论《刑法》第133条之1的规范目的及其适用

【摘要】醉酒型危险驾驶罪是过失犯罪，其成立要件是，行为人故意在道路上醉酒驾驶了机动车，但对其醉酒驾驶行为所引起的公共安全的抽象危险仅仅存在过失。对故意在道路上醉酒驾驶机动车并故意引起公共安全的抽象危险的行为，应当认定为以危险方法危害公共安全罪的未遂犯。在确定拘役的期限时，要以血液里的酒精含量为基准，同时考虑案件的各种具体情节；在计算罚金的数额时，要以行为人的税后月收入为基准，同时考虑行为人血液里的酒精含量。在道路上醉酒驾驶机动车而成立的危险驾驶罪，完全可能由于发生了严重的实害结果而转化为其它犯罪，或者由于行为人主观意思的质变而被其它犯罪所吸收，从而需要按照发生了转化或者吸收结果的重罪来处罚。
【关键词】醉酒驾驶；过失犯罪；规范目的；构成要件

　根据《刑法修正案（八）》所增设的《刑法》第133条之1的规定，在道路上驾驶机动车追逐竞驶，情节恶劣的，或者在道路上醉酒驾驶机动车的，成立危险驾驶罪，处拘役，并处罚金。但是，不仅有部分刑法学者、而且有不少普通公民都对设立危险驾驶罪的必要性提出怀疑，[1]对适用危险驾驶罪的准确性表示忧虑。[2]在这种情形下，如何正确理解危险驾驶罪的性质及其成立要件，就成为刑法学界面临的重大课题。本文仅以司法实践中最为常见的“醉酒驾驶”为分析对象，探讨《刑法》第133条之1的规范目的，并在此基础上研究醉酒型危险驾驶罪的成立要件及其适用上的相关问题。

　 一、《刑法》第133条之1的规范目的

　 对任何一个刑法条文的解释和适用，都必须从其规范的目的出发，刑法分则中每一个规定了犯罪成立要件和法定刑的条文，都具有自己特定的规范目的。如果已经存在的刑法条文足以实现某一目的，就不需要为实现这一目的而另外设立新的具有罪刑构造的刑法条文。以醉酒驾驶为例，倘若其它刑法条文完全能够处理因为醉酒驾驶而成立犯罪的所有情形，再通过《刑法修正案（八）》来设立《刑法》第133条之1以惩罚醉酒驾驶行为就显得毫无意义。因此，《刑法修正案（八）》增设《刑法》第133条之1，在惩罚醉酒驾驶行为上显然具有其它刑法分则条文不可替代的独特规范目的。

　 （一）现行刑法规定存在的漏洞之分析

　 显而异见，如果醉酒驾驶行为没有危害公共安全，那么，刑法分则的很多条文都可以适用于醉酒驾驶行为。例如，行为人醉酒驾车故意用车撞击仇人的，可以适用《刑法》第232条或者《刑法》第234条；行为人醉酒驾车，故意将被害人运往某处以图强奸的，可以适用《刑法》第236条；行为人醉酒驾车，去抢劫银行的，可以适用《刑法》第263条，等等。但是，因为《刑法》第133条之1被规定在刑法分则第2章危害公共安全罪之中，所以，只有在醉酒驾驶行为危害了公共安全时，才可能适用《刑法》第133条之1。

　 即使是危害公共安全的醉酒驾驶行为，也可能无需适用《刑法》第133条之1来处理，因为刑法分则第2章危害公共安全罪中的其它条文已经存在处理某些危害公共安全的醉酒驾驶行为的明确规定。例如，行为人醉酒驾车，故意在行人很多的大街上横冲直撞，尚未造成严重后果的，就成立以危险方法危害公共安全罪，可以适用《刑法》第114条；行为人醉酒驾车，故意在大街上冲撞人群，致人重伤、死亡的，也成立以危险方法危害公共安全罪，可以适用《刑法》第115条第1款；行为人在行人很多的大街上醉酒驾车，过失危害公共安全，致人重伤、死亡的，则既成立过失以危险方法危害公共安全罪，也成立交通肇事罪，构成《刑法》第115条第2款与《刑法》第133条的竞合，按照特殊法优于普通法的原则来处理，最后成立的是交通肇事罪，适用《刑法》第133条；行为人在公共交通管理的范围之外，醉酒驾驶机动车，过失危害公共安全，造成重大伤亡或者其它严重后果的，则成立重大责任事故罪或者重大劳动安全事故罪，可以适用《刑法》第134条或者《刑法》第135条。

　 是否存在这样一种情形：虽然某种醉酒驾驶行为已经严重危害公共安全，应当予以刑罚处罚，却无法适用刑法分则第2章危害公共安全罪中的其它条文，从而需要适用《刑法修正案（八）》所增设的《刑法》第133条之1?也就是说，针对危害公共安全的醉酒驾驶行为，刑法分则第2章危害公共安全罪中的其它条文是否还存在处罚上的漏洞？而《刑法修正案（八）》所增设的《刑法》第133条之1是否恰当地针对所存在的处罚漏洞进行了妥当的弥补？

　 在《刑法修正案（八）》没有增设《刑法》第133条之1时，如果醉酒驾驶行为发生在公共交通管理的范围之内，危害了公共安全，就可以适用《刑法》第114条、《刑法》第115条或者《刑法》第133条。《刑法》第114条规定的是故意的具体危险犯，只有在行为人的醉酒驾驶行为产生了与“放火、决水、爆炸”等相当的公共危险，并且行为人故意地通过醉酒驾驶行为已经具体地危害了公共安全时，才能单独根据《刑法》第114条的规定，直接将醉酒驾驶行为认定为以危险方法危害公共安全罪。也就是说，《刑法》第114条本身并不处罚故意给公共安全造成抽象危险的醉酒驾驶行为。例如，行为人醉酒驾驶，故意制造公共危险，却在一条公路上行驶了几公里后没有遇见任何人，最后他驾驶的车辆彻底地坏在路旁，在这种行为人醉酒驾驶、故意制造公共危险却没有给公共安全造成具体危险的情形中，就不能单独根据《刑法》第114条的规定直接处罚行为人；《刑法》第115条规定的是故意的结果犯和结果加重犯，在行为人醉酒驾驶，并且故意造成了“重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失”，或者行为人醉酒驾驶，并且故意造成了公共危险，但是过失造成了“重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失”时，可以根据《刑法》第115条第1款的规定处罚行为人。[3]

　 《刑法》第115条第2款和《刑法》第133条规定的是过失的实害犯，在行为人醉酒驾驶，但是不具有造成公共危险的故意，仅仅过失造成了“重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失”时，才能适用《刑法》第115条第2款和《刑法》第133条的规定，按照特殊法优于普通法的原则，最后要根据《刑法》第133条的规定来处罚行为人。也就是说，《刑法》第115条第2款和《刑法》第133条并没有竞合地处罚过失的具体危险犯和过失的抽象危险犯，当行为人醉酒驾驶，但是不具有造成公共危险的故意，又没有过失造成“重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失”时，即使行为人的醉酒驾驶行为给公共安全造成了具体危险或者抽象危险，行为人对这种具体危险或者抽象危险的发生存在过失，也不能根据《刑法》第115条第2款和《刑法》第133条的规定来处罚行为人。因此，在《刑法修正案（八）》没有增设《刑法》第133条之1时，虽然也能够根据《刑法》第114条、《刑法》第115条或者《刑法》第133条的规定处罚部分醉酒驾驶行为，但是，对两种醉酒驾驶行为，即对作为故意、过失的抽象危险犯的醉酒驾驶行为和对作为过失的具体危险犯的醉酒驾驶行为无法单独适用《刑法》第114条、《刑法》第115条或者《刑法》第133条的规定加以处罚。

　 （二）《刑法》133条之1的规范目的之争议

　 《刑法修正案（八）》增设《刑法》第133条之1是为了弥补在对作为故意的抽象危险犯的醉酒驾驶行为上所存在的处罚漏洞还是为了弥补在对作为过失的具体危险犯或者过失的抽象危险犯的醉酒驾驶行为上所存在的处罚漏洞？在《刑法修正案（八）》增设《刑法》第133条之1以前，就有不少学者在最高人民法院于2009年7月23日召开的针对“酒后驾驶”问题的研讨会上建议增设危险驾驶罪，以“作为交通肇事罪和以危险方法危害公共安全罪之间的过渡性罪名”；[4]在《刑法修正案（八）》增设《刑法》第133条之1以后，也有学者认为《刑法》第133条之1规定的危险驾驶罪是故意的抽象危险犯。[5]根据这种看法，《刑法》第133条之1的规范目的似乎是防止行为人通过醉酒驾驶行为来故意地危害公共安全；也就是说，它针对的情形应该是：行为人故意在道路上醉酒驾驶，并且故意通过醉酒驾驶行为来引起公共安全的抽象危险。因此，《刑法》第133条之1弥补的似乎是作为故意的抽象危险犯的醉酒驾驶行为上所存在的处罚漏洞。

　 在笔者看来，把醉酒型危险驾驶罪解释为故意的抽象危险犯，认为《刑法》第133条之1所弥补的是作为故意的抽象危险犯的醉酒驾驶行为上所存在的处罚漏洞，既可能引起一系列法规范体系上的矛盾，也不能妥当地说明增设《刑法》第133条之1的必要性。

　 第一，如果认为醉酒型危险驾驶罪是故意的抽象危险犯，醉酒型危险驾驶罪是交通肇事罪与以危险方法危害公共安全罪之间的过渡性罪名，增设醉酒型危险驾驶罪是为了填补在交通肇事罪与以危险方法危害公共安全罪之间所存在的处罚漏洞，那么，就会使《刑法》第133条之1中的罪刑关系明显失衡。的确存在一种作为故意的抽象危险犯的醉酒驾驶行为，即行为人醉酒驾驶，故意引起公共危险。但是，醉酒驾驶行为尚未对具体的人和物发生作用，仅仅存在发生作用的可能性，如果认为应该通过设立危险驾驶罪来处罚这种故意的抽象危险犯，那么，从罪质上看，它应该轻于《刑法》第114条规定的作为故意的具体危险犯的以危险方法危害公共安全罪，重于作为过失实害犯的交通肇事罪，否则，就不可能以它为媒介，从交通肇事罪过渡到以危险方法危害公共安全罪；相应地，对危险驾驶罪配置的法定刑就应该重于交通肇事罪的法定刑，轻于以危险方法危害公共安全罪的法定刑。

　 事实上，在《刑法修正案（八）》增设《刑法》第133条之1以前就有刑法学者建议，“无驾驶技术或者具有醉酒驾驶、吸毒后驾驶、飙车等危险驾驶行为的，处3年以上7年以下有期徒刑；情节较轻的，处3年以下有期徒刑或者拘役；因而发生重大事故，致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的，处7年以上有期徒刑或者无期徒刑。”[6]根据这一建议，如果行为人醉酒驾驶，故意危害公共安全，即使没有对具体的人或物造成危险，也要处3年以上7年以下的有期徒刑；只有情节较轻的，才处3年以下有期徒刑或者拘役。应当说，只要认为危险驾驶罪是故意的抽象危险犯，是交通肇事罪与以危险方法危害公共安全罪之间的过渡性犯罪，就应当采纳这一关于危险驾驶罪刑罚配置的建议，因为该建议对危险驾驶罪配置的刑罚恰重于交通肇事罪的刑罚，轻于作为故意的具体危险犯的以危险方法危害公共安全罪的刑罚。但是，在由《刑法修正案（八）》增设的《刑法》第133条之1中，完全没有采纳上述建议，它对危险驾驶罪配置的法定刑仅仅是“拘役，并处罚金”。从这一法定刑的配置来看，危险驾驶罪应该是罪质上轻于交通肇事罪的犯罪。因此，根据《刑法》第133条之1的规定进行解释时，就不能认为危险驾驶罪是故意的抽象危险犯，就不能认为危险驾驶罪是交通肇事罪与以危险方法危害公共安全罪之间的过渡性犯罪，否则，就会使《刑法》第133条之1中的罪刑关系明显失衡。

　 第二，如果认为醉酒型危险驾驶罪是故意的抽象危险犯，也会导致相关刑法规范的适用丧失妥当性。例如，根据《刑法》第50条的规定，判处死刑缓期执行的，在死刑缓期执行期间，如果故意犯罪，查证属实的，由最高人民法院核准，执行死刑。根据2000年11月15日最高人民法院作出的《关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第2条第2款第1项的规定，酒后交通肇事致1人以上重伤，负事故全部或者主要责任的，以交通肇事罪定罪处罚。如果在死刑缓期执行期间犯下交通肇事罪，由于交通肇事罪是过失犯罪，不是故意犯罪，根据《刑法》第50条的规定，就不能对行为人执行死刑，但是，如果在死刑缓期执行期间犯下危险驾驶罪，那么，只要认为危险驾驶罪是故意犯罪，根据《刑法》第50条的规定，就要对行为人执行死刑，这会是一种极其不妥当的结论。因为酒后交通肇事成立交通肇事罪时可能被判处三年的有期徒刑，而因为醉酒驾驶成立危险驾驶罪时只能被判处拘役和罚金，所以，因醉酒驾驶而成立的危险驾驶罪在危害性上明显轻于因酒后交通肇事而成立的交通肇事罪。如果将醉酒型危险驾驶罪解释为故意的抽象危险犯，就会对在死刑缓期执行期间实施了危害性小的危险驾驶罪的行为人执行死刑，却对在死刑缓期执行期间实施了危害性大的交通肇事罪的行为人不执行死刑，这恐怕令人难以接受。[7]

　 再如，根据《刑法》第64条的规定，供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。如果认为醉酒型危险驾驶罪是故意的抽象危险犯，那么，行为人就是使用机动车追求或者放任了公共危险的发生。法院在对以危险方法危害公共安全罪的判决中没收了行为人所有的汽车，[8]而作为故意的抽象危险犯的醉酒型危险驾驶罪与作为故意的具体危险犯的以危险方法危害公共安全罪，仅仅在给公共安全造成危险上存在客观上的程度不同，在造成公共安全危险的主观故意上并无差异，所以，只要认为醉酒型危险驾驶罪是故意的抽象危险犯，就完全有理由在对危险驾驶罪的判决中也没收行为人所有的汽车，因为行为人所有的汽车是其故意犯罪的实行行为的组成部分。[9]但是，这也会是一种极其不妥当的结论，因为对一种只能判处拘役和罚金的轻罪却没收行为人几万、几十万甚至上百万元的财物就显得本末倒置，有失公正。

　 第三，如果认为醉酒型危险驾驶罪是故意的抽象危险犯，还可能导致某些不良后果的发生。根据2007年修订的《中华人民共和国律师法》第7条的规定，对受过刑事处罚的申请人，不予颁发律师执业证书，但过失犯罪的除外。根据2005年通过的《全国人大常委会关于司法鉴定管理问题的决定》第4条第2款的规定，因故意犯罪或者职务过失犯罪受过刑事处罚的，不得从事司法鉴定业务。根据2005年中宣部、国家广电总局、新闻出版总署颁布的《关于新闻采编人员从业管理的规定》，因故意犯罪被判处刑罚的，终身不得从事新闻采编工作。只要认为危险驾驶罪是故意犯罪，那么，对实施了危险驾驶罪的行为人就要适用上述法律、法规、规定中有关从业禁止的规定。人们不禁要问，对一位仅仅因为一次醉酒驾驶而被判处一个月拘役的律师，真的需要剥夺其律师资格？如果一个律师因为醉酒驾驶而成立交通肇事罪，被判处三个月拘役，那么，因为交通肇事罪是过失犯罪，就可以在刑满释放后仍然作为律师而从事法律工作；如果另一个律师因为醉酒驾驶而成立危险驾驶罪，被判处一个月拘役，那么，只要认为醉酒型危险驾驶罪是故意犯罪，这位律师就不能在刑满释放后再作为律师从事法律工作。倘若如此，那么，这种司法活动不违反实质正义所要求的比例原则吗？在一个职业是生存基础的城市生活中，真的需要人们因为一次醉驾而忍受无法生存下去的痛苦？况且律师、司法鉴定人员、新闻采编人员的职务公正性本身并不必然受到其醉酒驾驶行为的影响。

　 第四，把醉酒型危险驾驶罪解释为故意的抽象危险犯，也不能妥当地说明增设《刑法》第133条之1的必要性。如果根据既有的刑法规定完全能够处罚作为故意的抽象危险犯的醉酒型危险驾驶罪，那么，在刑法中就并非真正存在处罚漏洞，也就没有必要增设《刑法》第133条之1。如上所述，在行为人通过醉酒驾驶行为来故意危害公共安全的情形下，只要行为人的醉酒驾驶行为尚未给公共安全造成具体的危险，即使行为人的醉酒驾驶行为抽象地危害了公共安全，也不能单独适用《刑法》第114条的规定来直接处罚行为人，因为《刑法》第114条处罚的是危害公共安全的具体危险犯。但是，在行为人通过醉酒驾驶行为故意给公共安全造成了抽象危险的情况下，完全可以将其行为视为以危险方法危害公共安全罪的未遂犯，将《刑法》第114条和《刑法》第23条结合起来，就可以处罚行为人。

　 相对于《刑法》第115条第1款规定的故意实害犯而言，《刑法》第114条规定的是未遂犯，也就是说，即使没有《刑法》第114条的规定，也可以结合《刑法》第115条和《刑法》第23条的规定来处罚仅仅给公共安全造成具体危险的行为。但是，由于存在《刑法》第114条的规定，就可以单独适用《刑法》第114条的规定来直接处罚仅仅给公共安全造成具体危险的行为，而不需要再援引《刑法》第23条关于未遂犯的规定，正是因为存在《刑法》第114条的规定，仅仅给公共安全造成具体危险的行为本身就成为既遂犯。“危险犯，指行为人实施的行为足以造成某种实害结果的发生，但实害结果尚未发生，即构成既遂的犯罪。”[10]

　 由于我国刑法是通过《刑法》第23条的规定来一般性地处罚全部未遂犯的，而不是像德国刑法和日本刑法那样在刑法分则中通过具体条文的规定来例外地处罚某些未遂犯，因此，就完全可以结合《刑法》第114条和《刑法》第23条的规定，将通过醉酒驾驶故意给公共安全造成了抽象危险的行为作为以危险方法危害公共安全罪的未遂犯来处罚，而没有必要设立新的条文来处罚它。[11]例如，甲和乙共同故意炸毁天安门广场上的人民英雄纪念碑，如果甲和乙已经引爆了炸药，炸坏了人民英雄纪念碑，那么，就要根据《刑法》第115条第1款的规定来处罚甲和乙；如果甲和乙正要引爆炸药时就被抓捕，未给人民英雄纪念碑造成任何损害，那么，就要因为存在炸坏人民英雄纪念碑的具体危险而适用《刑法》第114条的规定来处罚甲和乙；如果公安人员因为乙行迹可疑而盘查乙时，得知甲正携带炸药包来人民英雄纪念碑的路上，于是在东直门大街拦截了甲开的汽车，抓捕了甲，缴获了甲汽车里的炸药包，那么，就要因为存在炸坏人民英雄纪念碑的抽象危险，而结合《刑法》第114条和《刑法》第23条的规定，以爆炸罪的未遂犯来处罚甲和乙。

　 即使我们把这个例子中的“故意炸坏人民英雄纪念碑”改为“通过醉酒驾驶汽车来故意撞坏人民英雄纪念碑”，也完全可以按照上面的理解来适用刑法的规定。具体地说，在甲和乙共同故意通过醉酒驾驶汽车来撞坏人民英雄纪念碑的情况下，如果甲和乙已经醉酒驾驶汽车撞坏了人民英雄纪念碑，那么，就要根据《刑法》第115条第1款的规定来处罚甲和乙；如果甲和乙已经醉酒驾驶汽车来到人民英雄纪念碑前正要撞击时被阻止，未给人民英雄纪念碑造成任何实际损害，那么，就要因为存在撞坏人民英雄纪念碑的具体危险，而单独适用《刑法》第114条的规定来处罚甲和乙；如果公安人员因为乙行迹可疑而盘查乙时，得知甲正醉酒驾驶汽车来人民英雄纪念碑的途中，于是在东直门大街上拦截了甲开的汽车，抓捕了处于醉酒状态的甲，那么，就要因为存在炸坏人民英雄纪念碑的抽象危险，而结合适用《刑法》第114条和《刑法》第23条的规定，按照以危险方法危害公共安全罪的未遂犯来处罚甲和乙。因此，在我国《刑法》第23条规定普遍处罚未遂犯的情况下，只要把醉酒型危险驾驶罪解释为故意的抽象危险犯，通过增设《刑法》第133条之1来处罚醉酒型危险驾驶罪，就会是纯粹多余的。

　 从以上四个方面来看，认为《刑法》第133条之1的规范目的是为了弥补在交通肇事罪与以危险方法危害公共安全罪之间所存在的处罚漏洞，将醉酒型危险驾驶罪解释为故意的抽象危险犯是不妥当的。

　 （三）《刑法》133条之一的规范目的之我见

　 在笔者看来，《刑法修正案（八）》增设《刑法》第133条之1是为了弥补在交通违法行为与交通肇事罪之间所存在的处罚漏洞，[12]应当将醉酒型危险驾驶罪解释为过失的抽象危险犯。理由如下：

　 1．醉酒型危险驾驶罪是过失犯罪

　 就成立醉酒型危险驾驶罪而言，无论行为人是故意醉酒还是过失醉酒，都要求行为人知道自己是在醉酒状态中在道路上驾驶机动车。但是，对醉酒驾驶行为产生了危害公共安全的抽象危险，行为人在主观上必须仅仅是过失的。也就是说，行为人或者是应该认识却因为自己的不注意而没有认识到醉酒驾驶行为产生了危害公共安全的抽象危险；或者是已经认识到却轻信不会产生这种危险。如果行为人希望或者放任自己的醉酒驾驶行为产生危害公共安全的抽象危险，并且在客观上已经产生了这种危险，那么，就绝不能根据《刑法》第133条之1的规定仅仅以危险驾驶罪判处拘役和罚金，而是要根据《刑法》第114条的规定，结合《刑法》第23条的规定，认定为以危险方法危害公共安全罪的未遂犯，判处更重的刑罚。

　 能否仅仅因为行为人是故意醉酒，并知道自己是在醉酒状态中在道路上驾驶机动车，就认为醉酒型危险驾驶罪是故意犯罪？在笔者看来，不能这样认为，因为《刑法》第133条之1的规范目的并不是防止故意在道路上醉酒驾驶机动车，而是为了防止故意在道路上醉酒驾驶机动车的行为产生危害公共安全的危险。如果行为人故意在道路上醉酒驾驶了机动车，却完全不可能产生危害公共安全的危险，那么，就不属于《刑法》第133条之1所调整的范围。醉酒型危险驾驶罪的成立，以行为人的醉酒驾驶行为产生了危害公共安全的抽象危险为前提，“完全没有危险的行为，不可能成立本罪”[13]。既然“危害公共安全的抽象危险”是成立危险驾驶罪的客观要件，那么，根据我国《刑法》第16条关于责任主义的规定，就要求行为人对这种危险的产生至少存在过失。如果行为人仅仅是故意醉酒，并故意在醉酒状态中在道路上驾驶机动车，却对已经产生的公共危险既无故意也无过失，那么，就不能认定为危险驾驶罪。不能仅仅因为行为人是故意醉酒，并故意在醉酒状态中在道路上驾驶机动车，就认为危险驾驶罪是故意犯罪。如果认为危险驾驶罪是故意犯罪，那么，就不仅要求行为人故意在醉酒状态中在道路上驾驶机动车，而且要求行为人是希望或者放任自己的醉酒驾驶行为产生危害公共安全的抽象危险，否则，就不符合《刑法》第15条关于故意犯罪是行为人“明知自己的行为可能发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生”的规定。但是，一旦行为人在主观上是希望或者放任自己的醉酒驾驶行为产生危害公共安全的抽象危险，那么，就不是成立《刑法》第133条之1所规定的危险驾驶罪，而是成立《刑法》第114条所规定的以危险方法危害公共安全罪（未遂）。这样，如果行为人故意在道路上醉酒驾驶了机动车，却完全没有产生危害公共安全的危险，那么，其行为就不成立危险驾驶罪，行为人对在道路上醉酒驾驶机动车的故意就不是成立危险驾驶罪所要求的故意；如果行为人不仅故意在道路上醉酒驾驶机动车，而且故意通过该行为来危害公共安全，那么，其行为也不成立危险驾驶罪，而是成立以危险方法危害公共安全罪。因此，危险驾驶罪完全不可能是故意犯罪。

　 《刑法》第15条第2款规定：“过失犯罪，法律有规定的才负刑事责任。”那么，能否因为《刑法》第133条之1中没有使用“过失”一词，就认为《刑法》第133条之1规定的危险驾驶罪不是过失犯罪呢？在笔者看来，也不能这样认为。《刑法》第15条第2款中所言“法律有规定”，既包括法律中明文使用“过失”一词来规定，也包括法律中并未明文使用“过失”一词但是通过罪刑关系和逻辑内涵来规定。《刑法》第233条明文使用了“过失致人死亡”，那么，它规定的当然是过失犯罪。但是，在我国刑法中，不明文使用“过失”一词而通过罪刑关系和逻辑内涵来规定过失犯罪的情形甚为常见，例如，《刑法》第131条至《刑法》第139条之1规定了各种过失犯罪，但都没有在条文中使用“过失”一词。《刑法》第133条之1虽然没有明文使用“过失”一词，但是，从其将最高刑设置为“拘役”来看，它所规定的犯罪应该是过失犯罪，结合《刑法》第114条针对故意造成了公共危险的犯罪设置的法定刑是“三年以上十年以下有期徒刑”来看，不可能仅仅把“拘役”设置为故意造成公共危险的犯罪的最高刑；另外，《刑法》第133条之1第2款规定“有前款行为，同时构成其它犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚”，实施醉酒驾驶行为，也可以同时构成交通肇事罪，而交通肇事罪是过失犯罪，在醉酒驾驶行为“致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失”时，就可能从危险驾驶罪这种较轻的过失犯罪转化为交通肇事罪这种较重的过失犯罪，也就是说，从《刑法》第133条之1第2款的逻辑内涵来看，危险驾驶罪完全可能是过失犯罪。

　 从我国法院的生效判决所处理的醉酒型危险驾驶罪案件来看，所涉及的往往是行为人虽然故意在道路上醉酒驾驶但是对醉酒驾驶行为所引起的公共危险仅仅存在过失的情形，笔者尚未发现法院将行为人故意在道路上醉酒驾驶并且故意通过醉酒驾驶引起了公共危险的行为认定为危险驾驶罪的判决。例如，在“北京醉驾刑满释放第一人”刘某危险驾驶罪一案中，“丰台法院开庭时，刘某表示认罪。刘某供述说，他平时从不酒后开车，近期因生活琐事，比较心烦。5月13日晚上，他和几个朋友一起吃饭，喝了3瓶啤酒。后来，他觉得自己还算清醒，就开车回家。”[14]很明显，刘某虽然是故意在道路上醉酒驾驶，但是，他由于“几人就喝了3瓶啤酒”和“觉得自己还算清醒”，而仅仅过失地引起了公共危险。

　 有刑法学者认为，危险驾驶罪是过失犯罪。例如，阮齐林教授认为，“应该从社会评价层面上，把危险驾驶罪定义为过失犯罪。”[15]在笔者看来，阮齐林教授正确认识了危险驾驶罪的性质，但是，不能仅仅“从社会评价层面”出发，就把危险驾驶罪定义为过失犯罪。在罪刑法定原则之下，只有也能够从刑法层面将危险驾驶罪解释为过失犯罪时，才能够在司法实践中将危险驾驶罪作为过失犯罪来处理。本文的上述分析表明，即使在刑法层面上，也完全有理由把危险驾驶罪解释为过失犯罪。

　 关于危险驾驶罪的罪过形式，也有刑法学者表达了模棱两端的看法。例如，曲新久教授认为：“由于立法者将规定本罪的法条置于《刑法》第133条之后，而不是《刑法》第114条之后，所以，若是有学者主张本罪的主观构成要件是过失，也并非没有道理。笔者认为，基本上来说，本罪的主观构成要件是故意还是过失并不重要。实务上，只要控方证明了‘在道路上醉酒驾驶机动车’之事实的存在，故意也就存在，犯罪即告成立，可以免除责任的情形几乎不存在。”[16]的确，根据《刑法》第133条至139条之1规定的都是过失犯罪，就可以从体系地位上得出《刑法》第133条之1规定的也是过失犯罪的结论，但是，“在道路上醉酒驾驶机动车”之事实的存在，充其量只能证明行为人的醉酒驾驶行为在客观上制造了公共安全的危险，并不能证明行为人对其醉酒驾驶行为所制造的公共安全的危险存在主观上的故意，因为“饮酒之后，人的精神状态亢奋，生理反应与危险判断能力均会有所降低，但是驾驶机动车的人却常常自信甚至于过度自信自己的驾驶技术。”[17]“驾驶机动车的人却常常自信甚至于过度自信自己的驾驶技术”，以至于认为即使自己醉酒驾驶也不会造成公共安全的危险，这就表明行为人在主观上是过失的。行为人对其醉酒驾驶行为所制造的公共安全的危险是故意还是过失，决定了其行为是成立以危险方法危害公共安全罪还是成立危险驾驶罪，无疑具有重要意义。

　 2.醉酒型危险驾驶罪是抽象危险犯

　 关于醉酒型危险驾驶罪的构成要件，《刑法》第133条之1的表述仅仅是“在道路上醉酒驾驶机动车”，并不要求行为人的醉酒驾驶行为产生了实际的损害，因此，危险驾驶罪不是实害犯。虽然《刑法》第133条之1将醉酒型危险驾驶罪的构成要件仅仅表述为“在道路上醉酒驾驶机动车”，但是，这并不意味着危险驾驶罪是行为犯，（也有学者认为，“《刑法修正案（八）》新增设的危险驾驶罪是完全基于现实需要和政策考虑而设立的不包含任何损害因素的行为犯”，但是，危险驾驶罪的成立以存在对公共安全的抽象危险为前提，对公共安全的抽象危险本身就是“损害因素”，不能认为危险驾驶罪不包含任何损害因素。[18]）并不意味着只要行为人在道路上醉酒驾驶了机动车就成立危险驾驶罪。[19]在现代刑法中，刑法的目的是保护法益，一种对法益没有任何危险的行为不可能是刑法惩罚的对象。[20]正如有学者指出的，“抽象危险犯的可罚性实质在于行为制造了法律禁止的风险，立法者出于保护制度性利益的需要而对破坏制度性利益的行为进行扩张性的风险控制与损害结果预防，直接拟制某些特定行为具有破坏制度的危险与潜在性损害，通过刑法规范严格地加以提前保护。”[21]因为危险驾驶罪被规定在刑法分则第二章危害公共安全罪之中，所以，必然要求醉酒驾驶行为至少产生了危害公共安全的抽象危险，才能成立危险驾驶罪。由于《刑法》第133条之1的表述仅仅是“在道路上醉酒驾驶机动车”，所以，成立醉酒型危险驾驶罪，不要求行为人的醉酒驾驶行为产生了危害公共安全的具体危险。

　 附带指出，设立《刑法》第133条之1来处罚作为过失的抽象危险犯的醉酒型危险驾驶罪是完全有益的。德国刑法学家认为，针对道路交通中的大众行为，立法者要通过各种硬性规定使规范（例如，在道路右边行驶）自动化，以便人们无需对众多典型的危险给予具体的注意。因为所需要的规范具有纯粹形式的秩序功能，不可能用其它方式实现这种规范的自动化，所以，必须保证毫无例外地遵守规范。因此，需要刑法规定抽象危险犯，以保障规范的效力。[22]但是，我国有学者认为，在行政法规对醉酒驾驶行为进行行政处罚的情况下，就没有必要将醉酒驾驶行为规定为犯罪。[23]这种观点，不仅在已经设立《刑法》第133条之1来处罚醉酒型危险驾驶罪之后丧失了刑法解释学上的意义，而且，从《刑法》第133条之1关于醉酒型危险驾驶罪的规定生效之后我国所取得的实际效果来看[24]，也不应得到支持。即使今后因为司法机关不再像今天一样拥有惩治醉酒型危险驾驶罪的极大兴趣，而使《刑法》第133条之1的规定减损甚或丧失了实际效果，也不能否定《刑法》第133条之1规定醉酒型危险驾驶罪的正当性，就像事实上存在的大量受贿犯罪不能贬低刑法规定受贿罪的正当性一样。刑法规范是因为它本身的正当性而必须存在的，并不因为事实上没有得到完全贯彻而认为刑法规范是无用的存在。

　 综上所述，只有将醉酒型危险驾驶罪解释为过失的抽象危险犯，才可能妥当地说明为什么在《刑法》第133条之1中对醉酒型危险驾驶罪仅仅规定“拘役”和“罚金”这种极其轻微的法定刑；也只有将醉酒型危险驾驶罪解释为过失犯罪，才可能合理地论证为什么不能在对醉酒型危险驾驶罪的判决中没收行为人个人所有的机动车、不能对在死刑缓期执行期间仅仅实施了醉酒型危险驾驶罪的人执行死刑、不能禁止仅仅因为成立醉酒型危险驾驶罪而受到刑罚惩罚的律师、司法鉴定人员、新闻采编人员等继续从业。

　 总之，《刑法》第133条之1处罚醉酒型危险驾驶罪的规范目的在于，防止行为人在因为醉酒而不具备安全驾驶能力时在道路上过失地不安全驾驶机动车。它针对的应该仅仅是这样一种情况：行为人故意或者过失饮酒后，虽然行为人事实上已经因为醉酒而处于不能安全驾驶机动车的状态，却因为疏忽大意而没有预见自己的醉酒驾驶行为会造成公共安全的危险；或者已经预见自己的醉酒驾驶行为会造成公共安全的危险，却轻信自己还能够在道路上安全驾驶机动车，轻信自己的醉酒驾驶行为不会危害公共安全，因而故意在道路上醉酒驾驶了机动车，却过失地造成了公共安全的抽象危险。

　 二、《刑法》第133条之1的适用

　 （一）《刑法》第133条之1第1款的适用

　 关于醉酒型危险驾驶罪的成立要件和法定刑，《刑法》第133条之1第1款仅仅规定为“在道路上醉酒驾驶机动车的，处拘役，并处罚金。”但是，在适用这一规定时，需要根据《刑法》第133条之1的规范目的，结合醉酒型危险驾驶罪作为过失的抽象危险犯的本质来把握醉酒型危险驾驶罪的构成要件符合性、违法性和有责性，同时，需要对醉酒型危险驾驶罪的具体情况进行分析，以解决关于醉酒型危险驾驶罪的量刑问题。

　 1．醉酒型危险驾驶罪的成立要件

　 从构成要件符合性、违法性和有责性这三个阶层来把握醉酒型危险驾驶罪的成立要件是比较合理的。

　 （1）醉酒型危险驾驶罪的构成要件符合性。醉酒型危险驾驶罪是一种独立的犯罪类型，在构成要件符合性上，必须具备客观构成要件和主观构成要件：

　 ①醉酒型危险驾驶罪的客观构成要件。为了成立醉酒型危险驾驶罪，行为人的行为在客观上必须表现为：行为人在由醉酒所引起的不能安全驾驶的状态中，通过在道路上驾驶机动车而制造了公共安全的抽象危险。具体表现为：

　 第一，行为人在客观上处于不能安全驾驶的状态。《刑法》第133条之1的规范目的，是为了防止行为人在不能安全驾驶的状态中驾驶机动车，以避免公共安全受到威胁，因此，对成立醉酒型危险驾驶罪而言，在客观上所要求的仅仅是行为人在驾驶机动车时处于不能安全驾驶的状态，而不是要求行为人在驾驶机动车时处于无能力驾驶的状态；也就是说，只要行为人在驾驶机动车时存在认识能力或者控制能力的减弱就够了，而不要求行为人在驾驶机动车时完全丧失了认识能力或者控制能力。行为人在醉酒驾驶中，还能够很好地注视前方、正确地操控方向盘、及时地鸣笛和避让，甚至准确地预见到警察正在前方检查酒驾，等等，都不能说明行为人正处于能够安全驾驶的状态，因为法规范对安全驾驶提出的是更高的要求。对一个能够安全驾驶的驾驶人员，法规范的要求是：驾驶人员在精神上和身体上的整体活动能力是正常的，以致于他在较长距离的驾驶中能够正确地处理各种突然出现的复杂交通状况，从而保证驾驶的安全。[25]只要驾驶人员的整体活动能力降低，以致于他不再能够通过迅速的、适当的和有意识的行为来满足法规范关于安全驾驶的要求，他就处在不能安全驾驶的状态之中。

　 根据我国质量监督检验检疫总局2004年5月31日发布的《车辆驾驶人员血液、呼气酒精含量阈值与检验》（GB 19522—2004）的规定，当驾驶人员在血液中的酒精含量大于或者等于80mg/100m1的状态中驾驶机动车时，就是醉酒驾驶了机动车。因此，对行为人在驾驶机动车时是否处于不能安全驾驶的状态要进行法规范的判断，而不能进行事实的判断。即使行为人在反复的醉酒驾驶中养成了事实上能够无意识地安全驾驶的能力，也要在法规范上把每一个超越了80mg/100m1这一血液酒精含量值的行为人判断为绝对地处于不能安全驾驶的状态。有关机关设立80mg/100m1这一血液酒精含量值的目的，就是要通过排除行为人自己关于醉酒驾驶安全性的经验认知，在禁止醉酒驾驶上确立不可动摇的规范保障。

　 第二，行为人不能安全驾驶的状态是由醉酒所引起的。行为人不能安全驾驶的状态，必须是由行为人的醉酒行为所引起的。因为《刑法》第133条之1明确地把危险驾驶罪的实行行为限定为“追逐竞驶”和“醉酒驾驶”，所以，纯粹由吸食毒品、疲劳或者沉迷于听音乐等所引起的不能安全驾驶状态，不属于《刑法》第133条之1的调整对象。只要醉酒行为是引起不能安全驾驶状态的原因之一就够了，即使醉酒行为与疲劳等因素一起共同引起了行为人不能安全驾驶的状态，但是，法律规定，行为人血液中的酒精含量必须大于或者等于80mg/100ml这一血液酒精含量值。当行为人血液中的酒精含量大于或者等于80mg/100m1这一血液酒精含量值时，就不容辩驳地推定行为人处于不能安全驾驶的状态之中，不允许通过对行为人进行酒量试验或者驾驶试验来证明行为人血液中的酒精含量即使大于80mg/100ml这一血液酒精含量值也照样能够安全驾驶。

　 当行为人血液中的酒精含量小于80mg/100ml但是大于或者等于20mg/100ml这一血液酒精含量值时，就仅仅属于酒后驾驶，而不能成立醉酒驾驶。事实上，即使仅仅是酒后驾驶，对具有酒精敏感体质或者处于疲劳状态的驾驶人员而言，其在道路上酒后驾驶机动车的行为也可能比普通驾驶者的醉酒驾驶行为引起更大的公共危险。那么，能否根据酒后驾驶者在道路上驾驶机动车时表现出的明显驾驶错误，就因为其酒后驾驶行为造成了极大的公共危险而认定其酒后驾驶行为成立危险驾驶罪？例如，某人喝了一两二锅头白酒后在道路上驾驶机动车，虽然是一条视线很好的直路，他也不能保持汽车总在行车道的中间行驶，而是呈S形的行驶状况，造成左边的汽车驾驶者不断避让、右边的行人不断躲闪，警察拦截该人检查后，确定他血液中的酒精含量为75mg/100ml。在这种情形中，尽管行为人在道路上酒后驾驶机动车的行为引起了很大的公共危险，也不能将其酒后驾驶行为认定为危险驾驶罪。如果行为人在道路上酒后驾驶机动车的行为造成了一人以上重伤，并且负事故全部或者主要责任，那么，行为人的酒后驾驶行为就成立交通肇事罪；如果行为人在道路上酒后驾驶机动车的行为只是引起了很大的公共危险，而没有造成实害，那么，行为人的酒后驾驶行为就不成立犯罪，只能作为违反《道路交通安全法》的行为来处理。这是因为，行为人血液中的酒精含量大于或者等于80mg/100m1这一血液酒精含量值，是行为人的行为成立危险驾驶罪的基本条件。

　 行为人血液中的酒精含量是否大于或者等于80mg/100ml这一血液酒精含量值，通常要通过抽取行为人的血液进行化验来确定。根据酒精呼吸装置所获得的呼吸空气来判断酒精含量值是不准确的，它只能服务于民警的先行检测。但是，重要的是行为人在道路上醉酒驾驶机动车时血液中的酒精含量。因此，当在道路上醉酒驾驶机动车的时刻与抽取血液化验酒精含量的时刻存在间隔时，就要根据血液化验得出的酒精含量值来回溯地追算醉酒驾驶时的酒精含量值。一个可以参考的计算标准是，在道路上醉酒驾驶机动车的时刻与抽取血液化验酒精含量的时刻每相隔一小时，就要在血液化验得出的酒精含量值上追加10％来作为醉酒驾驶时的酒精含量值。[26]然而，当在道路上醉酒驾驶机动车结束之后经过了相当长的时间才抽取血液化验酒精含量时，血液化验所得出的酒精含量值就往往失去了证明意义，需要专家全面分析个案中的各种因素（行为人饮酒数量的大小、饮酒后是否呕吐、经过了多长时间、驾驶时的行为表现、行为人结束驾驶时的身体状况等）来鉴定行为人在道路上驾驶机动车时是否处于醉酒状态。无论如何，在驾驶结束后经过了相当长的时间才对行为人进行血液化验或者根本没有对行为人进行血液化验的情形中，虽然法律也允许法官根据具体情况来自由判断行为人在道路上驾驶机动车时是否处于醉酒状态，但是，法官的这种自由判断应当以专家的鉴定为基础。

　 第三，行为人尽管在客观上处于由醉酒所引起的不能安全驾驶的状态中，却在道路上驾驶了机动车：

　 首先，行为人驾驶机动车必须是“在道路上”进行的；也就是说，行为人在正用于不特定车辆或者不特定行人自由通行的城乡道路上驾驶了机动车。如果行为人在非用于不特定车辆或者不特定行人自由通行的特定区域醉酒驾驶了机动车，则不可能危害公共安全，也就不成立危险驾驶罪。虽然《中华人民共和国道路交通安全法》第119条第1项对“道路”作了定义，即“公路、城市道路和虽在单位管辖范围但允许社会机动车通行的地方”，但是，某一场所是否属于《刑法》第133条之1中的“道路”，要根据该场所的属性和状态来判断。从属性来看，桥梁、隧道等属于道路的组成部分，因此，在桥梁、隧道上驾驶机动车当然是在道路上驾驶机动车。从状态上来看，码头、广场、小区、大学校园、公共停车场等可能是一种客观上开放的场所，能够由不特定车辆或者不特定行人自由通行，因此，在开放性的码头、广场、小区、大学校园、公共停车场上驾驶机动车的，也是在道路上驾驶机动车。

　 其次，行为人必须是“驾驶”了机动车。对机动车的驾驶，就是使机动车处于运行过程中。行为人利用机动车的驱动力来开动机动车，或者在机动车已经开动的过程中完全或者至少部分地控制机动车，或者不使已经开动的机动车停止下来，都属于驾驶机动车。使机动车处于很可能自动运行的状态也属于驾驶机动车。例如，行为人把汽车停在坡道上，坐在车里喝酒，却不拉上手刹，以致于汽车自动运行起来，那么，行为人也是醉酒驾驶了机动车。但是，有一种不能使机动车运行的行为不是对机动车的驾驶。例如，尽管在别人的推动下，多人都没能成功地将汽车从泥坑中开出，行为人却醉酒后启动机动车，试图自己一人将深陷在泥坑里的机动车开出泥坑。那么，无论他使机动车的车轮在泥坑里转动了多少次，都不能说他醉酒驾驶了机动车，因为他的行为完全不能使机动车运行。

　 最后，行为人驾驶的必须是“机动车”。根据《中华人民共和国道路交通安全法》第119条第3项的规定，所谓机动车，是指以动力装置驱动或者牵引，上道路行驶的供人员乘用或者用于运送物品以及进行工程专项作业的轮式车辆。机动车的具体类型很多，对成立危险驾驶罪而言，对机动车的具体类型没有限制，在道路上醉酒驾驶吊车、铲车、出租车、电动摩托车、手扶拖拉机等的，也能成立危险驾驶罪。在道路上醉酒驾驶非机动车的，不成立危险驾驶罪。根据《中华人民共和国道路交通安全法》第119条第4项的规定，所谓非机动车，是指以人力或者畜力驱动，上道路行驶的交通工具；以及虽有动力装置驱动但设计最高时速、空车质量、外形尺寸符合有关国家标准的残疾人机动轮椅车、电动自行车等交通工具。需要指出的是，《刑法》第133条之1中的“机动车”是一个在外延上比《刑法》第119条和《刑法》第263条中的“交通工具”大得多的概念。只要是以动力装置驱动或者牵引，在道路上驾驶它足以引起公共危险的车辆，都属于《刑法》第133条之1中的“机动车”。

　 第四，行为人驾驶机动车的行为制造了公共安全的抽象危险。危险驾驶罪是危害公共安全罪中的一种具体犯罪，因此，只有行为人在道路上醉酒驾驶机动车的行为制造了公共安全的危险时，才可能成立危险驾驶罪。但是，由于《刑法》第133条之1并未像《刑法》第114条那样明文规定“危害公共安全”，所以，危险驾驶罪的成立，不要求行为人的醉酒驾驶行为制造了公共安全的具体危险，只要行为人的醉酒驾驶行为制造了公共安全的抽象危险就够了。

　 现代刑法的任务当然也是保护法益，一种完全不可能侵害法益的行为，不可能成为刑罚处罚的对象。某种行为给法益造成了抽象危险，是该行为能够成为犯罪的基本前提。当刑法分则条文在某一犯罪的构成要件中仅仅表述了危害行为，而没有表述行为的结果（包括实害结果和危险结果）时，该刑法分则条文规定的就是“抽象危险犯”。在抽象危险犯中，只要行为人实施了刑法分则条文规定的行为，就大体上相应地产生了抽象危险。刑事法官在认定抽象危险犯时，一般只需要判断行为人是否实施了刑法分则条文规定的行为，而无需具体判断是否从行为人的行为中产生了抽象危险。

　 有学者认为，就成立危险驾驶罪而言，“在没有车辆与行人的荒野道路上醉酒驾驶机动车的，因为不具有抽象的危险，不应以本罪论处。”[27]这种看法混淆了抽象危险和具体危险。当行为人在有车辆与行人的道路上醉酒驾驶机动车时，他就制造了公共安全的具体危险，因为他随时都可能撞击车辆和行人。正因为行为人是在没有车辆与行人的荒野道路上醉酒驾驶机动车，才说他制造了公共安全的抽象危险，因为在行为人正在驾驶的道路上总是可能出现其它车辆与行人。行为人是在人们不太出门的冬夜里在道路上醉酒驾驶、是在前方没有车辆和行人的沙漠公路上醉酒驾驶、是在被洪水损坏的道路上醉酒驾驶，等等，都不能证明行为人的醉酒驾驶行为没有制造公共安全的抽象危险，因为根本不能证明在行为人能够出现的地方不可能出现他人或者不可能存在具有重大价值的物品。在行为人能够驾车行驶的道路上，就存在他人在相同的时间、相同的地点驾车行驶的可能性，并因此存在危害他人的抽象危险。当然，并不是说只要行为人在道路上醉酒驾驶了机动车，就是毫无疑问地制造了公共安全的抽象危险。虽然行为人在道路上醉酒驾驶了机动车，却没有制造公共安全的抽象危险，这种情形只可能出现在一些醉酒驾驶行为的危险性被完全控制的例子中。例如，一条通行频繁的公路被电影制作者彻底封锁，在被封锁的路段拍摄一个正在醉酒驾驶的镜头，此时，即使行为人是在醉酒驾驶，也没有对公共安全制造任何危险，其行为不成立危险驾驶罪。

　 ②醉酒型危险驾驶罪的主观构成要件。我国《刑法》第14条、第15条和第16条的规定表明，行为人的主观态度（认识和意志）不仅是针对“行为”的，而且是针对“结果”的。在醉酒型危险驾驶罪中，醉酒驾驶本身和醉酒驾驶行为对公共安全造成的抽象危险都属于不可缺少的客观构成要素，都是行为人的认识和意志所涉及的对象。因此，关于醉酒型危险驾驶罪的主观要件，需要从行为人对醉酒驾驶行为本身和醉酒驾驶行为造成了公共安全的抽象危险两方面的主观态度来分析。就醉酒驾驶行为而言，行为人在主观上是故意的。例如，行为人喝了大量的白酒，明知自己会在驾车时客观上处于醉酒状态，却希望或者放任自己在醉酒状态中驾车，从而在道路上驾驶了机动车的，就是故意实施了醉酒驾驶行为。如果行为人在醉酒驾驶行为上不存在故意，那么，就不可能成立醉酒型危险驾驶罪。例如，行为人在不知情时喝了被人掺了酒精的饮料，在道路上驾驶机动车的整个过程中都没有认识到、也不可能认识到自己处于醉酒状态，虽然已经感觉到自己不能安全驾驶，却以为是车辆或者道路出现了不安全状况，在这种情形中，尽管行为人客观上实施了醉酒驾驶行为，并且造成了公共安全的抽象危险，也因为行为人在醉酒驾驶行为上不存在故意而不能追究行为人危险驾驶罪的刑事责任。

　 就造成了公共安全的抽象危险而言，行为人在主观上是过失的。在行为人故意实施醉酒驾驶行为时，只要行为人应当预见却因为疏忽大意而没有预见自己会因为醉酒而不能安全驾驶，或者已经预见自己会因为醉酒而不能安全驾驶却轻信自己能够避免驾驶的不安全，那么，行为人就在醉酒驾驶行为所造成的公共危险上存在过失。例如，行为人前一天晚上在家里喝了半斤白酒，第二天早晨起床后还感到大脑因为酒精作用而有些发晕，行为人认识到自己可能还处于醉酒状态，却因为已经睡了一夜而轻信自己能够安全驾驶，结果在醉酒驾车上班途中，被查出血液中的酒精浓度大于80毫克。在这种情形中，行为人缺乏对安全驾驶的谨慎态度，在醉酒驾驶行为所造成的公共危险上存在过失。又如，行为人在餐馆喝了半斤白酒，当身体尚未出现明显的酒精反应时，就立即驾车回家，行为人根据自己一贯的做法，相信从餐馆开车到家只需要花10分钟，在10分钟之内不可能发生导致他不能安全驾驶的酒精反应，但事实上，在行为人驾车回家途中已经因为醉酒而处于不能安全驾驶的状态。在这种情形中，行为人同样在醉酒驾驶行为所造成的公共危险上存在过失。

　 这些例子表明，不能从行为人存在醉酒驾驶的故意，就直接推导出行为人具有造成公共危险的故意；即使行为人存在醉酒驾驶的故意，行为人也可能仅仅具有造成公共危险的过失；只有在行为人既存在醉酒驾驶的故意，又不具有任何合理根据而率意认为不会造成公共危险时，才能认定行为人具有造成公共危险的故意。例如，行为人在餐馆喝了半斤白酒，当他从餐馆下楼去驾车回家时，已经在楼梯上摔倒几次，却仍然爬起来开车回家，理由是在驾车回家的10分钟路程里即使有强烈的酒精反应，也会因为路程近而不会造成任何公共危险。在这种情形中，行为人在醉酒驾驶行为所造成的公共危险上就存在故意，因为他关于不会造成任何公共危险的理由完全不具有合理的根据。

　 如果行为人不仅在实施醉酒驾驶行为上是故意的，而且在醉酒驾驶行为所造成的公共危险上也是故意的，那么，行为人的行为就不成立危险驾驶罪，而是成立以危险方法危害公共安全罪；如果行为人虽然在实施醉酒驾驶行为上是故意的，但是在醉酒驾驶行为所造成的公共危险上既不是故意的，也不是过失的，那么，行为人的行为就不成立危险驾驶罪。只有行为人在实施醉酒驾驶行为上是故意的，但是在醉酒驾驶行为所造成的公共危险上是过失的，行为人的行为才成立危险驾驶罪。

　 传统刑法理论认为，过失犯罪都是结果犯，“过失行为只有当造成了危害结果时，才能构成犯罪”[28]但是，认为危险驾驶罪是过失的抽象危险犯与传统刑法理论并不矛盾，因为危险本身就是结果。危险犯，包括过失的抽象危险犯，也是结果犯。危险犯是相对于实害犯而言的，并不是与结果犯相对立的概念。另外，在我国，不仅有学者主张在我国刑法中大量规定过失危险犯，[29]而且，我国《刑法》第330条规定的妨害传染病防治罪和第332条规定的妨害国境卫生检疫罪都是过失犯罪，[30]都将“有传播严重危险”作为构成要件之一，明显是关于过失危险犯的规定。

　 有学者认为，“发达国家例如日本、德国等不仅有类似的交通肇事罪等过失犯罪，也规定有危险驾驶罪等故意犯罪，比较周全地保护了道路安全方面的法益。这方面的经验也值得我国借鉴”[31]。但是，德国《刑法》第316条不仅规定了故意的危险驾驶罪，而且规定了过失的危险驾驶罪，因此，不能用德国刑法关于危险驾驶罪的规定来证明危险驾驶罪就是故意犯罪。也有学者认为，醉酒型危险驾驶罪的“主观方面是故意，即明知在道路上追逐竞驶或醉酒驾驶违反道路交通法律、法规，对公众构成危险，却仍然为之，当属故意心理。需要指出的是，本罪处罚的是行为本身，因此，行为人的主观心理态度是针对行为本身，而不是针对结果。”[32]笔者认为，这种见解存在两方面的问题：认为行为人明知“对公众构成危险”，却又认为明知“不是针对结果”，就没有认识到危险犯也是结果犯，因为“对公众构成危险”本身就是结果；认为故意只“是针对行为本身，而不是针对结果”就违背了《刑法》第14条关于犯罪故意是“明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生”的规定。

　 还有学者认为，“醉酒驾车犯罪是故意犯罪。行为人明知醉酒驾车危害道路交通安全，饮酒并实际达到法定醉酒程度，在道路上驾驶了机动车，就属于具有刑法规定的醉酒驾车犯罪的故意”[33]。但是，当行为人明知自己的醉酒驾车行为会危害道路交通安全，却仍然故意在道路上醉酒驾车时，就是一种在客观和主观两方面都极其严重的罪行，完全不允许仅仅以《刑法》第133条之1规定的危险驾驶罪判处最高为拘役的刑罚，而应当成立以危险方法危害公共安全罪；产生了具体危险时，要适用《刑法》第114条的规定；产生了抽象危险时，要一并适用《刑法》第114条和《刑法》第23条的规定。一些学者认为，醉酒型危险驾驶罪中的故意内容仅仅是行为人“认识到自己是在醉酒状态下驾驶机动车”。例如，张明楷教授认为，“醉酒驾驶属于故意犯罪，行为人必须认识到自己是在醉酒状态下驾驶机动车。但是，对于醉酒状态的认识不需要十分具体（不需要认识到血液中的酒精具体含量），只要有大体上的认识即可。一般来说，只要行为人知道自己喝了一定的酒，事实上又达到了醉酒状态，并驾驶机动车的，就可以认定其具有醉酒驾驶的故意。”[34]

　 笔者认为，如果将醉酒型危险驾驶罪理解为故意犯罪，并将醉酒型危险驾驶罪中的故意内容仅仅理解为对醉酒驾驶行为本身的认识，而不是理解为对醉酒驾驶行为所引起的公共危险的认识，那么，就会导致两方面的不合理现象：一方面，在行为人不仅认识到自己是在醉酒驾驶，而且认识到自己的醉酒驾驶行为会造成公共危险，并追求或者放任公共危险的发生时，仅仅以危险驾驶罪来处理，就忽视了行为人否定法规范的主观态度，会放纵犯罪。例如，行为人为了发泄对社会的不满，喝了一斤烈性二锅头白酒后，在马路上开车，故意危害公共安全，但是，仅仅制造了公共安全的抽象危险，倘若认定行为人的这种行为只成立危险驾驶罪并处以拘役，明显不合理；另一方面，在行为人仅仅认识到自己是在醉酒驾驶，但是对公共危险的发生既无故意也无过失时，也以危险驾驶罪来处理，就违背了责任主义的要求，会扩大刑罚处罚的范围。例如，行为人以餐后要开车回家为由，拒绝饮酒，仅要求饮用无醇啤酒，他人却在行为人不知道的情况下往无醇啤酒中掺入了酒精饮料，当行为人开车回家途中发现自己所喝的无醇啤酒被人掺入了酒精饮料而导致自己不能安全驾驶时，尽管认识到自己是在醉酒驾驶，却已经因为与行为人的主观愿望相违背的酒精作用而不能理性地作出停止继续驾驶的决定，结果在继续的醉酒驾驶中造成了公共安全的抽象危险，倘若认定行为人的这种行为也成立危险驾驶罪并处以拘役，同样极不合理。

　 （2）醉酒型危险驾驶罪的违法性阻却事由。即使行为人在道路上醉酒驾驶机动车的行为具备了危险驾驶罪的客观构成要件和主观构成要件，其行为也可能因为存在违法性阻却事由，而不成立危险驾驶罪。在一些特定情形中，行为人完全可能把醉酒驾驶行为作为正当防卫行为或者紧急避险行为来实施。例如，当行为人在大量饮酒后回家的途中被歹徒追杀，他既可以钻进停在路边尚未熄火的汽车里开车撞击歹徒，也可以驾车逃跑，因为他在醉酒状态开车撞击歹徒的行为属于正当防卫，在醉酒状态驾车逃跑的行为属于紧急避险，都不会因为形式上是在道路上醉酒驾驶机动车而成立危险驾驶罪。但是，只有完全具备正当防卫或者紧急避险的成立要件时，才可能阻却醉酒驾驶行为的违法性。行为人喝醉酒后想坐出租车回家，因为下雨，在路边等了半个小时都没能坐上出租车，看着妻子催他尽快回家休息的短信，他返回了单位的地下车库，开动自己的轿车奔驰在回家的路上，就这个例子而言，无论开车回家是否属于行为人能够回家的唯一手段，他的醉酒驾驶行为都成立危险驾驶罪，因为不给公共安全制造危险的利益远远大于他尽快回家休息的利益。

　 （3）醉酒型危险驾驶罪的责任阻却事由。同样，即使行为人在道路上醉酒驾驶机动车的行为具备了危险驾驶罪的客观构成要件和主观构成要件，其行为也可能因为存在责任阻却事由而不成立危险驾驶罪。可以想象的极端例子是：一个大雪纷飞的夜晚，行为人在给久别的大哥接风洗尘时喝了几杯酒，为了不违反《刑法》第133条之1禁止醉酒驾驶的规定，他决定不开车回家，而是发动停在路边的汽车，打开空调，挂好停车档，拉起手刹，睡在车的后座上。半夜，行为人被冻醒了，发现车的空调设备坏了，他本来想在车里坐到酒醒后再开车回家，但是，因为车里实在太冷了，行为人最后选择了在醉酒状态下开车回家。他谨慎地慢慢开着车，快到家时，被警察发现。就这个例子而言，行为人很大程度上表达了他对法规范的忠诚，在醉酒驾驶上几乎不值得法规范去谴责，因此，他的责任被阻却，其醉酒驾驶行为不成立危险驾驶罪。

　 2．醉酒型危险驾驶罪的法定刑

　 根据《刑法》第133条之1第1款的规定，对危险驾驶罪要“处拘役，并处罚金”。目前，对危险驾驶罪的量刑存在不少诟病。对同样的醉酒型危险驾驶罪，有的法院判处一个月拘役，并处三千元罚金，有的法院判处三个月拘役，并处一千元罚金，给公众留下恣意量刑的印象。因此，在量定危险驾驶罪的刑罚时，既要秉持正确的司法理念，也要确立一定的客观标准，使危险驾驶罪的量刑规范化。

　 （1）在司法理念上，要坚持用刑罚制裁危险驾驶罪。有学者认为，“醉驾入罪是立法理想，而醉驾不一定人刑是司法常态。”[35]应当认为，将醉驾人罪不入刑的做法不能成为司法常态。虽然刑罚本身会造成人的痛苦，但它是对抗犯罪的不可缺少的“易感触的力量”。贝卡里亚早就指出：“需要有些易感触的力量（motivi sensibili）来阻止个人专横的心灵把社会的法律重新沦人古时的混乱之中。这种易感触的力量就是对触犯法律者所规定的刑罚。笔者之所以称它为易感触的力量，是因为经验表明：如果所采用的力量并不直接触及感官，又不经常映现于头脑之中以抗衡违反普遍利益的强烈私欲，那么，群众就接受不了稳定的品行准则，也背弃不了物质和精神世界所共有的涣散原则。任何雄辩，任何说教，任何不那么卓越的真理，都不足以长久地约束活生生的物质刺激所诱发的欲望。”[36]治理醉驾，也应当运用“刑罚”这种易感触的力量。

　 （2）在确定拘役的期限时，要以血液里的酒精含量为基准，同时考虑案件的各种具体情节。一种可供选择的方案是：当血液里的酒精含量等于或者大于80mg/100ml、小于100mg/100ml时，以一个月的拘役为基准刑；当血液里的酒精含量等于或者大于100mg/100ml、小于200mg/100ml时，以二个月的拘役为基准刑；当血液里的酒精含量等于或者大于200mg/100ml时，以三个月的拘役为基准刑；然后，根据行为人是否抗拒、阻碍、逃避民警依法查处，是否具有醉酒驾驶的前科，是否如实供述犯罪行为及其认罪态度，是否给公共安全造成了具体危险（特别是是否造成人员伤害和财产损失等后果），是否在人群密集地区实施醉酒驾驶行为，是否驾驶营运车辆等具体情节，在基准刑以上确定更长的拘役期限。

　 需要说明的是，虽然醉酒型危险驾驶罪是抽象危险犯，不以行为人的醉酒驾驶行为产生了公共安全的具体危险为成立要件，但是，这并不意味着醉酒驾驶行为产生了公共安全的具体危险时就不成立危险驾驶罪，因为刑法并未规定作为具体危险犯的危险驾驶罪，也因为对公共安全的具体危险总是包含着对公共安全的抽象危险，所以，当醉酒驾驶行为产生了公共安全的具体危险时，就可以认定为作为抽象危险犯的危险驾驶罪，并将所产生的对公共安全的具体危险作为危险驾驶罪的从重处罚情节来考虑。

　 （3）在计算罚金的数额时，要以行为人上一年度的税后平均月收入为基准，同时考虑行为人血液里的酒精含量。具体的计算公式是：行为人上一年度的税后平均月收入x血液酒精浓度值＝罚金额。[37]例如，如果行为人上一年度的税后平均月收入是1600元，醉酒驾驶时血液里的酒精浓度值为89 mg/100ml，那么，就应当判处其1424元罚金。如果行为人没有收人或者无法确定行为人上一年度的税后平均月收入，那么，要以行为人居住地的居民上一年度的税后平均月收入为基准。罚金额与行为人的税后月收入相联系，符合判处罚金的目的；使罚金额与行为人血液里的酒精浓度相联系，符合醉酒型危险驾驶罪的特点。

　 （4）如果行为人是初犯，又没有逃避、抗拒民警检查的行为，能够如实供述犯罪行为，认罪态度好，没有造成人员伤害和财产损失等后果，宣告缓刑不会给所居住社区带来重大不良影响的，应该根据《刑法》第72条第1款的规定，对行为人宣告缓刑。

　 （二）《刑法》第133条之1第2款的适用

　 《刑法》第133条之1第2款规定：“有前款行为，同时构成其它犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”虽然这一规定中使用了“同时”一词，但是，由于醉酒驾驶行为不可能在成立危险驾驶罪的同时又成立其它犯罪，所以，这一规定并不是关于竞合犯的规定，[38]而是关于转化犯或者吸收犯的规定；也就是说，因为在道路上醉酒驾驶机动车而成立的危险驾驶罪，完全可能由于发生了严重的实害结果而转化为其它犯罪，或者可能由于主观意思的质变而被其它犯罪所吸收，从而需要按照发挥了转化作用或者吸收作用的重罪来处罚。

　 1．危险驾驶罪转化为交通肇事罪

　 行为人故意在道路上醉酒驾驶机动车，但是，行为人有相当的根据认为自己还能够安全驾驶，对其醉酒驾驶行为所引起的公共安全的抽象危险存在过失的，就成立危险驾驶罪。如果行为人不仅对其醉酒驾驶行为会引起公共安全的抽象危险存在过失，而且对其醉酒驾驶行为会给公共安全造成的实际损害也存在过失，那么，在行为人的醉酒驾驶行为造成了一人以上重伤，负事故全部责任或者主要责任时，行为人的醉酒驾驶行为就转化为交通肇事罪。由于2000年11月15日最高人民法院《关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第2条第2款第1项规定“酒后”驾驶机动车，造成了一人以上重伤，负事故全部责任或者主要责任的，就成立交通肇事罪，所以，在醉酒驾驶行为转化为交通肇事罪时，应当把“醉酒驾驶”作为酌定的从重处罚情节来考虑；也就是说，应当在“三年以下有期徒刑或者拘役”这一法定刑幅度内选择较重的刑罚。

　 如果行为人的醉酒驾驶行为造成了一人以上重伤，负事故全部责任或者主要责任，又在肇事后醉酒驾驶机动车逃逸的，由于《刑法》第133条第2段已经对这种情形作了明确规定，即使行为人对醉酒驾驶机动车逃逸所引起的公共安全的抽象危险存在过失，也无需把肇事后继续实施的醉酒驾驶行为认定为危险驾驶罪，只需要把肇事后的醉酒驾驶行为作为酌定的从重处罚情节来考虑；也就是说，应当在“三年以上七年以下有期徒刑”这一法定刑幅度内选择较重的刑罚。但是，如果行为人在肇事后醉酒驾驶机动车以极其危险的方式逃逸，例如，在繁华路段闯红灯、逆行、强占人行道高速行驶，那么，只要能够证明行为人在肇事后的醉酒驾驶逃逸时并非处于无刑事责任能力的状态之中，就可以认定行为人存在危害公共安全的故意，其肇事后的醉酒驾驶逃逸行为就又成立以危险方法危害公共安全罪，应当与交通肇事罪合并处罚。

　 2．危险驾驶罪被以危险方法危害公共安全罪所吸收

　 根据场合（例如，行为人在车流不断的高速公路上严重醉酒驾驶），醉酒驾驶行为完全可能是与放火、爆炸等行为一样的危害公共安全的方法。但是，在危险驾驶罪中，行为人对其醉酒驾驶行为所引起的公共安全的危险是过失的；而在以危险方法危害公共安全罪中，行为人对其醉酒驾驶行为所引起的公共安全的危险是故意的。有人认为，“如果行为人出于报复社会、泄愤等目的，故意采用危险驾驶的方式，以达到其危害不特定多数人生命健康和重大公私财产损失的目的，此时危险驾驶行为本身只是其实施其它犯罪的一种具体手段和方式而已，刑法所评价的已经不是危险驾驶行为本身，而是通过危险驾驶这一具体方式实施的犯罪行为，因而不构成危险驾驶罪，只能认定为以危险方法危害公共安全罪。”[39]这一看法的表述本身容易引起误解，根据这一看法，似乎“报复社会、泄愤等”动机是在“故意”之外使醉酒驾驶等危险驾驶行为成立以危险方法危害公共安全罪的条件。应当认为，不论行为人是否出于报复社会、泄愤等动机，只要行为人故意通过醉酒驾驶等危险驾驶行为制造了与放火、爆炸等行为同样的公共危险，就应将其醉酒驾驶等危险驾驶行为认定为以危险方法危害公共安全罪。虽然行为人不具有报复社会、泄愤等动机，行为人在开始醉酒驾驶时对其醉酒驾驶行为所引起的公共安全的危险仅仅是过失的，但是，在醉酒驾驶的过程中，行为人尽管由于发生了越线、剐碰等不能正确操纵机动车的行为而认识到继续醉酒驾驶就很可能造成公共安全的极大危害，却仍然以高速、超车、逆行等危险方式继续醉酒驾驶的，其先前的过失危险行为就被后续的故意危险行为所吸收，仅仅成立以危险方法危害公共安全罪。

　 危险驾驶罪能够被以危险方法危害公共安全罪所吸收，必须具备两个前提条件：其一，行为人在道路上醉酒驾驶机动车的行为具有与放火、爆炸等行为一样的危害公共安全的危险性。行为人的醉酒驾驶行为是否具有与放火、爆炸等行为一样的危害公共安全的危险性及其危险性的大小，取决于行为人因为醉酒而不能安全驾驶的程度、道路的状况、车辆的类型和行为人的驾驶方式等因素。例如，行为人在因为醉酒而不能安全驾驶的状态中在高速公路上行驶的、在一般道路上高速行驶的、逆向行驶的、闯红灯的，其醉酒驾驶行为就具有与放火、爆炸等行为一样的危害公共安全的危险性；其二，行为人故意通过醉酒驾驶行为来危害公共安全。尽管行为人的醉酒驾驶行为在客观上具有危害公共安全的危险性，但是，如果行为人对其醉酒驾驶行为所制造的公共安全的危险在主观上仅仅存在过失，那么，行为人的醉酒驾驶行为就只能成立危险驾驶罪。如果行为人在开始实施醉酒驾驶行为时以为自己还能够安全驾驶，但是，在实施醉酒驾驶行为的过程中，由于发现自己不能有效操控机动车而认识到继续醉酒驾驶就会危害公共安全，却仍然继续醉酒驾驶，放任公共安全的危险发生的，那么，行为人的醉酒驾驶行为就成立以危险方法危害公共安全罪。行为人对其醉酒驾驶行为所制造的公共安全的危险在主观上是过失还是故意，这需要根据行为人醉酒的程度和驾驶方式等因素来客观判断的问题。如果行为人严重醉酒，却在具有责任能力的状态下在道路上横冲直撞地开车，那么，就要肯定行为人危害公共安全的故意；如果行为人轻度醉酒，并在道路上缓慢行驶，那么，就要认定行为人仅仅存在危害公共安全的过失。[40]总之，关于醉酒驾驶犯罪的主观罪过，“应结合行为人是否具有驾驶能力、是否正常行驶、行驶速度快慢、所驾车辆车况如何、路况和能见度如何、案发地点车辆及行人多少、肇事后的表现等方面进行综合分析认定。”[41]

　 然而，在刑事司法实务中，需要注意的一种情形是：行为人在开始醉酒驾驶时对其醉酒驾驶行为所引起的公共安全的危险仅仅是过失的，但是，在醉酒驾驶的过程中，酒精突然对行为人的中枢神经系统发生了极大的抑制作用，以致于行为人毫无认识地处于无责任能力的严重醉酒状态，并且在这种状态中造成了公共安全的具体危险或者实际损害。有一些事例，就可能体现了这种情形：例如，在交通事故发生之前，行为人已经熟睡在驾驶室里，失去了对方向盘的控制；或者行为人在醉酒状态下实施了驾车撞向电线杆等可能给自己带来重大损害的驾驶行为。在这种情形中，因为行为人缺乏造成公共安全的具体危险或者实际损害的故意，行为人的醉酒驾驶行为就仅仅成立（如果仅仅造成公共安全的危险）危险驾驶罪或者（如果已经造成公共安全的重大损害）交通肇事罪，而不成立以危险方法危害公共安全罪。在处理这种情形时，不能采用一种被简单化了的原因自由行为理论。

　 有的同志对原因自由行为理论进行了一种简单化的推论：“醉酒者辨认能力和控制能力的丧失是由其自身的主观意志决定的；如果因此而发生危害结果，应当由其自身承担责任。因此，醉酒后驾车犯罪应负刑事责任。”[42]但是，不能从行为人对自陷醉酒的责任中简单地推导出对其在醉酒状态中造成的危害结果的刑事责任。如果要认定行为人在醉酒后的无责任能力状态中实施的危险驾驶行为成立以危险方法危害公共安全罪，就不仅需要行为人是自己故意醉酒的，而且需要行为人在醉酒前的责任能力状态中就存在实施危险驾驶行为的故意。[43]在这个问题上，我国的刑法理论和司法实务都有忽视责任主义之虞，应当加以充分注意。例如，一个平常表现很好的年轻人，因为家庭琐事，晚上与父亲争吵后，到街上的羊肉泡馍店喝醉了酒，被羊肉泡馍店的服务员送回家途中，在迷醉状态下，用刀砍死了送他回家的这位服务员。对于这种案件，我国刑法学界的通说认为，行为人的行为成立故意杀人罪，司法实践中也不乏认定为故意杀人罪的判例。[44]但是，笔者认为，行为人在故意饮酒前根本没有杀人的故意，在迷醉状态中又不知道自己在杀人或者不能控制自己的杀人行为，或者可能因为醉酒而产生了必须进行正当防卫的错觉，总之，在杀害他人上不具有刑法上的故意，因此，不应认为行为人的行为成立故意杀人罪。同样，在行为人虽然故意饮酒，并且故意在道路上醉酒驾驶机动车的情况下，只要行为人不具有通过醉酒驾驶行为来制造公共安全危险的故意，就不应将行为人的醉酒驾驶行为认定为以危险方法危害公共安全罪。

　 三、《刑法》第133条之1适用的相关问题

　 （一）醉酒型危险驾驶罪的成立与《刑法》第13条“但书”的关系

　 根据《刑法》第13条“但书”的规定，情节显著轻微，对社会危害不大的行为，不认为是犯罪。从这一规定中产生了关于醉酒驾驶行为是否应当一律人罪的激烈争论。这一激烈争论是如此地尖锐和广泛，以致于最高人民法院、最高人民检察院和公安部都不得不先后表明自己的立场。最高人民法院副院长张军同志认为，“虽然《刑法修正案（八）》规定追究醉酒驾驶机动车的刑事责任，没有明确规定情节严重或情节恶劣的前提条件，但根据刑法总则第13条规定的原则，危害社会行为情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。对在道路上醉酒驾驶机动车的行为需要追究刑事责任的，要注意与行政处罚的衔接，防止可依据道路交通安全法处罚的行为，直接诉至法院追究刑事责任。”[45]这就是说，符合《刑法》第13条“但书”规定的“情节显著轻微危害不大的”醉酒驾驶行为不应当人罪。

　 虽然有刑法学者认为张军同志“实在是在不恰当的时机就不恰当的话题说着被人理解为不恰当的话”，[46]但是，有不少刑法学者赞同张军同志的这一看法。例如，黄京平教授认为，实践中确实可能存在醉驾情节显著轻微的情况，不宜定罪。《刑法》第13条的规定属于总则，而新增的危害驾驶罪属于分则，所有分则的适用都必须受总则制约。[47]卢建平教授也认为，“对法律无特殊情节要求的行为犯、危险犯（如我国刑法中的非法拘禁罪、非法侵人住宅罪，包括危险驾驶罪）并非一律定罪，而是仍然要考虑总则的规定，对于情节显著轻微危害不大的，不作为犯罪处理。”[48]当然，也有不少刑法学者反对张军同志的这一看法。例如，戴玉忠教授认为，《刑法修正案（八）》明确规定“在道路上醉酒驾驶机动车的”构成犯罪，就是立法认为醉酒驾车不是“情节显著轻微危害不大的”行为[49]。韩玉胜教授也认为，“情节已经包含在条文的规定当中，因为醉酒状态，按照咱们现在的规定是血液当中的酒精含量达到了80mg以上，就应该认定已经构成了醉酒驾驶的状态，就应该构成犯罪了。至于说其它情节，实际应该是没有达到80毫克以上的，笔者认为不构成犯罪，这是情节显著轻微，危害不大，不认为是犯罪。只要达到或者超过了80毫克以上，那么就认为他的行为应该按照犯罪来处理。”[50]最高人民检察院、公安部和社会舆论显然更支持戴玉忠教授和韩玉胜教授的看法。在张军同志的上述讲话发表之后，公安部方面针锋相对地表示，“公安部门对经核实属于醉酒驾驶机动车的一律刑事立案”；[51]最高人民检察院的新闻发言人也表示，“只要事实清楚、证据充分，检方就会一律起诉，而不会考虑情节的轻重”；[52]社会舆论也发出“请最高法尊重‘醉驾入刑’的立法本意”、不要使关于醉驾入刑的刑法规定“虚化”成一纸空文的声音。[53]

　 笔者也同意醉酒驾驶行为不应一律入罪这一结论，但是，不同意根据“情节显著轻微危害不大”这一过于模糊也过于客观的标准来进行醉酒驾驶行为的出罪化。一方面，“情节显著轻微危害不大”是一个过于模糊也过于客观的标准，人们有理由追问，为什么行为人在血液里的酒精含量大于或者等于80mg/100m1这一状态中在道路上驾驶了机动车还是对社会“危害不大”的？如果根据“情节显著轻微危害不大”这一标准使醉酒驾驶行为出罪，就会使以血液里的酒精含量大于或者等于80mg/100m1这一血液酒精含量值为标准来判断醉酒驾驶行为“危害大小”的规定完全失去意义。“在道路上醉酒驾驶机动车”中，既包含着“在道路上”、“驾驶”和“机动车”等具体内容，又包含着“醉酒”这一具有血液酒精含量值的内容，它本身已经是一个量化的构成要件，立法上规定“实害危险等量化构成要件本身就是在‘但书’的指导下完成的，在这类构成要件确定之后，反过来又可以起到排除适用‘情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪’的实际效果。”[54]事实上，在第三次审议《刑法修正案（八）（草案）》时，就有委员建议进一步明确“醉酒”的概念，还有委员提出，对醉酒驾驶机动车一律追究刑事责任可能涉及面过宽，建议增加“情节严重”等限制条件。但是，公安部、国务院法制办等部门认真研究了上述建议后认为，醉酒驾车的标准很明确，与一般酒后驾车的界限是清晰的，并且已经执行多年，在实践中没有发生重大问题。将在道路上醉酒驾驶机动车这种具有较大社会危害性的行为规定为犯罪是必要的，如果再增加规定“情节严重”等限制条件，具体执行中难以把握，也不利于预防和惩处这类犯罪行为，建议维持草案的规定。[55]最终通过的《刑法修正案（八）》不仅没有增加“情节严重”等限制条件，而且为了防止产生歧见，还特意修改了表述顺序，即将《刑法修正案（八）（草案）》中“在道路上醉酒驾驶机动车的，或者在道路上驾驶机动车追逐竞驶，情节恶劣的”这一表述修改为“在道路上驾驶机动车追逐竞驶，情节恶劣的，或者在道路上醉酒驾驶机动车的”，以避免产生“在道路上醉酒驾驶机动车也需要情节恶劣才构成危险驾驶罪”的误解。[56]

　 从以上关于没有增加“情节严重”等限制条件和特意修改表述顺序的立法经纬来看，根据“情节显著轻微危害不大”这一标准来进行醉酒驾驶行为的出罪化，并不符合《刑法》第133条之1的立法目的。另外，与外国的立法例相比较，根据“情节显著轻微危害不大”这一标准来进行醉酒驾驶行为的出罪化也不妥当。例如，日本《道路交通法》第117条规定了酒后驾驶罪和醉酒驾驶罪。根据日本《道路交通法》第117条之4第2号的规定，如果行为人在驾驶时每毫升血液里的酒精浓度达到0.3毫克以上，就成立酒后驾驶罪，要处以一年以下的惩役或者30万日元以下的罚金；根据日本《道路交通法》第117条之2第1号的规定，如果行为人在驾驶时由于酒精的影响而处于不能正常驾驶的状态，就成立醉酒驾驶罪，要处以三年以下的惩役或者50万日元以下的罚金。[57]在我国的酒后驾驶问题更为严重的情势下，对本来已经由血液里的酒精浓度大于或者等于80mg/100ml这一血液酒精含量值所严格限定的醉酒型危险驾驶罪，就完全没有必要再根据“情节显著轻微危害不大”这一标准来进行出罪化。

　 另一方面，要从犯罪论体系中找出能够使醉酒驾驶行为出罪的标准，使醉酒驾驶行为的出罪化受到犯罪论体系的制约，从而能够从犯罪论体系上检验使醉酒驾驶行为出罪的判断过程。能够使醉酒驾驶行为出罪的根据，应该是存在违法性阻却事由或者责任阻却事由。特别是，如果行为人在醉酒驾驶上的责任极其轻微，那么，就无需将其醉酒驾驶行为认定为犯罪。例如，行为人在一次为庆祝母亲的生日而举行的家庭晚宴上，高兴地与父亲喝了三两茅台酒，他完全没有打算酒后驾驶，但是，在半夜里，母亲咳嗽的老毛病又犯了，不巧的是，母亲的止咳药没有了，急需去给母亲买止咳药，在既没有出租车可供利用又没有其它人提供代驾的情况下，这个孝顺的儿子选择了谨慎地开车到五公里外的医院去买药这一不得已的方式，在买了药快到家的时候，他不幸被民警检查出是醉酒驾驶。在这个例子中，对行为人的醉酒驾驶行为很难进行法规范上的谴责，这是因为，他只不过在一种不得已的状况中带着遵守法规范的心情而违反了法规范，不需要通过将他的醉酒驾驶行为认定为犯罪来证明“禁止醉酒驾驶”这一刑法规范的有效性，因此，可以不将他的这种醉酒驾驶行为认定为犯罪。

　 还有刑法学者提出了第三种解决方式。曲新久教授认为，在认定醉酒型危险驾驶罪的成立上没有适用《刑法》第13条“但书”的空间，但是，可以通过给作为构成要件要素的“醉酒”设定量的幅度，赋予司法人员自由裁量的权力，从而使醉酒驾驶不必一律入罪。关于给作为构成要件要素的“醉酒”设定量的幅度，曲新久教授提出的具体方案是：当100毫升血液里的酒精含量达到110毫克以上时，一律判处刑罚，严惩不贷；当100毫升血液里的酒精含量处于80～110毫克这一幅度内时，如果行为人属于初犯、认罪、悔罪并且没有任何实际危害后果的，可以按照酒后驾驶予以行政处罚；如果行为人在接受处理时谩骂、殴打、袭击执法警察的，或者拒不认罪、悔罪的，或者造成一定危害后果的，以及属于再犯的，予以刑罚惩罚。[58]

　 虽然曲新久教授提出的上述解决方式与德国联邦法院的判例所采取的做法具有形式的相似性，但是，存在实质的区别：德国联邦法院的判例将醉酒所引起的不能安全驾驶区分为绝对的不能安全驾驶和相对的不能安全驾驶，认定行为人100毫升血液里的酒精含量达到110毫克以上时属于绝对的不能安全驾驶，100毫升血液里的酒精含量处于80～110毫克这一幅度内时属于相对的不能安全驾驶。当行为人100毫升血液里的酒精含量处于80～110毫克这一幅度内时，因为属于相对的不能安全驾驶，就要根据驾驶者的人身状况（例如，能否单腿站立）及其驾驶方式（例如，是否蛇行驾驶）等因素来最终确定行为人是否不能安全驾驶。[59]因此，在德国联邦法院看来，当行为人100毫升血液里的酒精含量处于80～110毫克这一幅度内时，需要判断的仅仅是行为人是否还能够安全驾驶，而不是判断已经不能安全驾驶的行为人是否应当人罪或者入刑。根据我国法律的规定，“醉酒”是危险驾驶罪的客观构成要件要素，只要行为人血液里的酒精含量达到大于或者等于80mg/100mi这一血液酒精含量值，就表明行为人处于不能安全驾驶的状态；行为人在这种状态中在道路上驾驶机动车的，就具备了危险驾驶罪的客观构成要件符合性，而无需再根据行为人的状况及其驾驶方式等因素来判断行为人是否能够安全驾驶。行为人是否属于初犯，是否认罪悔罪以及是否造成实际危害后果，都只是在量刑时应该考虑的问题，而不影响危险驾驶罪的成立。因此，我国是根据明确的血液酒精含量值来判断行为人是否处于不能安全驾驶的“醉酒”状态的，在这种情况下，恐怕很难采用曲新久教授提出的第三种解决方式，否则，就可能混淆构成要件符合性的判断和刑罚量定。

　 （二）醉酒型危险驾驶罪的共犯

　 醉酒型危险驾驶罪是亲身犯，只有亲自在道路上醉酒驾驶了机动车的，才能成为醉酒型危险驾驶罪的正犯。在多人醉酒后参与了机动车的驾驶时，每一个亲自对机动车的运行作出了实质性影响的醉酒者，都可能成为醉酒型危险驾驶罪的正犯。例如，在机动车运行过程中，一个醉酒者操纵方向盘，另一个醉酒者操纵油门踏板，那么，这两个醉酒者都是危险驾驶罪的正犯。

　 但是，如果行为人没有亲自在道路上醉酒驾驶机动车，只要以某种方式促成或者帮助了醉酒驾驶行为的实施，那么，就不能成为醉酒型危险驾驶罪的共犯。例如，他人没有在道路上醉酒驾驶机动车的故意，行为人却故意劝酒，过失促使他人产生了喝点儿酒开车也不会危害公共安全的错误认识，以致于他人在道路上醉酒驾驶了机动车，在这种情形中，故意劝酒的行为人就不能成为醉酒型危险驾驶罪的教唆犯；再如，虽然他人故意在道路上醉酒驾驶机动车，但是对醉酒驾驶行为所引起的公共危险存在过失，行为人却高兴地乘坐醉酒者所驾驶的汽车，在这种情形中，乘坐者也不能因为提供了心理的帮助而成为醉酒型危险驾驶罪的帮助犯。这是因为，对过失犯罪而言，只存在处罚共同正犯的必要性，而无需处罚过失教唆犯或者过失帮助犯。[60]当然，如果行为人故意劝酒，并且故意促使他人在道路上醉酒驾驶机动车以危害公共安全的，就可能成立以危险方法危害公共安全罪的间接正犯。

　 如果认为醉酒型危险驾驶罪是故意犯罪，就会处罚故意劝酒者和故意同乘者，从而过于扩大醉酒型危险驾驶罪的处罚范围。这也从一个侧面表明，将醉酒型危险驾驶罪视为故意犯罪并不妥当。

　 （三）醉酒型危险驾驶罪的时效

　 在实践中，醉酒驾驶行为往往是民警现场查获的，因此，一般不会发生追诉时效期限的计算问题。但是，完全可能存在的情形是：行为人醉酒驾驶肇事“私了”后，又被他人检举揭发，虽然没有血液检验结果，但是有充分证据证明行为人实施了醉酒驾驶行为；民警查获了醉酒驾驶行为，血液检验结果表明行为人血液里的酒精含量超过了80mg/100ml的血液酒精含量值，但是，民警因为徇私情或者接受了贿赂，故意不将醉酒驾驶行为作为犯罪处理，而是仅仅作了行政处罚。在这些情形中，就会发生经过多长期间就不再追究醉酒驾驶行为的刑事责任的时效问题。[61]

　 有学者认为，“《刑法修正案（八）》规定的醉酒驾车、飙车犯罪是刑法分则中唯一不能受刑法总则追诉时效约束的罪名”。[62]这一看法，可能是因为过于形式地理解了《刑法》第87条第1项规定的含义而产生的。关于犯罪的追诉期限，《刑法》第87条第1项规定，“法定最高刑为不满五年有期徒刑的，经过五年”。如果对这一规定进行过于形式的理解就会认为，拘役不是有期徒刑，因此，《刑法》第87条第1项的规定不适用于法定最高刑为拘役的犯罪；换言之，关于法定最高刑为拘役的犯罪，刑法没有规定其追诉期限。但是，进行这种过于形式的解释是完全不必要的，应当符合目的地解释《刑法》第87条第1项中规定的“不满”的意义。在笔者看来，《刑法》第87条第1项中规定的“不满”就是“没有达到”，所谓“法定最高刑为不满五年有期徒刑”就是指“法定最高刑没有达到五年有期徒刑”；法定最高刑为拘役的，也是法定最高刑没有达到五年有期徒刑。因此，危险驾驶罪的追诉时效期限也是五年。

　 另外，危险驾驶罪是继续犯，直到行为人从不安全的醉酒驾驶状态转变为安全的清醒驾驶状态为止，犯罪行为都在继续之中，因此，根据《刑法》第89条的规定，应当从不安全的醉酒驾驶行为终了之日起计算危险驾驶罪的追诉期限。

【注释】
[1]有学者认为，完全可以通过论理解释和扩张化司法解释的方式来解决“醉酒驾车”问题，没必要增设新罪。参见于志刚：《危险驾驶行为的罪刑评价—以‘醉酒驾驶’交通肇事行为为视角》，载《法学》2009年第9期。
[2]有学者认为，危险驾驶行为人罪将会导致“选择性执法”，参见周详：《民生法治观下“危险驾驶”刑事立法的风险评估》，载《法学》2011年第2期；也有学者认为，在认定醉酒型危险驾驶罪时，无论是采用主观标准还是采用客观标准，都会增加刑法适用上的“彻底的、无法逆转的偶然性”，从而严重损害刑法的权威，参见王政勋：《危险驾驶罪的理论错位与现实危险》，载《法学论坛》2011年第3期。
[3]参见张明楷：《危险驾驶的刑事责任》，载《吉林大学社会科学学报》2009年第6期。
[4]参见《南方周未》题为《“危险驾驶”法律争议专题》中的报道，//www. infzm. com/content/32184.
[5]参见张明楷：《危险驾驶罪及其与相关犯罪的关系》，载《人民法院报》2011年5月11日第6版。
[6]梅传强、胡江：《危险驾驶行为人罪的分类分析》，载《法学》2009年第9期。
[7]也许有人认为，死刑缓期执行与危险驾驶罪的关系问题根本是虚假的，只具有纯粹理论推导上的意义，完全不具有实践价值，因为任何一个处于死刑缓期执行中的人都没有机会在道路上醉酒驾驶机动车。但是，用今天中国监狱的现实状况来肯定理论上的这种推导可能有一定的可行性。如果我们进行符合人性的设想，那么，在未来很可能变得具有实践价值的例子是：一个死缓犯被允许在警察的监守下驾驶汽车回家给他的老母亲送终，他按照习俗喝了一杯送终酒，给母亲的遗体磕了三个响头后，又准时驾车回到监狱。真的应当在二年的死缓期满后对这个死缓犯执行死刑？或许有人想通过将《刑法》第50条中的“故意犯罪”限制解释为“表明犯罪人抗拒改造情节恶劣的故意犯罪”（参见张明楷：《刑法学》，法律出版社2007年第3版，第417页）来避免对实施了危险驾驶罪的死缓犯执行死刑，但是，这样一来，就又产生了一个理论上无法完成的任务：如何论证一个故意危害公共安全的行为是“基于可以宽恕的原因”实施的，并不“表明犯罪人抗拒改造情节恶劣”呢？
[8]例如，在陈家醉酒驾驶案中，法院判决的第3项内容是“随案移送的黑色英菲尼迪小型轿车一辆予以没收”，参见北京市第二中级人民法院刑事附带民事判决书（2011）中刑初字第962号。
[9]关于刑法上没收犯罪工具的标准，参见王飞跃：《犯罪工具没收研究》，载《中外法学》2010年第4期。
[10]鲜铁可：《新刑法中的危险犯》，中国检察出版社1998年版，第27页。
[11]有学者认为，“危险犯不仅有既遂形态，而且有未遂等未完成形态”，参见刘明祥：《论危险犯的既遂、未遂与中止》，载何鹏、李洁主编：《危险犯与危险概念》，吉林大学出版社2006年版，第47页。如果以未遂犯的成立需要存在具体的危险为由来否定可以将通过醉酒驾驶行为故意给公共安全造成了抽象危险的行为作为以危险方法危害公共安全罪的未遂犯来处罚的看法，那么，不仅会混淆实害犯的未遂与危险犯的未遂的成立条件，而且会导致《刑法》第114条的既遂犯缺乏相应的未遂犯，从而使处罚通过醉酒驾驶行为故意给公共安全造成了抽象危险的行为失去刑法根据。
[12]关于危险驾驶罪与交通肇事罪是一种补充关系的论述，参见叶良芳：《危险驾驶罪的立法证成和规范构造》，载《法学》2011年第2期。
[13]前引[5]。
[14]参见《北京晨报》2011年6月14日题为《北京醉驾刑满释放第一人就业购房出国都受影响》中的报道，//www. chinanews. com/fz/2011/06-14/3108381. shtml.
[15]参见《北京晚报》2011年7月14日题为《北京首位醉驾入狱公务员出狱单位称按程序处理》中的报道，//news. sina. com/c/2011-07-14/151622814048.shtml.
[16]曲新久：《醉驾不一律入罪无需依赖于‘但书’的适用》，载《法学》2011年第7期。
[17]前引[16]。
[18]前引[16]。
[19]关于行为犯、举动犯与抽象危险犯的关系是值得探讨的。有学者把抽象危险犯视为举动犯或者行为犯的一种表现形式，参见林东茂：《刑法综览》，中国人民大学出版社2009年版，第50页，但是，在笔者看来，对法益造成抽象危险是所有犯罪成立的基本前提，因此，如果一定要采用“行为犯”、“举动犯”这些概念的话，也应认为行为犯和举动犯是抽象危险犯的表现形式。
[20]参见前引[7]张明楷书，第92页。
[21]谢杰：《“但书”是对抽象危险犯进行适用性限制的唯一根据》，载《法学》2011年第7期。
[22]Bernd Schunemann, Modeme Tendenzen in der Dogmatik der Fahrlassigkeits-und Gefahrdungsdelikte, JA 1975，S.798.
[23]前引[2]王政勋文。
[24]众所周知，根据公安部交管局的统计，在2011年5月1日至15日期间，全国共查处醉酒驾驶2038起，较去年同期下降35％，日均查处136起，较去年全年日均查处数下降43％。全国因醉酒驾驶发生交通事故死亡人数和受伤人数同比分别下降37.8％和11.1％。自从《刑法》第133条之1关于危险驾驶罪的规定生效之后，在全国各地，不仅醉酒驾驶的数量大为减少，而且酒后驾驶的数量也明显降低，参见邢世伟、张媛：《公安部：警方对醉驾一律刑事立案》，载《新京报》2011年5月18日第A07版。
[25]Vgl. BGH 13 83
[26]Vgl. BGH 25 246。
[27]前引[5]。
[28]王作富：《中国刑法研究》，中国人民大学出版社1988年版，第168页。
[29] 参见马松建：《过失危险犯比较研究》，载《郑州大学学报（社科版）》2000年第4期。
[30]参见王作富主编：《刑法》，中国人民大学出版社2007年第3版，第638 - 639页。
[31]周光权主编：《刑法历次修正案权威解读》，中国人民大学出版社2011年版，第350页。
[32]高铭暄、陈璐：《＜中华人民共和国刑法修正案（八）＞解读与思考》，中国人民大学出版社2011年版，第90页
[33]戴玉忠：《醉酒驾车犯罪相关法律规定的理解与适用》，载《检察日报》2011年6月20日。
[34]前引[5]。
[35]卢建平：《一个刑法学者关于醉驾人刑的理性审视》，载《法制日报》2011年5月25日。
[36][意]贝卡里亚：《论犯罪与刑罚》，黄风译，中国大百科全书出版社1993年版，第9页。
[37]提出这一罚金额的计算公式，参照了丹麦的做法。参见[日]松泽伸：《北欧饮酒驾驶的现状和对策》，载《交通刑事法的现代课题》，成文堂2007年版，第624页。
[38]也有人认为，《刑法》第133条之1第2款是关于“竞合情形”的规定。参见郎胜主编：《中华人民共和国刑法释义》，法律出版社2011年第5版，第165页。
[39]前引[6]。
[40]关于醉酒驾驶的行为人在主观上是存在危害公共安全的故意还是存在过失的问题，参见刘明祥：《有必要增设危险驾驶致人死伤罪》，载《法学》2009年第9期。
[41]高贵君、韩维中、王飞：《醉酒驾车犯罪的法律适用问题》，载《法学杂志》2009年第12期。
[42]前引[41]。
[43]参见冯军：《刑法问题的规范理解》，北京大学出版社2009年版，第219页。
[44]参见最高人民法院应用法学研究所编：《人民法院案例选》（刑事卷）（1992- 1996年合订本），人民法院出版社1997年版，第237页。
[45]参见中国新闻网2011年5月10日题为“最高法：并非醉酒驾驶机动车就一律构成刑事犯罪”中的报道，//news. xinhuanet. com/legal/2011-05/10/c_121400801.htm.
[46]杨兴培：《从醉驾入罪看如何消弭法治分歧》，载《法学》2011年第7期。
[47]参见《南方日报》2011年5月16日题为“东莞首宗醉驾案是否定罪尚无结论”中的报道，//gd. nfdaily. en/content/2011 -05/16/content_24113791. htm.
[48]前引[35]。
[49]前引[33]。
[50]参见中国网络电视台2011年5月27日《新闻1+1》栏目题为“醉驾入刑满月最高法最高检公安部统一量刑标准”中的报道，ht-tp://www.ce.cn/xwzx/gnsz/gdxw/201105/27/t20110527_22444187.shtml.
[51]参见前引[24]邢世伟、张媛文。
[52]参见《最高检表态只要证据充分醉驾一律起诉》，载《北京晚报》2011年5月24日第08版。
[53]参见沈彬：《请最高法尊重“醉驾入刑”的立法本意》，载《东方早报》2011年5月12日第A23版。
[54]前引[16]。
[55] 参见全国人民代表大会法律委员会关于《中华人民共和国刑法修正案（八）（草案）》审议结果的报告[第十一届全国人大常委会第十九次会议文件（三）]。
[56]前引[16]。
[57]参见[日]冈野光雄：《交通事犯和刑事责任》，成文堂2007年版，第34页。
[58]前引[16]。
[59]Vgl. Schonke/Schroder, Strafgesetzbuch Kommentar, 25. Auflage, S. 2137ff.
[60]前引[43]。
[61] 前引[33]。
[62]前引[33]。

  作者 冯 军
【作者单位】中国人民大学
【文章来源】《中国法学》2011年第5期