死刑诸思——以唐代死刑为素材的探讨

【出处】《山东警察学院学报》2010年第3期
【摘要】唐律的死刑条文约占全部分则定罪条文的四分之一，适用范围与现代刑法差距并不大。统治者对自己统治地位的合法性、正当性高度自信，被统治者对陷自己于灾难的残酷刑罚深切痛恨，整个社会在经历大的社会动乱之后建立起了对犯罪的较高容忍度，这些均是刑罚得以轻缓与死刑得以减少的重要因素。自《贞观律》之后，唐代关于死刑的立法基本停滞，但唐代死刑的实际状况却并不如立法那样确定。在通过立法减少或废除死刑难有大作为的情况下，应当在法律规定的范围内通过司法来减少死刑。唐代虽有废除死刑的诏令，但实际司法中的“杖杀”则使其成为空文。
【关键词】唐律疏议；死刑适用范围；“八议”制度；以流贷死/杖杀
【写作年份】2010年


【正文】

　　死刑是对人生命的剥夺，是人类历史上最为悠久的刑罚之一，也是法制史上特别重要的刑罚之一，对死刑的看法也最能体现和代表一个社会的法律文化观念。对于死刑的讨论，已经成为一个全球性的热点问题。在全球化时代讨论死刑，除了用全球视野来吸收他国的死刑理论与实践之外，还必须考虑怎样认真清理与阐述中国古代死刑历史，为在中国减少并最终废除死刑提供思想资源与实践经验。因为，中国人的死刑观是中国几千年死刑文化传统留在人们观念深处的烙印，法律的改革必须考虑与尊重本国民众的法律感情。唐代是我国数千年悠久灿烂的文明史上最强盛、最辉煌的时期，也是自夏商以来中国古代法律文化发展的最高峰。唐代法制不仅成为中华法系的典型代表，也是世界法律文化中极其重要的一页。它前承秦汉，后启明清，在中国法律文化传统的传承与流变过程中起了极其重要的作用。对唐代死刑进行系统研究，探讨它在唐代法制中的地位与作用以及对后世的影响，不仅在法史研究上有重要的意义，而且对于当前死刑问题的讨论也有重要意义。本文摭拾若干史料及案例，对唐代死刑中的若干问题进行探讨，如能由此引发人们深思当代中国的死刑问题，则备感荣幸。

　　一、死刑适用范围并不一定今胜昔

　　(一)沈家本等对唐律死刑数量的研究

　　“衡量某一国家的死刑制度，除了考察它的死刑种类(执行技术)以外，还应特别考察这一国家的死刑适用的范围。”{1}对包括唐代在内的关于中国历代死刑进行数量上的探讨，首推沈家本，他先后作了《死刑之数》与《唐死刑罪总类》，对中国古代死刑进行数量上的探讨。据他统计，夏朝，200事，西周初期，500事，周穆王后，200事；汉武帝时期，409事；汉成帝时期，1000条，汉和帝，610条；北魏正平元年(451年)，大辟145事。以上是沈家本考察相关史籍记载所得出的结论。由于唐及以后各代的律典多保存完整，这给更准确地从数量上进行死刑研究提供了条件。据沈家本统计，唐律，233事；宋代，宋刑统，233事，编敕，60事；元代，《元志》载135事；明代，律，249事，加上《问刑条例》所规定的死罪，总计282事。据此，沈家本肯定了《唐六典》等史籍中关于《贞观律》“比古死刑，殆除其半”的说法，认为：“大抵元死罪视唐尤少，明则多于唐，而视宋为少。说者多谓明法重，而未考死罪之数，实未为多也。”{2}

　　需要说明的是，关于唐代死刑的数量，沈氏《死刑之数》中的统计与《唐死罪总类》所说有差别，《唐死罪总类》逐条列举，指出唐代斩刑总计89事，绞刑总计143事，总计为232事{3}。与《死刑之数》相比，绞刑少了1事。

　　关于唐代死刑的数量，当代很多学者沿用了沈家本的说法，也有部分学者另行统计。重新统计者大多摈弃了沈家本以事为单位的方法，而采用计算死刑条文的方法进行统计。其原因主要在于，《唐律》中往往一条规定有数项，以事为单位进行统计容易发生划分上的分歧。当代对唐律死刑的计算，有数种不同的说法：

　　1.113条说

　　陈鹏生在《中国法制通史(4)·隋唐》中统计，唐律502条中，有死刑的计113条，其中绞刑99条，斩刑60条，约占总数的五分之一强。从篇目来看，《贼盗律》、《斗讼律》、《卫禁律》规定的死刑较多，《贼盗律》共54条，死刑条目达30条，《斗讼律》共60条，有死罪30条；《卫禁律》33条，涉及死刑12条，而《户婚律》共46条，无一死刑。据此，他认为：“唐律中的死刑虽然基本适用于罪大恶极的犯罪，但死刑的适用范围较广。”{4}

　　2.二百余条说

　　钱大群、夏锦文认为：虽然唐律中规定的刑罚与奴隶制刑法以及唐以前的封建制刑法相比，有了一定的进步，但死刑的适应范围仍非常广泛，唐律的12篇中有11篇规定有死刑，并且死刑条文约达229条，占全部条文的41％多。唐律也正是通过规定这些严酷的刑罚，来惩治和镇压危害封建统治的行为，维护国家的统治秩序。{5}

　　3.111条说

　　许发民在《论中国死刑制度的历史演变》一文中认为：中国历史上剥削阶级死刑制度的特点之一是死刑的适用范围相当广泛，行刑方法极其残酷。其证据之一是“即使为后世推崇的唐朝，死刑条文也有111条之多。”{6}

　　几种统计相差如此之大，并进而影响对唐律的评价，因此不得不对此进行考察。

　　(二)对唐律死刑条文数量的新研究

　　与现代刑法学通行的以死刑罪名来统计立法中的死刑不同，这里，采用与前列当代学者基本相同的标准，以条文方式对唐律中的死刑进行统计。并且，本文严格按照《唐律疏议》条标命名进行统计，这是因为从罪名角度进行统计，可能会产生争议，故目前唐律研究中基本采用条的统计单位，而尚未有人从罪名角度进行统计。同时，条标是《唐律疏议》中一个很有特色的部分，它从细微处体现了唐律高超的立法技巧[1]，应用它进行统计能够被普遍接受，且便于读者检索核对。经作者统计，唐律中各篇[2]死刑条文如下：

　　第一篇　名例，总计57条，无死刑；

　　第二篇　卫禁，总计33条，死刑13条，其中斩3条；

　　第三篇　职制，总计59条，死刑8条，无斩刑；

　　第四篇　户婚，总计46条，无死刑；

　　第五篇　厩库，总计28条，死刑1条；

　　第六篇　擅兴，总计24条，死刑9条，其中斩刑7条、单独斩刑4条；[3]

　　第七篇　贼盗，总计54条，死刑31条，其中斩刑21条、单独斩刑3条；

　　第八篇　斗讼，总计60条，死刑29条，其中斩刑18条、单独斩刑1条；

　　第九篇　诈伪，总计27条，死刑6条，其中斩刑3条；

　　第十篇　杂律，总计62条，死刑9条，其中斩刑4条；

　　第十一篇　捕亡，总计18条，死刑4条，其中斩刑4条；

　　第十二篇　断狱，总计34条，死刑5条，其中斩刑2条、单独斩刑2条。

　　从以上统计可以看出，《唐律》并非如前引所说12篇只有1篇没有死刑，而是《名例》与《户婚》2篇均没有死刑。总计，唐律共502条，死刑条文共114条，其中绞斩合条51条，单独绞刑53条，单独斩刑10条。剔除《名例》总则部分的57条，其死刑条文约占全部分则定罪条文的四分之一。这一统计，与113条说及111条说差距不大。由于此两说均未能列出具体条目，因而无法进一步确定究竟在哪条上产生差异。

　　此处的统计与沈家本所统计的数字差距非常大，主要原因是：第一，沈氏把绞刑与斩刑分开罗列，这样无法知晓死刑条目总数，因为有如本文所列那样，有一部分条文既包含了绞刑，也包含了斩刑，如果分别排列，有部分条目将会被重复计算；第二，沈氏在《唐死罪总类》中虽然称绞刑、斩刑为多少条，但他实际并不是按唐律的502条那样来分条排列的，而是按类似今天我们可以称之为罪名的方式来计算的。这样，《唐律疏议》中原有的1条就可能包含有好几个沈家本所说的“条”，而这类情况出现的量还比较大，因而影响了其统计结果。例如，沈家本有“斩”类的“卫禁”门中，列有“斩五条”，第一是“阑入宫门条：若持仗及至御在所”，第二是“应人上閤，但伏不入而持刃入者，变以阑入论”。而实际这两项在《唐律疏议》中是“阑入宫殿门及上阁”一条，其原条文是：“诸阑入宫门，徒二年。殿门，徒二年半。持仗者，各加二等。入上阁者，绞；若持仗及至御在所者，斩。即应入上閤内，但仗不入而持寸刃入者，亦以阑入论；仗虽入，不应带横刀而带入者，减二等”；同理，其第三条是“向宫殿射条：箭入御在所者。”第四条是“杀人者，以故杀论”。这两条在原文中也是同一条：原文是“诸向宫殿内射,宫垣，徒二年；殿垣，加一等。箭入者，各加一等。即箭入上閤内者，绞；御在所者，斩；放弹及投瓦石者，各减一等。杀伤人者，以故杀伤论。”{7}

　　(三)唐代死刑的适用范围与现代刑法的差距并不大

　　对于唐代死刑的适用范围，沈家本将其与前后各朝代相比，认为是“刑法号为得中。”{8}当代学者，如前所引，学者普遍认为唐代死刑适用相当广泛。是否确是这样呢？这里，我们作一比较。1979年，我国颁布了新中国成立以来的第一部刑法。随后，从1981年6月至1995年12月，全国人大常委会先后通过了20个《条例》、《决定》和《补充规定》等单行刑法，对刑法有关内容作了大量的调整、修改和补充，尤其对我国法制中的死刑作了补充和修改，增设的死刑条文就有40条，规定适用死刑的罪名有53个。这样，到1997年新的《刑法》颁布前仍有效力的刑事法律适用死刑条文15条，适用死刑罪名28个，加上单行刑法适用死刑罪名53个，我国刑事法律一共有81个死刑罪名，死刑罪名占我国现行刑法罪名的30％还多，这使我国成为世界上规定死刑罪名最多的国家之一。从条文来说，1979年刑法总则89条、分则103条，死刑条文15条。而全国人大常委会于1982年和1983年先后颁布《关于严惩破坏经济的罪犯的决定》和《关于严惩严重危害社会治安的犯罪分子的决定》两个决定后，大规模地扩大了死刑的适用范围，增加了13个条文的16种死罪，使死刑的适用范围扩大了许多{9}。去掉总则的条文数量不论，我们可以惊讶地看到，当时的死刑条文占总条文的比例和《唐律疏议》差不多，也达到了四分之一。这说明，讨论死刑时，一些学者往往机械地理解马克思主义的法律观，认定剥削阶级的死刑适用就一定广泛，而无产阶级专政下的社会主义制度的法律制度死刑适用范围就一定缩小，并以此来批判旧有的死刑制度以及论证新时期死刑减少以致最终取消的必然。如果从刑罚发展的历史是由严酷走向轻缓、社会发展的历史是从阶级对抗走向阶级消灭这一总的历史趋势来看，前述观点毫无疑问是正确的。但如果我们微分历史、把某一朝代某一具体时期作为历史的切片来考察，这一结论并不那么正确。

　　笔者认为，探讨死刑适用范围的大小，除了法律的阶级性以外，更重要的是当时统治者对形势的把握。而这一点，唐初统治者能给我们以很大的启示。应该说，与后来的大唐盛世相比，唐初统治者所面临的形势并不那么太平。经过隋末农民大起义以及朝代更替的战争，整个社会形势极不稳定。《贞观政要》就载：“太宗自即位之始，霜旱为灾，米谷踊贵，突厥侵扰，州县骚然。”可以说，唐初统治者面临的是一个天灾人祸交加、内忧外患不断的形势。面对如此局势，执行怎样的法制指导思想，也曾在统治集团中引起很大争论。这从贞观九年(635年)唐太宗与侍臣的一段对话中即可看出。“太宗谓右仆射李靖等曰：‘人君之道，唯欲宽厚。非但刑戮，乃至鞭挞，亦不欲行。比每有人嫌我大宽，未知此言可信否？’魏征对曰：‘古来帝王，以煞戮肆威知者，实非久安之策。臣等见隋炀帝初有天下，亦大威严。而官人百姓，造罪非一。今陛下仁育天下，万姓获安。臣下虽愚，岂容不识恩造’。”{10}《新唐书·刑法志》亦载：“太宗以英武定天下，然其天姿仁恕。初即位，有劝以威刑肃天下者，魏征以为不可，因为上言王政本于仁恩，所以爱民厚俗之意，太宗欣然纳之，遂以宽仁治天下，而于刑法尤慎。”{11}唐初君臣并没有被表面现象所迷惑，而是敏锐地发现当时社会的大趋势是人心思定，新的政权、新的统治者得到了民众的普遍认可，“自京师及河东、河南、陇右，饥馑尤甚，一匹绢才得一斗米。百姓虽东西逐食，未尝嗟怨，莫不自安。”因而尽管唐太宗因玄武门之变而导致拥护太子李建成、四子李元吉的“息隐、海陵之党，同谋害太宗者百千人”，但他仍采纳了魏征的建议：“自古为化，唯举大体。尧、舜之时，非全无恶，但为恶者少。桀、纣之世，非全无善，但为恶者多。譬如百丈之木，岂能无一枝一节。今官人居职，岂能全不为非。但犯罪者少，取是天理”{12}，仍然选择了“宽仁”之政，而不是靠威杀来镇压政敌，统治人民。这是唐代刑罚较为轻缓，死刑大幅减少的重要原因。

　　值得注意的一个历史现象是，中国历史上的刑罚轻缓与死刑大幅减少的时期，多不是在号称盛世的朝代中期，而是在王朝建立之初。统治者对自己统治地位的合法性、正当性高度自信，被统治者对陷自己于灾难的残酷刑罚深切痛恨，整个社会在经历大的社会动乱之后建立起了对犯罪的较高容忍度，这些均是刑罚得以轻缓与死刑得以减少的重要因素。这为当今世界一些国家废除死刑的实践所证明。而随着经济社会的发展，王朝进入鼎盛时期，上述条件反而会有所削弱而不是加强。因此，反而会出现王朝发展的高潮时期，刑罚逐渐变得严酷、死刑逐渐增加的情况。当然，就中国历史上各朝代来说，这一情况可能更多地不是表现在立法上，而是体现在司法实践中。

　　二、死刑的减少应更多地靠司法实践

　　唐代立法，自《贞观律》，再加以永徽年间的注疏所形成的《唐律疏议》，之后基本没有变化。唐代关于死刑的立法，也基本停滞。虽然死刑立法停滞，但唐代死刑的实际状况却并不如立法那样确定。有两个关于“八议”的案例可以说明这一点。

　　“八议”制度起源于周代“八辟”，即是对于“亲”、“故”、“贤”、“能”、“功”、“贵”、“勤”、“宾”等八种人的特殊处罚之法。“八议”正式入律起于三国曹魏的《新律》，此后历代相承，唐律中规定得更加明确而具体。设立“八议”制度的目的是“重亲贤、敦故旧、尊宾贵、尚功能”。唐律规定：“诸八议者，犯死罪，皆条所坐及应议之状，先奏请议，议定奏裁”，即是把其行为事实记录下来，然后再把其为什么列于“八议”的原因录上，向皇帝报告，请求讨论。然后再根据皇帝的命令召集大臣讨论，再把结果报告给皇帝，由其最终决定刑罚。而且，“议者，原情议罪，称定刑之律而不正决之。”。就是说，所谓的“议”，就是要原情议罪，推究其犯罪本意，公正评议其犯罪事实。并且，在向皇帝的报告中，只列出应当据以定罪的法律，而不明确判决其应当受到什么样的刑罚。之所以这样做，《唐律疏议》指出是依据《礼》所说的“刑不上大夫”的原则而制定的对贵族官僚犯罪“犯法则在八议，轻重不在刑书{13}”。对于“八议”，唐律也有限制，即是“其犯十恶者，不用此律”，即犯了唐律所规定的“谋反、谋大逆、谋叛”等“十恶”重罪者，不享受“八议”特权。

　　“八议”制度确立的基本精神并非是怎样根据犯罪事实定罪判刑，而是怎样寻找理由来优容贵族、官吏，尽量使他们免受死刑的处罚，以维护等级特权。但由于参与“八议”的官员等对这一精神的把握有差别，仍然会出现同一案件事实而定罪量刑却差别很大的情况。《旧唐书·唐临传》记载的一件案例最能说明这一点。永徽二年(651年)，华州刺史萧龄之在其任广州都督期间的贪赃行为被发现，唐高宗将其交付群吏集议。众官讨论的时候，有的主张从轻，有的主张从重。轻的认为除名即可，重的则要求处以死刑，至少也是流刑。讨论结果上报后，唐高宗十分愤怒，下令将萧龄之朝堂处置。御史大夫唐临反对这一做法。他认为：萧龄之身为独挡一方的封疆镇藩大臣，犯下贪赃之罪，无论是就事实本身来说，还是追究其动机来说，均是死有余辜。但是既然已经下令进入“八议”程序，就应当根据法律的精神来处理。他认为，参加讨论的大臣们并不懂得议刑的基本精神。法律规定有“八议”之制，是来源于《周礼》的规定，考虑到“八议”之人与其他人有所不同，所以特别制定了“八议”之制，“议亲”的目的是优待王族，让其不在公开的地方受刑。刑不上大夫，所以规定要“议贵”。懂得了慎重对待亲贵的道理，所以“议”的目的是轻缓刑罚，而不是要嫉其贤能而图谋加重其刑罚。“今既许议，而加重刑，是与尧舜相反，不可为万代法。”{14}唐高宗最后接受了他的意见，改处萧龄之流刑岭外。

　　制度确立之后，其在实践中如何具体运用，仍然受着指导思想的约束。如同前例所揭示的那样，同样是维护特权者利益的“八议”制度，在具体运行中仍然可能出现生死两重天的迥然不同的结果。“八议”制度在明清等朝的律典中仍完整保留，但实际上已经不允许援用了，这一规定也就成为了具文。其他一些法律规定，同样存在如此情况。例如，武德九年(626年)，唐太宗即位之初即决心励精图治，整顿吏治。当时常有官吏受贿的情况，太宗感到很不安，决心纠正这种现象。于是就使人以财物试赂官吏们，有一掌执天下门关出入往来之籍赋的刑部司门令史，接受了一匹绢的“贿赂”，太宗欲杀之。这是一则典型的唐太宗亲自导演的“钓鱼执法”案例。唐律对官吏受贿，分别不同情况，有几种不同的规定，对一般的受人财物而不枉法者，以“坐赃”论处，根据受赃的数量量刑：受赃折绢一尺笞二十，满一匹加一等，满十匹徒一年，每十匹加一等，罪止徒三年。对主管官员受财枉法的惩罚最重：“诸监临主司受财而枉法者”，所受赃折绢一尺杖一百，一匹加一等，满十五匹绞。而即使按照最严格的规定，受赃一匹，也罪不至死。太宗求治心切，矫枉过正，对此严加惩处。但这有悖于法律。故户部尚书(后称户部)裴矩进谏道：“为吏受赂，罪诚当死；但陛下使人遗之而受，乃陷人于法也，恐非所谓‘道之以德，齐之以礼’。”{15}最终，唐太宗接受了裴矩的进谏，没有对该犯适用死刑。

　　皇帝口含天宪，生杀任情，制度对其的约束力有限。但心存仁心、宽厚执法的规范作用对各级司法官吏的影响则不可小视。司法官吏的司法实践对死刑的影响更是值得特别注意。唐太宗贞观元年(627年)，青州有人谋反。州县地方官大肆搜捕反徒，监狱人满为患。太宗“诏仁师按覆”。{16}崔仁师到州后，悉令去掉犯人械具，给与饮食，使之沐浴，并安慰他们。经过仔细审核，只判魁首十余人有罪，其余的人全部释放，然后回朝复命。不久，朝廷派敕使往青州监决本案的死刑犯。大理寺少卿孙伏伽对崔仁师说：你在此案中平反了许多人，人皆贪生怕死，见其徒众得免罪，那些魁首肯定不会甘心就死。此番敕使前去，若他们再生枝节，你就要受连累，我很为你担忧。崔仁师反驳他说：断案应以公平宽恕为本，怎能为保全自身、明知有冤枉而不为人伸理呢？万一因自己断案不明，将其中有罪之人也一并放过，以我一身而换十数个囚徒之死，我也心甘情愿。敕使至青州，审核诸案犯，众犯皆称崔仁师处案公平，没有任何枉滥，崔公平恕，无一人再生枝节。

　　而同样是奉命出巡，武则天时期则大有不同，所到之处，往往引得一片惊恐。长寿二年(693年)二月，有人上书告岭南流人中有谮谋反叛者，武则天乃遣大理寺官万国俊摄监察御史之职前往按问。万国俊至广州，遍召流人，尽数斩之，三百余人一时毕命。然后假造其反状，回洛阳复命。武则天因此提拔万国俊为朝散大夫，行侍御史。随后又派遣右翊卫二府兵曹参军刘光业、司刑评事王德寿、苑南面监丞鲍思恭、尚辇直长王大贞、右武卫兵曹参军屈贞筠等，并摄监察御史之职，分别前往剑南、黔中、安南等六道审问流人。“光业等见国俊盛行残杀得加荣贵，乃共肆其凶忍，唯恐后之。”{17}最后连武则天秉政前的远年流犯，亦一同杀之。

　　历史是现实的镜子，现实是历史的延续。虽然史称唐代法律“得其中”，宋以后各代皆遵用。但各个朝代实际司法状况则大有不同。沈家本认为：“夫法之善者，仍在有用法之人，苟非其人，徒法而已。”{18}中华人民共和国成立后，我国通过立法规范死刑也只有为数不多的几次，但在法律规定基本相同的情况下，各个年代的死刑实际状况则有很大不同。强调“一个不杀，大都不抓”时，死刑可能急剧减少；突出“从重从快”时，则死刑会大量增加；提出“可杀可不杀”问题时，死刑案件标准掌握得松一些就会使死刑数量上升；而提倡“宽严相济，以宽为主”时，死刑案件标准又可能掌握得比较严格死刑数量下降。如此等等，不一而足。减少和废除死刑是历史的大趋势，在通过立法减少或废除死刑受到各种条件限制而难有大作为的情况下，应当认真研究司法实践中的死刑情况，在法律规定的范围内通过司法来减少死刑。这也是减少并最终废除死刑的一条重要途径。当今世界，除了部分国家从立法上最终废除了死刑外，还有相当一部分国家虽然在立法上仍然规定有死刑，但已经在相当长的一段时期内没有实际施行过死刑，从而使其死刑成为具文。我们也应当借鉴这一做法。

　　三、应当更加关注司法程序中的“非正常死亡”

　　关于唐代废除死刑的记载，众多论著引用的史料主要有以下两处。事实上，这两处均没有真正废除死刑。

　　(一)元和八年的诏令并没有完全废除死刑

　　元和八年(813年)，唐宪宗下诏：“两京、关内、河东、河北、淮南、山南东西道死罪十恶、杀人、铸钱、造印，若强盗持杖京兆界中及它盗贼逾三匹者，论如故。其余死罪皆流天德五城，父祖子孙欲随者，勿禁。”{19}从这一记载可以看出：

　　1.唐宪宗并非是全面废除死刑

　　诏令规定，对十恶及杀人、铸钱、造印、强盗等罪仍然按照律典适用死刑，所废除的是其他一些危害相对不大的死刑。

　　2.以流贷死并不是真正废除死刑

　　从流刑的起源来看，流刑本不在正刑之内。在犯罪动机值得同情、法律规定不太明白以及因为亲属关系不应当加刑等情况下，根据具体情况临时决断，处以流刑。如据《隋书·刑法志》载：北朝梁武帝天监三年(504年)8月，建康女子任提女因为犯拐卖人口罪应当处死刑，她的儿子景慈被要求作证。如果他被要求作证而不告诉实情，那么他只会处五岁刑。但他说他的母亲确实犯了此罪。这样他虽然避免了自己被处五岁刑，却陷他母亲于死罪，违犯了亲亲相隐的原则。因此法官报告梁武帝，认为，“岂得避五岁之刑，忽死母之命？景慈宜加罪辟”。梁武帝最后下诏将景慈流于交州。自梁以后至隋唐，流刑逐渐成为法定的五刑之一，司法官吏只能根据法律确定是否处以流刑。包括唐代用以代替死刑的加役流都是由法律条文加以明确规定了的，再也不存在根据具体情况灵活处理的可能。实际司法中，根据具体情况灵活处理的情况还是存在。如《魏书·刑罚志》载，北魏和平(460-465)末，冀州刺史源贺就建议：“自非大逆、手杀人者，请原其命，谪守边戍。”即是说，只要不是犯大逆及亲自动手杀人等罪的死囚犯人，均可以不处死而发配至边疆去驻守边防。唐代也有类似的临时处置，如唐太宗于贞观十四年(640年)，下诏让处流罪的罪犯无论远近一律徙边要州。后来因为犯此罪的人少，因而于贞观十六年(642年)“又徙死罪以实西州”{20}。唐宪宗元和八年的诏令实际也是上述以流贷死做法的延续，并非从制度上废除死刑。

　　3.以流贷死的目的是为了戍边

　　唐代是中国疆土又一个急剧扩大时期，戍边成为统治者急切需要解决的问题。因而作为死刑替代处分的徙、流之法从唐太宗的贞观时期起就再次得到运用。这时的流放是一种赦宥，需要由特定诏令而不是律典决定，是一种特定的轻刑措施。天德五城在今内蒙古地区，是天德军驻扎的戍边重镇，其条件十分恶劣，生存下来非常不易，因而这种刑罚同样也十分残酷。《新唐书·刑法志》认为：“盖刑者，政之辅也。政得其道，仁义兴行，而礼让成俗，然犹不敢废刑，所以为民防也，宽之而已”，批评宪宗是“今不隆其本、顾风俗谓何而废常刑，是弛民之禁，启其奸，由积水而决其防。故自玄宗废徒杖刑，至是又废死刑，民未知德，而徒以为幸也。”{21}其实，这一批评是不恰当的。唐宪宗并没有完全废除死刑，只是把刑罚打击重点作了调整。例如，唐代实行榷盐法，对盐业实行专营，盐业以其巨大利润吸引了众多犯罪者。早在唐德宗贞元年间，就制定了“盗鬻两池盐石者，死”的法令。元和九年(814年)，淮西节度使吴少阳死，其子吴元济自掌兵权，举兵叛乱。宪宗由此而对淮西用兵，国家专营的盐业成为财政支柱。时任度支使的皇甫鎛“奏，论死如初”{22}，对盗鬻池盐的罪犯不执行以流贷死法令。

　　(二)天宝六年废死刑令并没有得到真正遵守

　　唐代关于废除死刑的第二条史料是唐玄宗天宝六年(747年)废除死刑的记载：“天宝六年(747年)，上慕好生之名，故令应绞斩者皆重杖流岭南，其实有司率杖杀之。”{23}

　　这一史料，仅司马光的《资治通鉴》有记载，而《新唐书》、《旧唐书》均不载，故沈家本将其排在前则史料之后，并注明“未知本于何书”，意即其可靠程度不高。事实上，这一史料的可靠性仍然非常高。唐代立法遵循“宽简”原则，大量减少死刑受到了道家“无为”思想的影响。同样，道教作为一种土生土长的宗教，对唐代死刑制度也产生了影响。如道教最基本的戒律“老君五戒”中首要的即为不杀生，即不得伤害一切有生命的动物，如鸟、兽、虫、鱼等等。用不杀生的方法来追求长生最典型的当数唐玄宗。唐玄宗即位后，对佛教采取了与武则天不同的态度，打击佛教而提倡道教。开元二年(714年)，他推翻了高宗显庆二年(657年)“僧尼不得受父母拜诏”的诏令，“今若为子而忘其生，傲亲而徇于末，日背礼而强名于教，伤于教则不可行，行教而不废于礼，合于礼则无不遂。二亲之与二教，复何异焉？”他要求：从此以后，道士女冠僧尼也要拜父母，同时还要为父母守规定月份的丧，以纠正颓弊，明正典则。此外，他还先后下令削减全国的僧人和尼姑数量，禁止再造新的寺庙，禁止铸造佛像，禁止传抄佛经，禁止私度僧尼，禁止官员与僧尼私交等诏令。即使这些诏令不是专门打击佛教，至少也是对佛教施加了很大限制。相反，他对道教则表达了极大好感。他于开元二十二年(734)下诏禁止在道家的三元日屠宰：“道家三元，诚有科诫，朕尝精意，祷亦久矣。”{24}他要求，自此以后，两京及天下诸州，每年的正月、七月、十月的十三日、十四日、十五日三元日，禁止屠宰。屠宰受到禁止，自然也不得执行死刑。从唐玄宗与佛教、道教的关系来看，唐玄宗完全有可能基于道教的“杀生”之戒而作出废除死刑的决定。当然，道教的“杀生”之戒也受到了佛教戒律的影响，佛教强调轮回，讲究报应，也严禁杀生。并且，儒释道三教之间的会合、兼习已经开始成为那个时代的主流思潮，“儒佛道三教共存交处，已经为中国思想文化界所接受，多数人已经习惯了多元信仰的社会精神生活”{25}。从这个角度讲，说唐玄宗是受佛教思想影响而颁布的这个诏令也未尝不可。

　　经过考证，尽管这一则史料是真实的，但同样不宜对其给予更高评价，因为其并没有真正得到执行。史料告诉我们：“有司率杖杀之。”杖杀，又称杖决，它不属于正式刑罚范围，而是在司法过程中就致人于死地。也就是说，虽然皇帝下令改绞斩为流，司法官吏实际上仍然继续杀人。所不同的只是不是通过判决、执行，走完规定的司法程序后以法律的名义杀人，而是在司法程序进行过程中就把人杀了。这使得皇帝废止死刑的努力实际上变成空文。唐代采用杖决的方式在司法过程中就致人于死地的做法实际上不是个案。唐太宗贞观十四年(640年)，陈仓县有个折冲都尉鲁宁，因违法被该县衙门收捕下狱。鲁宁恃其官高，气焰仍很嚣张，当众辱骂刘仁轨，刘仁轨愤怒之下，将其杖杀。这里，刘仁轨并非是为了弄清犯罪事实而拷讯并在拷讯中用刑过重而把鲁宁打死，而是直接将其杖杀。唐代法律承认拷讯的合法性，但加以了限制，规定：“诸拷囚不得过三度，总数不得过二百，杖罪以下不得过所犯之数。”但在拷囚过程中还是会出现受刑者在拷讯过程中死亡的情况，尤其是一些酷吏借机杀人，更是直接将受刑人打死。刘仁轨没有死刑执行权，又没有经过死刑程序，是擅自刑罚。但唐太宗仍“奇其刚正，擢授栎阳丞。”{26}这表明，“杖杀”在唐代司法过程中可能比较普遍。

　　除了拷讯过程中杖杀犯罪嫌疑人外，还有一种杖杀就是在执行笞杖刑的过程中直接将犯罪者打死。唐代五刑之中有杖刑。在执行杖刑的过程中，有人会因受刑不过而死。这是一种决杖，与杖决不同。决杖与杖决的最大不同是，它先有明确的杖数，决杖必须根据判决所根据的杖数来执行。但杖决则预先没有确切的数量，把人打死即止。唐代皇帝也喜欢使用杖刑，常于法律规定之外临时下令执行杖刑，并且不预先规定要决杖的数量，“别敕决人捶无数”，常常是把人打死才停止。由此把决杖实际变成了杖决。唐代宗宝应元年(762年)才明确作出规定：凡是皇帝命令“与一顿杖者”，只杖四十；如果他说“与一顿”、“重杖一顿”、“痛杖一顿”的，其行杖数均只是六十，这样实际上把杖决变成了决杖。{27}

　　杖杀与决杖不同，也与“重杖处死”不同。除了上述普通的杖决以外，唐代末期还出现了“重杖处死”的刑罚。唐德宗时期，刑部侍郎班宏言：“谋反、大逆及叛、恶逆四者，十恶之大也，犯者宜如律。其余当斩、绞刑者，决重杖一顿处死，以代极法。”这也是一种杖决。表面上看来，这是一种轻刑，实际上较原来的斩、绞更为痛苦。沈家本对此评价道：“以法制言，杖轻于斩、绞，以人身之痛苦言，杖不能速死，反不如斩、绞之痛苦为时较暂。且杖则血肉淋漓，其形状亦甚惨”{28}。

　　重杖处死是一种确定的刑罚，无论其审判形式怎么简化，但它毕竟是经过一定的程序而得到的一个确定的结果。而杖杀是在司法过程中就把人杀死，用今日之语言来讲，就是司法过程中的“非正常死亡。”唐代是公认的中国历史上的刑罚轻缓的时期。但就已有的史料来看，其整个历史过程中司法状况的好坏波动起伏也较大。朝代开创之初，布宽大之令，削烦峻之法，贞观四年(630年)，天下仅断死罪39人，而到武则天当政时期，任用周兴、来俊臣等人，使朝士宗亲咸罹冤酷。而开元年间，再次号称治平，开元二十五年(737年)，刑部所断天下死罪仅58人，到了李林甫受重用的时期，则再起大狱，天下冤之{29}。其间，唐律几无变化，而司法状况则差距很大。总结这一历史，沈家本认为：“益可知有其法尤贵有其人矣。大抵用法者得其人，法却严厉亦能施仁于法之中；用法者失之其人，法却宽平亦能逞其暴于法之外。此其得失之故，实筦乎宰治者之一心，为仁为暴，朕兆甚微，若空言立法，则方策具在，徒虚器尔。”{30}

　　唐代的“杖杀”能够使最高统治者废止死刑的诏令成为空文。这提示我们，不能仅仅沉醉于从法律上废止死刑而忽视实际司法过程中出现的非正常死亡。对今日之各种各样“非正常死亡”，同样不能掉以轻心。




【作者简介】
王平原(1965-)，男，四川万源人，中国人民公安大学期刊处编辑，讲师，法学博士，主要从事中国刑法史研究。


【注释】
[1]相关论述可参考王立民.唐律新探{M}.北京：北京大学出版社，2001.215-224.
[2]唐律本身并没有篇的概念，均以>[注释]律命名，见钱大群，夏锦文.唐律与中国现代刑法比较{M}.南京：江苏人民出版社，1991.46.
[3]贼盗中的“乏军兴，斩”及此条以下“征人稽留”和“征讨告贼消息”共三条死刑，沈氏《唐死罪总类》不载，疑此处有脱落。因后面沈氏所列“征人巧诈避役条”后面还明确说明“以乏军兴论”。“乏军兴”是一条重要的直接适用斩刑的罪名，沈氏把绞、斩并用的“征讨告贼消息”都列入了后面的绞类死刑中，对“乏军兴”条不应当会遗漏。同时，他在后面明确标明“以上《擅兴》门斩八条”，而目前文中刊印的仅五条，应当是前面所提三条没有刊印出来。


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