驱逐出境司法问题研究

【出处】河南公安高等专科学校学报Feb，2001第1期(总第56期)
【摘要】随着改革开放，外国人在华犯罪的案件也日益增多。对犯罪的外国人应当适用驱逐出境。本文结合司法实践，就驱逐出境的性质、驱逐出境司法裁量、驱逐出境执行等问题谈了自己的看法。
【关键词】驱逐出境；司法；裁量
【写作年份】2001年


【正文】

　　我国刑法中的驱逐出境，是强迫犯罪的外国人离开中国国(边)境的刑罚方法。它是一种重要的资格刑。驱逐出境从建国伊始就被司法机关使用。1956年的最高人民法院研究室的《关于罪名、刑种和量刑幅度的初步总结》把各地已经使用过的刑种加以归纳，其中就有驱逐出境。作为对司法经验的总结，我国在1954年的《中华人民共和国刑法指导原则草案》中对驱逐出境作了规定。[1]此后的刑法草案都肯定了这一点。这样，我国刑法规定了驱逐出境。1979年的刑法规定：“对于犯罪的外国人，可以独立适用或者附加适用驱逐出境。”现在刑法对此作出了同样的规定。下面我们对驱逐出境的一些司法问题谈谈看法。

　　一、关于对驱逐出境性质的理解

　　在我国，不但刑法规定有驱逐出境，而且行政法也规定有驱逐出境。1985年颁布的《外国人入境出境管理法》第三十条规定：“有本法第二十九条所列行为情节严重的，公安部可以处以限期出境或者驱逐出境处罚。”1994年修订的《中华人民共和国外国人入境出境管理法实施细则》第四十条规定：“对非法入出中国国境的外国人，可以处1000元以上10000元以下的罚款，或者处3日以上、10日以下的拘留，也可以并处限期出境或者驱逐出境……”由此产生下面一个问题：驱逐出境是刑罚，还是行政强制措施？

　　一种观点认为，驱逐出境是一种刑罚方法。这种观点认为，驱逐出境不是一般的附加刑，而是一种特殊的附加刑，它只适用于犯罪的外国人。刑罚只能由人民法院依法判决，这是我国刑法和法院组织法所规定的，其他任何机关、团体都无权使用刑罚。驱逐出境是一种刑罚，它只能由人民法院依法判决，不能由公安机关命令宣布，由公安机关命令宣布驱逐出境不是严格依法办事，不能由此来说明驱逐出境不具有刑罚的性质。第二种观点认为，驱逐出境是行政强制措施。公安机关对违反我国法律的外国人适用驱逐出境正是严格依法办事的表现。按照刑法和有关法律，驱逐出境既可以由法院判决也可由公安机关宣布，那么驱逐出境只能是非刑罚方法。第三种观点认为，驱逐出境既是一种刑罚方法，又是一种行政强制措施。这种观点认为，当驱逐出境由人民法院判决时，它是一种刑罚方法。因为根据刑法规定的附加刑概念，可以认为驱逐出境是一种对外国人的特殊的刑罚。但根据我国法律的规定，驱逐出境可以作为一种行政强制措施，也就是行政处罚，由公安机关命令宣布。因此，驱逐出境不仅是一种由法院宣判的刑罚方法，而且是一种行政强制措施。[2]应当讲，第三种观点比第一种观点、第二种观点更有道理。无论认为驱逐出境是刑罚方法，还是认为驱逐出境是行政强制措施，都是不全面的。既然刑法和行政法都规定有驱逐出境，无论否认驱逐出境是行政强制措施，还是否认驱逐出境是刑罚，都是不正确的。那么，驱逐出境是“一身兼二用”，还是“名同实不同”，刑法上的驱逐出境不同于行政法上的驱逐出境？应当说，刑法上的驱逐出境不同于行政法上的驱逐出境。刑法上的驱逐出境与行政法上的驱逐出境是“名同实不同”。首先，处罚的性质不同。前者是一种刑事处罚，适用于我国刑法有权管辖的犯罪的外国人。或者是一种行政处罚，适用于违反了有关外国人入境出境管理法的规定，非法入境、出境；在中国境内非法居留或者停留；未持有效旅行证件前往不对外国人开放的地区旅行；伪造、涂改、冒用、转让入境、出境证件，情节严重的外国人；适用于在我国境内实施了危害国家与人民利益行为的享有外交特权与豁免权的外国人。其次，主管机关和判处的程序不同。前者由人民法院依照我国刑事诉讼法规定的程序进行判决。后者由地方公安机关依照有关规定的程序报告公安部，由公安部作出决定。最后，执行的时间不同。前者独立适用时，从判决确定之日起执行；附加适用时，从主刑执行完毕之日起执行。后者在公安部作出决定后执行。

　　二、关于驱逐出境的司法裁量

　　(一)关于驱逐出境的对象

　　驱逐出境适用于哪些对象？要弄明白这一点首先要了解驱逐出境的内容。一种观点认为，驱逐出境的内容就是剥夺外国人在中国居留的资格。主张这种观点的学者指出，外国人在中国境内的居留资格已经为中国法律所确认。《外国人入境出境管理法》第十四条规定：“依照中国法律在中国投资或者同中国的企业、事业单位进行经济、科学技术、文化合作以及其他需要在中国长期居留的外国人，经中国政府主管机关批准，可以获得长期居留或者永久居留资格。”外国人在中国居留，应当遵守中国法律。根据《外国人入境出境管理法》的规定：“对于不遵守中国法律的外国人，中国政府主管机关可以缩短其在中国停留的期限或者取消其在中国的居留资格。”外国人在中国犯罪，法院判处其驱逐出境，正是对外国人在中国的居留资格的剥夺。[3]另一种观点认为，驱逐出境的内容不仅包括剥夺外国人在中国居留的资格，而且包括剥夺外国人在中国停留的资格。理由是外国人也可能在中国旅游、访问，作短暂停留。我国是主权国家，外国人在中国停留理应遵守中国的法律，不得违反中国的法律，否则可以予以刑事处罚。[4]我们认为第二种观点更全面一些。如果将驱逐出境的内容限定在剥夺外国人在中国居留的资格上，这意味着对在我国旅游、探亲、访问等犯罪的外国人不能适用驱逐出境。这显然不符合刑法规定驱逐出境制度的精神。公安机关对在我国旅游、探亲、访问的违反行政法的外国人都可以适用驱逐出境，人民法院对在我国旅游、探亲、访问等犯罪的外国人更应适用驱逐出境。据此，我们认为，驱逐出境的内容不仅包括剥夺外国人在中国居留的资格，而且包括剥夺外国人在中国停留的资格。

　　由于驱逐出境的内容是剥夺外国人在中国居留的资格和剥夺外国人在中国停留的资格，所以，驱逐出境的对象是在我国居留或者停留的犯罪的外国人。所谓外国人，是指不具有中国国籍的自然人，包括具有外国国籍的自然人和无国籍的自然人。具体说，驱逐出境的对象可以是下列人员：

　　第一，在我国境内居留在我国犯罪的外国人。在我国境内居留的外国人，有的是在中国已经定居的，有的是在中国工作的，有的是在中国学习的等。无论哪种情况，在我国境内居留的外国人在我国犯罪的，都可以适用驱逐出境刑。

　　第二，在我国境内停留的犯罪的外国人。这些人员包括在我国访问、考察、讲学、经商、进行科技文化交流、短期进修、旅游、探亲、过境，以及执行乘运、航海、航运任务的国际列车的乘务员、航空器机组人员、海员等。

　　第三，在我国具有居留资格在外国犯有依我国刑法有权管辖之罪的外国人。在我国境内犯罪的外国人无疑是驱逐出境的对象。驱逐出境的对象是否可以是在我国具有居留资格在外国犯有依我国刑法有权管辖之罪的外国人？有学者认为，将驱逐出境的适用范围限制在我国境内犯罪的外国人没有任何依据。刑法仅规定“对于犯罪的外国人，可以独立适用或者附加适用驱逐出境”，并没有规定驱逐出境的适用范围限制在我国境内犯罪的外国人。从司法实践看，完全可能出现在我国具有居留资格的外国人在外国犯有依我国刑法有权管辖之罪应当依法被追究刑事责任的情况。[5]我们同意这种观点。当在我国具有居留资格的外国人在国外实施了诸如危害我国国家安全、侵害我国公民权益等依保护原则我国有权管辖的犯罪，我国行使刑事管辖权时，完全可以考虑对犯罪分子适用驱逐出境。即使在我国具有居留资格的外国人在国外实施有依照普遍管辖原则我国有义务进行管辖的犯罪，在犯罪分子进入我国国境，我国也有权实施管辖，并考虑对犯罪分子适用驱逐出境。

　　最后，我们要探讨一个问题：是否所有犯罪的外国人都可以成为驱逐出境的对象？一种观点认为，所有犯罪的外国人都可以成为驱逐出境的对象；另一种观点认为，并非所有犯罪的外国人都可以成为驱逐出境的对象，有些犯罪的外国人不宜划在被驱逐出境的对象范围内，例如在我国已经居住了一代以上的外侨。对于被驱逐出境的外国人是否应确定一个合理的居住期限。在我国有的学者认为，对于在我国已经居住了一代或者一代以上的外侨不宜划在被驱逐出境的对象范围内，而应给予国民待遇，不应驱逐出境。[6]我们同意上述看法。从一定意义上说，在我国居住一代或者一代以上的外侨已经融入了居住国的社会，他们在居住国有遵守居住国法律的义务，也有在居住国生活的权利，因此，不宜将在我国居住一代或者一代以上的外侨划在被驱逐出境的对象范围内。对于居住不到一代的外侨是否都驱逐出境？我们认为在司法实践中应具体问题具体分析。驱逐出境的适用涉及维护国家主权问题，涉及国与国的关系，涉及维护犯罪人的权利问题，因此，不能简单决定对于居住不到一代的外侨是否驱逐出境。一般说，对于居住一定合理期限的外侨，在其犯罪的情况下，还是不判驱逐出境为好，例如行为人在中国已生活了50年。

　　(二)关于适用驱逐出境的根据

　　根据《中华人民共和国外国人入境出境管理法》，在外国人非法入境、出境、非法居留等情况下，公安机关可以对外国人适用行政法上的驱逐出境。这在法律上规定得很明确。那么，在什么情况下可以对外国人适用刑法上的驱逐出境？有一种观点认为对外国人适用刑法上的驱逐出境的根据是外国人犯罪。依照这种观点，只要外国人犯罪，我国就应当适用刑法上的驱逐出境。我们不同意这种观点。根据刑法，司法机关对犯罪的外国人可以适用驱逐出境，这就是说，也可以不适用驱逐出境。我们认为，刑法上的驱逐出境毕竟是一种刑罚方法，因此，驱逐出境的适用还是要坚持刑法上的量刑原则，要以事实为根据，以法律为准绳。由于刑法分则没有规定驱逐出境，司法机关在适用驱逐出境时要充分依靠自由裁量权，所以，在这里我们主要围绕刑事事实谈适用驱逐出境的根据。具体说，驱逐出境的适用要考虑以下因素：

　　1.犯罪的事实。所谓犯罪事实是指与犯罪构成有关的事实，它不仅包括犯罪构成要件事实，如危害行为、危害结果、犯罪主体、犯罪主观方面等，还包括与犯罪构成要件有关的事实，如犯罪分子犯罪前的表现、犯罪后的表现。

　　2.犯罪的性质。犯罪的性质是指犯罪的本质属性，它表现为犯罪罪名。在适用驱逐出境时，对犯罪分子实施危害国家安全罪，如间谍罪；严重的经济犯罪，如伪造货币罪；严重的治安犯罪，如入境发展黑社会组织罪等，应当考虑适用驱逐出境。对犯罪分子因过失造成危害结果构成犯罪的犯罪，如因疏忽大意造成危害结果构成交通肇事罪的，可以不适用驱逐出境。

　　3.犯罪的情节。犯罪情节可以揭示犯罪的社会危害性与犯罪分子的人身危险性。在适用驱逐出境时，要考虑到犯罪情节。一般说，对累犯以及其他人身危险性大的犯罪分子应当考虑适用驱逐出境；对初偶犯、自首的犯罪分子，以及其他人身危险性小的犯罪分子，可以考虑不适用驱逐出境。

　　4.犯罪的社会危害程度。犯罪的社会危害程度是犯罪行为对社会关系造成的损害情况。它包括犯罪事实、犯罪性质、犯罪情节所反映的社会危害性，是决定是否适用驱逐出境的主要根据。对犯罪的社会危害程度的评价要以犯罪事实、犯罪性质、犯罪情节为基础，同时考虑社会形势，国与国的关系等。对社会危害程度大的犯罪分子，应当考虑判处驱逐出境；对社会危害程度小的犯罪分子，可以考虑不判处驱逐出境。

　　(三)关于驱逐出境的期限

　　驱逐出境是否有期限？刑法没有规定。有论者认为，驱逐出境是无期限的刑罚。我们认为，这种观点缺乏明确的法律依据。法律并未明确规定驱逐出境是无期限的刑罚。而《中华人民共和国外国人入境出境管理法实施细则》第七条规定：“下列外国人不准入境：(一)被中国政府驱逐出境，未满不准入境年限的……”依照上述细则，驱逐出境是有期限的，并且上述规定未明确细则中的驱逐出境是行政法上的驱逐出境，否定是刑法上的驱逐出境。从理论上讲，驱逐出境应当有期限。事实上，很多国家的刑法中的驱逐出境都规定有年限，如《瑞士刑法典》第55条规定：“外国人受重惩或者轻惩自由刑之宣告者，法官将其驱逐于瑞士国境3年至15年，累犯得终身驱逐出境。”我们认为，我国刑法中的驱逐出境应当有期限。

　　(四)关于驱逐出境的适用方法

　　驱逐出境是附加刑，其既可以单独附加适用，也可以与其他附加刑一起附加适用，如罚金、没收财产。驱逐出境不可以和剥夺政治权利一起附加适用。剥夺政治权利是剥夺犯罪分子的选举权与被选举权、言论出版等六大自由、担任国家机关职务、国有企事业、人民团体领导职务等权利。外国人在我国不具有刑法上的政治权利，因而驱逐出境不可以和剥夺政治权利一起附加适用。驱逐出境可以附加有期徒刑、拘役适用，这没有争议。驱逐出境是否可以附加死刑、无期徒刑适用？一种观点认为可以附加适用，因为被判处死刑缓期执行、无期徒刑的犯罪分子可能被减为有期徒刑。另一种观点认为，犯罪分子被判处死刑缓期执行、无期徒刑，不可以附加驱逐出境。因为犯罪分子在被判处死刑缓期执行、无期徒刑时，不存在附加驱逐出境的余地。我们同意第二种观点，即驱逐出境不可以附加死刑、无期徒刑适用。驱逐出境是否可以附加管制适用？从理论上说，驱逐出境是可以附加管制的，但是，由管制的内容决定，对犯罪的外国人适用管制似不合适，对犯罪的外国人适用管制缺乏执行力。因而，驱逐出境不宜附加管制适用。

　　驱逐出境可以独立适用。一般认为，在司法机关根据犯罪分子犯罪的事实、犯罪性质、犯罪情节、犯罪的社会危害程度，认为不需对犯罪分子适用主刑时可以对犯罪分子适用驱逐出境。

　　三、关于驱逐出境的执行

　　(一)关于驱逐出境的执行主体

　　从司法实践看，行政法上的驱逐出境的执行是由公安机关完成的。驱逐出境的执行是一种行政性的行为。公安机关是武装性质的行政组织，由公安机关具体执行强制出境具有合理性。公安机关是否是刑法上的驱逐出境的执行主体？我们认为，公安机关不仅应当是行政法上的驱逐出境的执行主体，而且应当成为刑法上的驱逐出境的执行主体。虽然行政法上的驱逐出境与刑法上的驱逐出境性质不同，但是，其内容基本是相同的。因而，公安机关不仅应当是行政法上的驱逐出境的执行主体，而且应当成为刑法上的驱逐出境的执行主体。

　　(二)关于驱逐出境的时间

　　驱逐出境的适用有独立适用与附加适用之分。在独立适用的情况下，在判决确定后，驱逐出境就可以执行。例如，外国人方某在旅居广州期间，由1991年4月开始，先后盗取七个无线电电话号码使用，使电话户主损失一万余元。另外，方某还将电话提供给他人使用，非法获利一万余元。人民法院经公开审理认为，方某构成盗窃罪。鉴于方某认罪态度好，全部退清赃款，人民法院从轻判处方某驱逐出境。在附加适用的情况下，驱逐出境的执行必须在主刑执行完毕后执行，例如，犯罪分子被判处有期徒刑十年，附加驱逐出境，驱逐出境应在有期徒刑执行完毕后执行。从执行时间看，驱逐出境的附加适用不同于其他附加刑的附加适用。其他附加刑的执行是在主刑执行同时执行的。如犯罪分子被判处有期徒刑十年，附加罚金两万，罚金的执行是在有期徒刑执行的同时执行的。在司法实践中曾有司法机关对判处有期徒刑附加驱逐出境的犯罪分子同时执行驱逐出境，结果使主刑执行不能。吴某某一案就是典型。美籍华人吴某某因在我国境内窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密、情报，冒充国家工作人员招摇撞骗，被我司法机关判处有期徒刑15年，并处驱逐出境。随后，吴某某被驱逐出境。[7]这种审判结果使主刑执行不能。附加驱逐出境的，驱逐出境必须在有期徒刑执行完毕后执行。

　　(三)关于驱逐出境的具体实施

　　关于驱逐出境的具体实施需要注意以下问题：

　　1.对被驱逐出境的外国人持有的准予在我国居留的证件，一律收缴。对被驱逐出境的外国人，执行机关必须查验其本人的有效护照或者其他替代护照的身份证件，以及过境国家或者地区的有效签证。

　　2.被驱逐出境的外国人的机票、车票、船票的费用由本人负担。本人负担不了的，也不属于按协议由我国单位提供旅费的，须由其本国使、领馆负责解决。对使、领馆拒绝承担费用的或者在华无使、领馆的，由我国政府承担。

　　3.负责具体执行的公安机关，应当按确定的期限立即执行。

　　4.对被驱逐出境的外国人，其出境的口岸应事先确定，就近安排。执行机关应当事先与出境口岸公安机关和边防检查站联系，通报被强制出境的人员的情况，抵达口岸时间、交通工具班次、出境乘用的航班号、车次、时间，以及其他与协助执行有关的事项。出境口岸公安机关和边防检查站应当协助安排有关出境事项。

　　5.执行人员要监督被驱逐出境的外国人登上交通工具并离境后方可离开。从边境通道出境的，要监督其离开我国国境后方可离开。




【作者简介】
翟中东，中央司法警官学院教授、法学博士。


【参考文献】
[1]高铭暄、赵秉志：《新中国刑法立法文献资料总览》(上册)，中国人民公安大学出版社1998年版
[2]陈兴良主编：《刑种通论》，人民法院出版社1993年版，第497-498页；马克昌主编：《刑罚通论》，武汉大学出版社1995年版，第259-260页；吴平著：《资格刑研究》，中国政法大学出版社2000年版，第287-288页；李伟芳、王正超：《驱逐出境仅是一种刑罚吗？》，载《政治与法律》1986年第6期
[3]陈兴良主编：《刑种通论》，人民法院出版社1993年版，第499页
[4]吴平著：《资格刑研究》，中国政法大学出版社2000年版，第285-286页
[5]吴平著：《资格刑研究》，中国政法大学出版社2000年版，第290页
[6]赵永琛：《论驱逐出境———兼论我国驱逐出境制度的完善》，载《公安大学学报》，1991年第4期；吴平著：《资格刑研究》，中国政法大学出版社2000年版，第290-291页
[7]《法制日报》，1995年8月25日。