关于修订《民事诉讼法》的几个基本问题（二）

【出处】《法学评论》2004年第2期
【摘要】我国现行《民事诉讼法》存在诸多缺陷，其已难以满足诉讼实践的客观需要，加之立法解释的严重萎缩、司法解释的不当扩张以及违法改革的持续泛滥，更使其在实践中几近名存实亡，因此必须尽快对其予以全面修订，且从理论准备、实务总结等角度来看，修订的时机和条件业已成熟。在修订时，应对原有的体例结构予以适当调整，并应遵循满足实际需要、反映诉讼规律以及适当超前等项指导原则。
【关键词】民事诉讼法；修改理由；修改时机；修改条件；立法体例；立法原则
【写作年份】2004年


【正文】

　　（三）大力扩充证据规范，改证据“章”为证据“编”

　　众所周知，证据问题乃是民事诉讼的核心问题，但我国现行《民事诉讼法》关于证据的规定却过于原则和粗陋（只有简单的12个条文），故而根本无法满足诉讼实践的客观需要，特别是近些年来随着民事审判方式改革的推行，证据制度的缺漏显得更加突出。在此背景下，制定证据法、完善证据规则便被十分紧迫地摆上了学界的研究日程，且至今仍是完善《民事诉讼法》系列话题中的最大热门。[1]从目前的讨论来看，关于民事诉讼证据的立法体例，主要有以下几种观点：(1)制定统一的证据法，即制定一部适用于民事诉讼、刑事诉讼和行政诉讼的统一的证据法典（以下简称“统一法典说”）。(2)制定一部民事诉讼证据法或民事证据法（以下简称“单行法说”）。(3)仍然将民事诉讼证据规范置于《民事诉讼法》之中，同时大力完善《民事诉讼法》中的相关证据规范。另外，还有个别学者主张将民事证据法规定在民法典之中，但此种观点遭到了较多的反对。

　　对于上述问题，我们认为，将民事诉讼证据规范仍然安排在《民事诉讼法》之中是较为恰当的方案，而“单行法说”并不合适，“统一法典说”则更不可取。[2]但是，考虑到证据内容的丰富性，因此在修订《民事诉讼法》时，亦有必要在体例上作适当调整，具体来说，即将现行的证据“章”扩充调整为证据“编”，将其置于“总则”和“审判程序”两编之间，以扩充证据规范，完善证据规则。在此，有必要针对上述其他观点，对此种体例的合理性予以简要的说明。

　　首先，由于我国现行《民事诉讼法》中的证据规定过于粗陋，且在实务中已造成当事人和法院在许多涉及证据的问题上无法可依，并由此导致了司法不公乃至司法腐败现象的不时发生，因此，扩充证据规范、完善证据规则就成为当前民事诉讼理论界和实务界的共识。但证据规范的大量扩充无疑会在客观上使得现行《民事诉讼法》“总则”编中“证据”章的内容显得过于庞大，从而在整体结构上给人以不尽协调之感，这一点也正是“单行法说”的主要论据之一。其实，这一问题的妥善解决完全可以通过对《民事诉讼法》自身体例的调整，轻而易举地得到实现，具体来讲，也即将原来的证据“章”扩充为证据“编”即可达到目的，而没有必要将证据规范分离出去单独立法。至于那种认为如此一来证据内容将会在整个《民事诉讼法》中所占的比例过大，从而显得臃肿和极不协调的观点，实则是毫无道理的杞人忧天。因为，在全面修订《民事诉讼法》时，其条文的数量必定会有较大幅度的增加，而远非是现在的270条所能容纳的，在此基础上，即使有关证据的条文数量大幅增加，例如增加到100条乃至于200条，也不会象“单行法说”的主张者所担心的那样会使人感到“臃肿”。从实行（民事诉讼立法）法典化的国家来看，在德国民事诉讼法中，有关证据的内容有140条，在日本有64条，在奥地利有124条，在法国，除其民法典中有一些证据规定外，民事诉讼法中还有183个条文。[3]在我国台湾地区，其现行民事诉讼法中的证据规定亦有92个条文。显然，在上述国家和地区的民事诉讼法中，证据内容都很丰富，但并没有给人以任何臃肿或不协调的感觉。

　　其次，“单行法说”除了上述理由外，另外的几个主要理由是：审判方式改革的急迫需要、整体上修订《民事诉讼法》的时机尚不成熟、域外民事诉讼程序的立法已呈现出不断分化的趋势等。我们认为，这些理由其实同样也不能为“单行法说”提供合理的注脚。第一，民事审判方式的改革确实需要完善证据制度，但需要完善的并非仅仅限于证据制度，事实上，正如前文所指出的那样，我国现行《民事诉讼法》中的很多制度和程序都急待完善。既然如此，全面修订《民事诉讼法》显然要比制定单行的证据法更为科学、合理。而且，由于证据制度与诸多具体的民事诉讼程序、制度是紧密相关或相互衔接的，故若仅仅制定单行的证据法而不去全面修订《民事诉讼法》，则必然会导致其与《民事诉讼法》的很多内容发生冲突。也许有人主张可依“后法优于前法”的原则来解决这一冲突，但从立法技术上来讲，任由这种冲突和矛盾长期存在，无疑是有欠科学的。况且，长期以来，我国在立法传统上有一个很不严谨的“习惯做法”，即在新的法律出台后，往往不明确指出废除以前法律的哪些条款，而是概括地要求“与本法不一致的，以本法规定为准”，这样一来，对于新法与旧法中的哪些规定是不一致的，往往会在理解上存在歧异，从而很可能会导致法律适用上的混乱。第二，如前所述，全面修订我国现行《民事诉讼法》的时机已基本成熟，而并非象某些学者所认为的还是一件遥不可及的事情。“单行法说”的提出和盛行，其实在相当程度上反映了不少学者的急功近利和躁动不安的学术心态，而正是这种心态造成了理论导向的偏离和错误，即一窝蜂地都去“爆炒”（单行）证据立法问题，而对《民事诉讼法》的整体修订和完善则明显缺乏应有的热情与关注。第三，以域外民事诉讼立法已呈现分化的趋势为由来论证“单行法说”同样是没有道理的，此点已如前述。另外，以强制执行法之分立趋势来论证制定单行的民事诉讼证据法的必要性与合理性，更是极不合适的。这是因为，诉讼证据与强制执行迥然不同，证据问题的方方面面均与诉讼程序紧密相连，证据规范属于狭义的民事诉讼法之组成部分，围绕证据所进行的有关活动均属狭义的民事诉讼活动，而强制执行则并非属于狭义的民事诉讼，故强制执行程序与狭义的民事诉讼程序具有明显的可分离性。

　　最后，“统一法典说”的主要论据在于，民事诉讼、刑事诉讼、行政诉讼中的证据制度存在诸多共性，例如证据的含义、特征、种类、举证责任的含义以及某些具体的证据规则等，因此采取统一立法的方式，可以避免立法上的重复。我们认为，虽然三大诉讼中的证据制度确实存在一些共性，但事实上它们各自的特性要明显大于共性，特别是民事诉讼证据与刑事诉讼证据的差别更是极为明显。例如，在收集和提供证据方面，刑事诉讼有专门的侦查程序，民事诉讼则无侦查可言；又如，虽然二者都有举证责任制度，但举证责任的具体内容并不相同；再如，民事诉讼中有自认制度，刑事诉讼则不存在这种制度（被告人的供述不同于民事诉讼中的自认）；另外，非法证据排除问题在民事诉讼中比较容易得到解决，而在刑事诉讼中则是一个极难解决的复杂问题；民事诉讼中大量运用推定规则，而在刑事诉讼中除了无罪推定以外，一般不采用推定规则；最后，刑事诉讼与民事诉讼的证明标准也是不同的；等等。这些差别的客观存在决定了制定统一的证据法是极不可取的，同时在立法技术上也是不现实的。事实上，“统一法典说”的不可取与不宜将民事诉讼程序、刑事诉讼程序规定在同一部法典中的道理是相类似的。申言之，尽管民事诉讼和刑事诉讼具有许多相同的内容，例如都适用公开审判、两审终审、合议、回避等基本制度，都设置有法庭调查和法庭辩论程序，都存在第一审程序、第二审程序以及审判监督程序等，但二者却并不宜于规定在同一部程序法典之中，[4]此乃理论界的共识，同时也契合于我国诉讼立法的现状，而其根本原因无非是因为二者的特性（即内在的机理）要明显大于它们在表面形式上的共性。

　　（四）“审判程序”编的内部体例须作适当调整

　　我国现行《民事诉讼法》的“审判程序”编包括以下八章，即：第一审普通程序；简易程序；第二审程序；特别程序；审判监督程序；督促程序；公示催告程序；企业法人破产还债程序。我们认为，在修订时有必要对该编作如下几个方面的调整：(1)增设“小额诉讼程序”；(2)在完善审级制度的基础上，增设第三审程序。(3)增设“人事诉讼程序”，其内容主要包括婚姻事件程序、亲子关系事件程序、认定公民无民事行为能力和限制民事行为能力程序、宣告失踪与宣告死亡程序。同时，应废除现有的“特别程序”章。至于原来的“认定财产无主案件”，随着即将制定的物权法（或民法典中的物权编）中占有制度和取得时效制度的设立和完善，已没有再作规定的必要；而就“选民资格案件”而言，从其性质和程序上的特点来看，放在《行政诉讼法》中予以规定似乎更为可取，或者考虑到其特殊性，亦可将其放到《民事诉讼法》的“附则”编中去予以规定。(4)改“审判监督程序”章为“再审程序”章。(5)删除“企业法人破产还债程序”章。

　　（五）增设“附则”编

　　我们主张，全面修订我国现行《民事诉讼法》时，应当增设“附则”编。该编主要用于安排授权性规范、解释性规范以及效力起始规范，以便消除目前立法的混乱局面，理顺各种规范之间的相互关系。同时，对于某些不适宜放在其他各编的内容，也可以在“附则”编中予以规定。

　　基于上述讨论，我们认为，全面修订后的《民事诉讼法》在基本立法体例上应包括以下五编内容，即：(1)总则；(2)证据；(3)审判程序；(4)涉外民事诉讼程序的特别规定；(5)附则。

　　四、全面修订《民事诉讼法》应遵循的几项指导原则

　　（一）以实际需要为标准，彻底摈弃“宜粗不宜细”的传统立法原则

　　我国立法机构在以往的立法活动中，往往片面地追求立法内容的简易化与概括性，而鄙视立法的精细化与周密性，这种“宜粗不宜细”的追求在事实上已构成了立法活动的一项传统原则。同其他许多部门法一样，1982年的《试行法》和1991年的《民事诉讼法》也程度不同地体现出了这一立法原则，而将大量原本需要由立法予以规范的问题留待诉讼实践去“摸索”，并通过在事实上赋予法院及其法官极大的自由裁量权，特别是默许最高人民法院以“司法解释”的形式对《民事诉讼法》没有规定的事项予以规定，来“满足诉讼实践的需要”，从而造成诸多弊端。我们认为，“宜粗不宜细”的立法原则之所以能够长期在以往的立法实践中得到普遍奉行，其主要原因有四：一是立法者在指导思想上意欲追求法律的平民化，忌讳制定形式“奢华”、条文较多、内容完备甚至“复杂”的精细型法律；二是立法任务繁重，没有足够的时间和精力来进行“精细化”的立法；三是我国社会长期处于计划经济时期，其后又时逢社会转型和体制变动期，以至于某些内容不适合“精细”立法；四是法学研究的总体水平较低，故在很大程度上也没有能力做到“精细”立法。但是，这一立法原则在实践中所造成的消极后果是极为严重的：(1)对于很多问题，由于法律没有明确规定而使当事人和法官无所适从，与此相联系，法官在适用法律时的随意性极大，当事人的合法权益因之而难以得到有效的保障。(2)由于法律对诸多问题缺乏必要的规定而任由各地法院各行其是，由此造成了民事诉讼领域中法制的严重不统一。

　　鉴于“宜粗不宜细”之立法原则的严重弊害，故在全面修订我国现行《民事诉讼法》时，即应当坚决彻底地摈弃这一原则，改而遵循以实际需要为标准的原则。[5]也就是说，《民事诉讼法》的体例结构应当作何种布置，具体内容需要作怎样的安排，条文的多寡应当如何来确定，均应当以诉讼实践的客观需要为准，特别是应当以最大限度地为当事人诉权之有效行使提供切实保障为标准，而不应继续奉行主观人为的“宜粗不宜细”之偏颇原则。首先，现代民事诉讼活动本身的复杂性和程序保障之标准的日益提高，均要求必须制定内容完备的民事诉讼程序以作规范，而“宜粗不宜细”的立法原则显然是与诉讼活动的客观要求直接抵触的。其次，近年来民事诉讼理论研究的勃兴和实务经验的积累已经为制定一部内容缜密、细致的《民事诉讼法》提供了客观可能性。最后，《民事诉讼法》主要是程序性或技术性的规定，故相对于实体法而言，受社会转型、体制变动的影响较小，因而从诉讼实践的客观需要出发对其进行系统的修订以制定出一部内容翔实的民事诉讼法典无疑具有现实可行性。

　　（二）遵循诉讼机理、反映诉讼规律

　　作为解决当事人之间私权纠纷的重要方式，不同国家和地区的民事诉讼程序中蕴涵着许多共通性的诉讼法理，其中既包括对诉讼活动一般规律的反映，也包括对民事诉讼活动特有规律的认识。但就我国现行《民事诉讼法》而言，由于其在制定时刻意追求“中国特色”，加之对民事诉讼活动的内在规律缺乏足够的认识，因而在不少方面还存在违背诉讼机理和规律要求的规定。譬如，基于一种至今也说不清道不明的理由，牵强附会地将与民事诉讼毫不相干的“人民调解”问题作为《民事诉讼法》的一项“基本原则”予以规定，以至蛇足顿生；又如，没有根据民事诉讼所要解决的纠纷的特定性质来界定和处理国家权力（即审判权）与当事人诉权之间的关系，致使当事人的诉权对法院审判权的应有约束明显乏力；再如，对程序公正（或曰正当法律程序）的重要性认识不足，造成法官应有的中立性及当事人诉讼权利的平等性难以得到有效的贯彻；还有，不是依据程序规则的自我约束机制来保证诉讼程序的公正运作，而是企图借助于其他各种国家权力对审判权施加强有力“监督”的方式来达到诉讼公正，从而形成了一个本想施以有效监督，但却反而可能有损独立审判和诉讼公正的“监督”怪圈；凡此种种，不一而足。因此，在全面修订《民事诉讼法》时，应当理直气壮地将“遵循诉讼机理、反映诉讼规律”作为一项重要的指导原则，力求戒除现行法中那些为片面追求“中国特色”而有违诉讼机理和规律要求的失当规定。

　　（三）适当超前原则

　　毫无疑问，法律应当是对既往社会管理规范的科学总结和理性提升，但法律的作用却并不是用以调整人们过去的行为，而是在于肯定和维持现实，以及规范和引导未来的行为。这就要求，无论是制定法律还是修改法律，都应当遵循适当超前的原则，以便使法律对于未来事物的发展具有相当的适应性或包容性，这一点其实也就是人们常说的立法的预见性原则。我国现行《民事诉讼法》的全面修订，同样应当遵循这一原则，在总结和肯定以往诉讼实践中有益经验的同时，尽可能对民事诉讼的未来发展作出科学的预见性规定。譬如，随着科学技术的飞速发展，电子证据在民事诉讼活动中的运用已隐约呈现出日益“扩张”的趋势，因此，修订后的《民事诉讼法》对电子证据理应作出合理的规制。又如，我国现行《民事诉讼法》仅仅规定了票据丧失（包括被盗、遗失、灭失）时的公示催告程序，但随着我国相关实体法律制度的建立和完善，需要公示催告的事项亦将逐渐增多，[6]因而有必要借鉴大陆法系国家的立法经验，对公示催告程序作出一般性规定，而将票据丧失后的公示催告作为公示催告程序的一个特殊部分予以规定，从而大大拓展公示催告程序为其他事项预置的适用“空间”。

　　《民事诉讼法》的全面修订是一项复杂而艰巨的宏大工程，故需要理论界和实务部门乃至社会的各个方面积极携起手来，共同进行深入的研讨和不懈的努力。作为研习民事诉讼法学并将此奉为“安身立命”之根本的普通一员，我们深感匹夫有责，故我们将在今后一个时期内，集中精力，围绕《民事诉讼法》的全面修订，分别就有关问题作进一步的后续探讨，以期为完善我国的民事诉讼制度尽自己的一份绵薄之力。




【作者简介】
赵钢，武汉大学法学院教授。刘学在，武汉大学法学院副教授。


【注释】
[1]据了解，我国民事诉讼法学界大致是从1999年开始讨论制定民事证据法问题的。至本文初稿写作时止，最近一次讨论制定民事证据法且较有影响的学术会议是2003年1月18日至20日由中国人民大学民商事法律科学研究中心与广州市中级人民法院在广州联合举办的民事证据法学术研讨会。
[2]“十届全国人大常委会立法规划”已分别将民事诉讼法、刑事诉讼法和行政诉讼法的修订予以列入，但并未计划分别就民事诉讼、刑事诉讼和行政诉讼制定三部证据法或制定统一的证据法典，据此可以认为，目前立法机构对“单行法说”和“统一法典说”也是持否定态度的。有关报道亦证实了这一点，例如据2004年1月3日《法制日报》之《三大诉讼法均将修改》一文的报道：“针对一些代表提出的关于制定刑事证据法、民事证据法的议案，全国人大常委会法工委正在结合三部诉讼法的修改，对有关完善刑事、民事和行政诉讼中的证据制度的法律规定进行研究。”
[3]参见何家弘、张卫平主编：《外国证据法选译》（上、下卷），人民法院出版社2000年版。
[4]清末（光绪三十二年）“《刑事民事诉讼法》草案”的拟定，虽有诸多积极意义，然其“刑、民（诉讼）不分”，不仅反映出了当时立法的幼稚，且在某种意义上成为我国法制史上的一个“笑料”。
[5]事实上，此前不少法律的制定和修改已经悄然这样做了。譬如，1992年11月7日通过、1993年7月1日起实施的《海商法》已有278条，成为我国第一部超过《民事诉讼法》270个条文的法律；1997年3月14日修订的《刑法》则更是多达452条；1999年3月5日通过、同年10月1日起施行的《合同法》也有428条。
[6]目前，《公司法》第150条和《海事诉讼特别程序法》第100条已经规定可以对记名股票和提单申请公示催告。