理方式也的确作出了独特规定，即本法187条第一款规定：“第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。合议庭经过阅卷，讯问被告人、听取其他当事人、辩护人、诉讼代理人的意见，对事实清楚的，可以不开庭审理。对人民检察院抗诉的案件，第二审人民法院应当开庭审理。”另外，2005年最高法院《关于进一步做好死刑第二审案件开庭审理工作的通知》要求死刑案件二审开庭审理。据此，我国二审程序共有两种审理方式，一种是开庭审理，适用于事实不清的案件、抗诉的案件以及死刑案件，另一种是不开庭审理，适用于上述三类之外的其他案件。
但是上述两种审理方式的区分标准并非上诉审构造之不同，而是采取了令人莫名其妙的标准。其中检察院抗诉的案件一律开庭，在司法资源合理分配角度来看毫无道理，有“看人下菜碟儿”的嫌疑；“事实不清”的开庭审理，看似有理，实则是一个典型的预断性标准，盖二审法院在未对案件进行全面实质审查之前根本无法判断事实是否清楚。以审理结果为标准选择审理方式，这显然是一中本末倒置的荒谬做法。
[11]欧陆各国的“直接审理”与我国刑诉法所称的“开庭审理”含义并不完全相同，但为论述方便本文姑且将二者等同视之。


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