民事判决既判力：由传统到现代的嬗变

【出处】《法学论坛》
【摘要】既判力学理从罗马法时期发端到近代成型，其学理和立法演进经历了从诉权消耗到审判权消耗、从裁判契约说到国家司法权威说等认识历程。在当代则表现为两大法系的交互影响。
【关键词】民事判决；既判力；诉权与审判权
【写作年份】2006年


【正文】

　　在民事诉讼中，法院的终局判决作出后，无论该判决结果如何，当事人及法院均要接受判决内容的约束，当事人不得就该判决的内容再进行相同的主张，法院也不得就该判决的内容再作出相矛盾的判决。判决所具有的这种拘束力称为既判力。既判力，在大陆法系的语境中被称为确定的终局判决在内容判断方面的通用力，也称实质性确定力（注：大陆法系的“确定判决”相当于我国民事诉讼中的生效判决；“终局判决”在我国民事诉讼中没有对应的表达，是指法院对起诉或上诉案件之全部或一部分作出结束该审级审判的判决。）。罗马法中称之为resjudicata，法文为’I autorité de la chosée，意为“已经判决的事情的权威效力”，它是大陆法系民事诉讼法理论中用以说明判决效力的一个基础性的概念。“请求排除规则(the doctrine of claim preclusion)”或“判决排除效力”(Preclusive effects of judgement)，则是既判力学理在美国民事诉讼中的翻版，其功能在于阻止对某一具体的诉或请求再次进行诉讼。我国民事诉讼法学理论中关于既判力的代表性定义为：“生效的民事判决所裁判的诉讼标的对双方当事人和法院具有的强制性的通用力。”[1]

　　既判力的内涵及其程序规则，已经成为人们解释现代民事裁判效力的“圣经”。尤其在体系完整、逻辑严谨的大陆法系国家的民事诉讼理论中，关于既判力的概念、作用、本质、根据、主观范围、客观范围、时间界限（标准时）以及既判力与诉讼标的的关系等相关问题构成了既判力理论的全貌，因而成为民事诉讼法学的支柱理论之一。近五年来，大陆法系的既判力理论进入我国理论界的视野，成为我们反思民事判决效力，进而在民事裁判方面与大陆法系实现理论和立法双重对接的焦点（注：由于我国的民事判决仍然缺乏既判力的有力约束，审判权之间的制约关系也相对薄弱。可以说，缺乏系统的学理支持是原因之一。）。在这一背景下，研究既判力理论和立法的演进，解析它在两大法系民事诉讼中呈现出的不同版本，对于确保我国民事裁判的尊严与权威，提高审判的诉讼效益、维护判决的安定性，具有十分重要的现实意义。

　　一、从罗马法时期诉权的消耗论到近代的审判权消耗论

　　（一）既判力的依据：从罗马法中的诉权消耗论到近代法国的审判权消耗论

　　古罗马法学家们最初是用诉权消耗理论来解释判决的既判效力的，诉权因诉讼系属而消灭是他们的基本观点。在罗马法中，actio一词就包含了现代意义上的诉权和请求权的基本内涵，他们认为：诉权和请求权的消耗必然导致实体权利的消灭。在罗马法初期，程序被分为在法务官面前进行的事实审理的法庭程序和在审判者面前适用法律的程序，经法务官审理终结后确定的并为当事人承认的争点事实，产生相当于现代民事诉讼法中规定的既判力。即原告提起的案件，一旦以某个诉为根据开始法庭程序或为争点事实，将因争点事实被消耗而不容许当事人再度提起诉讼。这也是对一事不再理原则的基本理论概括。按照一事不再理原则，对于判决已经生效的案件，除法律另有规定外，不得再行起诉和审理。但是实行一事不再理必须符合三个条件：(1)必须是同一案件；(2)必须是同一个诉讼标的；(3)必须是相同的当事人。按照罗马法学者的观点，“既判的事实应当是真实的”，这就是所谓的“既判力”。肇始于罗马法时期的诉权消耗理论，在长期的司法实践中衍生出两个相应的诉讼规则：其一，对同一诉权或请求权不允许两次诉讼系属。同一诉权或同一请求权只能有一次诉讼系属；其二，如果当事人针对同一个已经经过审理并作出确定判决的案件再次提起诉讼，被告可以实施“既判事项的抗辩”或“诉讼系属的抗辩”，使原告的诉讼请求不能系属。在当时，赋予被告对既判事项享有抗辩权的做法，在内涵上已经与现代民事诉讼理论中的既判力非常接近。

　　既判力在古罗马法律史上的发展可以划分为两个阶段：第一个时期是在罗马法初期，只对争点问题认可，既然事实已经为判决确定并为双方当事人所承认，案件的事实问题就得到了确定，不容许当事人推翻。第二个时期是在程式诉讼时期，民事诉讼理论中出现了尊重判决并认可其确定力的观点，比前一阶段有突破性发展的方面，则在于承认前诉判决对于后诉具有约束力，对于当事人在后诉中提出的已为前诉确认的既判事项，另一方当事人可以提出既判之抗辩请求法院予以驳回。进入罗马法后期（即非常诉讼程序时期），既判力的概念完全取代了依争点事实确立的诉权消耗理论。到近代，这种认识方法随着继受罗马法的德国，传到德国民事诉讼法之中。

　　但是，罗马法中的诉权消耗还不能圆满地解释说明判决对作出该判决的法院为什么有拘束力。因此，在近代，法国的一些民事诉讼法学者就用与诉权相联系的审判权消耗理论来解释民事审判终结的现象。他们提出：法官对本案作出终局判决后，诉讼即告结束，法院的审判权也就消耗完毕，法官就从案件中解脱出来，而失去对该案的审理权，当然也就不能对同一案件进行再次审判。“审判权消耗”理论更加强化了一事不再理原则在实践中的说服力，并将其作为终局判决的效果之一。一旦判决生效，除了当事人通过提起程序瑕疵的抗辩、再审程序或者第三人提起取消判决之诉外，法官不能撤销或变更已经作出的生效判决，这同样是因为审理该案的法官的审判权已经消耗完毕的缘故。当然，对于判决中的非实质性错误或判决内容上的遗漏，则允许当事人向法官提出更正申请，由法官加以修正和补正。但法律禁止以此为借口对判决作实质性的修改，因为实质性的修改实际上是对案件的再审理[2]。

　　（二）由严格的“一事不再理”原则到既判力学理

　　在罗马法的民事审判实践中，审判者始终严格地格守一事不再理原则，这可以从两个方面得到说明：一是事实审判的既判力，罗马法理论认为民选法官的判决一经作出即发生既判力，基于此，现代也有学者将既判力与一事不再理原则在内涵和外延上相提并论；二是在罗马法的司法实践中甚至长期机械而僵硬地实行驳回“过分请求”的做法（注：在罗马法的事实审理阶段，原告请求的范围如超出应有权利，则该项请求被视为“过分请求(plus pepitio)”，在这种情况下，原告即完全败诉，即令尚有应得之权益也一并丧失。根据“一事不再理”原则，不得再次审理以保护其权利。但为使原告避免不合理的损失，在非常诉讼时期已有补救办法。）。

　　罗马法中的一事不再理原则与既判力理论存在承继关系，这是学界共识。然而，在既判力与一事不再理的关系之学说上存在两种对立的观点，即同一说与区分说。同一说认为，一事不再理为既判力之性质，两者用语虽然不同，但本质和目的是一致的。如日本民事诉讼法学家三月章认为，所谓民事判决的既判力，不过是诉讼上表现了一事不再理的理念而已。与此相反，另一些学者坚持区分说。日本学者兼子一认为，一事不再理是指判决已经被确定，不管其结果如何，同一案件的诉权被消灭，后诉通常因不合法而不被采纳。但从理论上讲，作为民事判决对象的私法权利义务关系，即使已被确定，也有发生变更的可能性，所以，严格来说，不存在同一的案件。民事判决既判力的作用是对同一事项不允许作出不同的判断，判决既判力重视的是禁止法院就同一事件作前后矛盾的判决，并非一事不再理。笔者认为，从罗马法的发展过程来看，应当从两个方面来理解判决既判力的作用。一方面，既判力禁止当事人重复起诉；另一方面，既判力禁止法院再次受理同一诉讼事由的案件。不能简单地用一事不再理来概括既判力原则的全部内容，也不能把它视为既判力以外的一种独立制度。严格来讲，既判力的作用与一事不再理是不同的。一事不再理是指判决一经确定，不管其结果如何，同一案件因诉权被消耗殆尽，再行起诉便不被采纳。它在客观上的效果仅针对诉讼当事人而言，而没有适当地强调民事判决对法官的约束力，判决效力对于法官的约束规则被大大地忽视了。既判力则是对同一事项不允许作出不同的判断，其客观效果不仅针对当事人，同时约束法院的行为，通过民事诉讼所作的终局判决实质上是审判权与诉权的双重消耗，因此，单纯强调一事不再理原则是有缺陷的。只有纠正单纯一事不再理观点，代之以既判力理论，才能杜绝法院擅自改判的违法行为。

　　二、由近代的裁判契约理论到现代国家司法权威理论

　　时至近代，资产阶级在欧洲大陆取得政权之后，它所倡导的自由平等的政治哲学和自由竞争的经济观念对民事诉讼法产生了深刻而广泛的影响。受这些观念的影响，当事人意思自治、契约自由等实体法上的观念，也逐步向民事诉讼法领域渗透，从而使人们对程序法的认识逐步深化。

　　在判决的效力方面，人们更加认识到：倘若人们求助法律程序来解决争执，那么争执须在某一阶段上最终解决，否则求助法律程序就毫无意义[3]。具体到近现代既判力理论和立法的发展上，德国民事诉讼法学界则扮演了承上启下的角色。德国虽然继受了罗马法的一事不再理理论，但是法学家们仍注意到一事不再理原则有过于原则和抽象之嫌，而在实际运用中往往陷于困感。因此，为改变这种不合理的状况，萨维尼等法学家主张以实体法上的请求权作为判断既判力的标准，将请求权作为诉讼对象，判决只对实体上的请求产生既判力。立法上典型的代表是1877年的《德国民事诉讼法》，这部着名的程序法对既判力作了如下规定：“判决只限于以诉或反诉提起的请求作出的裁判部分有确定力。”（注：按照萨维尼的见解，如果判决对其前提问题也产生既判力，就可以认为判决案件就成了一次性解决，可以认为对判决给予确认这种效果也是一种正确方法。）（现行法第322条第1款）其中，“请求”是指实体法上的给付请求（私法诉权说）。后来，随着学说的不断向前发展和完善，德国进而又采用了对不属于实体法的构成要件范围的利益主张也产生判决的既判力的观点。可见，在罗马法系民事诉讼体系下，无视实体法的要素就不能建立其诉讼理论，即便对于“诉讼上的请求”也还是立足于实体理论的再构成，因而既判力的范围也以实体法为基准。

　　（一）既判力本质之实体法说

　　实体法说的观点最初是由德国学者保罗(Pohle)等人提出。其要义为：从判决对实体权利关系的作用来对既判力加以说明。这种观点把确定判决等同于当事人之间的和解契约，而将其归于实体法上的法律要件（注：这种学说的核心在于将生效判决视为实体法上的法律要件事实之一种，由于判决的出现，当事人之间的实体法律关系一旦被变更，则后诉法院必须以此作为判断标准。具体地说，正当的判决可以为原来的实体法律关系增加基础，而不当判决也会使实体权利关系变更（参见刘荣军：《程序保障的理论视角》）。）[4]。该学说包含两个规则：(1)判决具有创设权利义务的功能，判决与实体法上的权利义务关系相一致。因此，确定判决对当事人和法院就具有了拘束力；(2)除依判决内容所认定之状态存在之外，别无其他真实状态可言，所以，当事人及法院仅能依照判决内容而受拘束，另外没有其他可以主张的余地。法国也有实体法说的变种学说，这就是（实体权利）失权说。法国近代民法学家R·波蒂埃从法律推定和失权效(las fins de non recevoir)两个角度来阐释判决的既判力的性质（注：法国着名的民法学家R·波蒂埃认为：所谓不可推翻的法律推定是指具有排斥所有相反证明的法律上的推定。这种推定就产生了既判力和决讼宣誓(serment decisoire)。按照R·波蒂埃的观点，既判力为不可推翻的法律推定，即通过判决的既判力推定出判决内容的真实和衡平，所有相反的证明都不能将该判决推翻。）。以债务诉讼为例，在债权人提起的诉讼中，债务人取得胜诉判决时，对债权人就产生了失权效，债权人不得再向该债务人行使请求权。在这里，失权效也称为“既判事项的抗辩”。显然，法国民法典采纳的这一观点把既判力与既判事项的抗辩两概念混淆起来了。在罗马法中既判事项的抗辩是指当事人对已经系属的案件再行起诉时，对方当事人以案件既判来加以对抗，使当事人的诉讼行为无效。既判事项的抗辩仅仅是罗马法中一事不再理原则的效力表现[2](P134)。

　　在既判力性质实体法化认识的立法上，最为典型的就是现行的《法国民法典》。在法国，关于既判力的规定不是在民事诉讼法典中，而是在民法典中。之所以如此，是因为在法国民法典制定之时，既判力是被作为法律上的推定来看待的，因此，在理解法国既判力这一概念的性质时，就必须把它与推定联系起来加以考察。现行《法国民法典》第1351条规定：“既决事由的权威效力，仅及于作为判决标的的事由。请求之物应为同一物；诉讼请求应基于同一原因；诉讼应在相同的当事人之间进行，并且应系由同一的原告对同一的被告以同一身份提起。”[5]

　　但是，当时由于人们对既判力的认识仍然受到实体法的局限，尤其是当时法国的民事诉讼法实际上并未完全从实体法的体系中脱离出来，这种立法习惯使得许多诉讼法上的问题都在民法典中加以规定。这就导致了人们总是用实体法的概念或从实体法的角度去认识程序问题。利用判决与实体法律关系之间的联系来说明既判力的本质固然有其可取之处，但在以下两个方面却不能自圆其说：(1)实体法说的理论违背了判决既判力的相对性原则。按判决的基本原理，既判力原则上只对原被告双方有拘束力，案外人（第三人）不受他人间诉讼结果的拘束。如果按照实体法说的观点，确定判决能使既存的实体权利状态变为判决内容的实体权利状态，从而使判决所创设的实体权利状态可以支配或拘束与诉讼无关的所有案外人，这种结果无疑承认了判决既判力具有绝对效力；(2)不能合理地说明既判力的消极作用，即不能解释为什么判决对法院具有拘束力的问题。

　　（二）诉权学说与既判力的认识论基础

　　在近代，既判力学理的发展与人们对诉权的认识程度相适应。这一发展是伴随着对民事程序的认识深化而进一步展开的。可以说，经历了两个发展阶段：

　　1.既判力学理之裁判契约说阶段。裁判契约说主要是利用契约原理来解释既判力的，认为原告和被告之间在诉讼中实际上是一种契约关系。这一契约关系表现为当事人双方各自提出请求、主张和事实，并相互交换各自对争议的看法；法官则根据当事人双方提出的请求、事实和主张作出判决。这种契约与法律具有同样的性质。因此，一旦法官作出判决，就对当事人双方产生拘束力，不得反悔，当然更不得对已经判决的事项再行提起诉讼。裁判契约说是从私法利益原则来把握既判力这一概念的，即从债权的失权效来看待既判力，而没有从公法秩序的角度来认识既判力。也就是说，这个时期的既判力概念还只是私法上的概念，所谓的既判力不过是法律上不可推翻的推定而已，因而对既判力的这一定位就不可能使其摆脱实体法的巢臼。

　　2.既判力学理之国家司法权威说阶段。与诉权的私法秩序说相伴生，在既判力领域出现了国家权威主义。这一理论认为，既判力的基础和本质不是当事人之间的裁判契约，而是基于国家主权对当事人私权的保护职能。国家将体现主权的审判权授予法院，使法院具有对争议案件作出判决的权力，其代表国家对案件所作出的判决具有强制性，由国家确认的权利义务关系具有不可撤销性，当事人不能不受其约束。在既判力理论发展的这一阶段，既判力发展为公法上的概念。这一演进过程更为深刻的时代背景则是资本主义国家经济的高度社会化，国家、权力已经渗透到私法领域，形成国家对私法领域的干预[6]。民事诉讼法学界对民事诉讼法整体的认识发生了变化，民事诉讼向社会化、福利化乃至国际化的方向转变。审判被认为是国家实施其公务的行为，诉讼则是国家发挥其裁判功能的方式，法官对当事人的处分行为进行干预的观念越来越为人们所接受。这样，民事诉讼法不仅是以保护私法为目的，同时也是公法的一部分。此外，原来可以适用于诉讼法的实体法的理论、概念逐渐失去应有的说服力。为解决理论困境，诉讼法学者们才创造了代替概念，并赋予诉讼法上的内涵，既判力本质之诉讼法说就是这一发展过程的成果之一。学者们将既判力定位于维护国家法治的安定、保障法院判决的权威之上。依德国民事诉讼法学者莱伊波尔特的观点，既判力的本质在于将具有拘束力的法律具体化，对法院就当事人争执的诉讼标的作出判断，如果赋予判断内容以绝对的拘束力，则十分符合法院的利益[7]。该学说从公法秩序的角度重新认识既判力的本质。在上述政治思想观念的变迁之中，人们对既判力本质的认识又向前迈进了一步，产生了以程序法从实体法的分离为背景的既判力性质的学说——诉讼法说。

　　诉讼法说由德国学者赫尔维格(Hellwig)和斯坦因(Stein)首创。这种学说认为，既判力与实体法上权利义务没有关系，之所以确定判决对后诉法院有拘束力，是基于国家裁判统一性的要求所产生的诉讼法上的效力。如果允许后诉法院作出与前诉确定判决矛盾的判决，必将破坏这种裁判的统一性即司法的统一性。由于确定判决对法院具有拘束性，才间接地对当事人产生了拘束力，因为即使当事人对不当判决不服，也由于法院受该判决的拘束而无法提出与前诉确定判决已裁判事项不同的主张。这一学说的明显缺陷在于割断了判决与实体权利义务关系的联系，而判决本身又是诉讼法与实体法联系的具体体现。一旦割裂了判决与实体权利义务关系的联系，就很难说明法院的审判活动与实体法的相互关系。在20世纪上半叶，既判力学理经过学者们的梳理，进入了相对成熟期。公法秩序为原则成为阐述既判力的逻辑起点。公法秩序的原则进一步说明了既判力的本质和根据不是基于裁判契约，也不是拟制的真实，而是从国家赋予法官的审判权中产生的。作为当事人就应当服从法官所作出的判决，既判力就是当事人对判决尊重的体现[2](P132-140)。这样，脱胎于罗马法，孕育于近代的既判力理论终于瓜熟蒂落，成为民事诉讼理论的支柱理论之一。

　　（三）现代的纠纷解决理念与既判力本质论之权利实在说

　　权利实在说由日本学者兼子一首倡。该学说在方法论上区别于前两种学说，认为民事诉讼的目的在于解决纠纷，在具体的诉讼程序启动之前，法律与权利均属于意义（精神）世界文化的实在或存在。因此，未经法院判断之前，其实并无真正实在的既存权利可言（注：在这里，兼子一教授借鉴了哲学家胡塞尔的现象学原理，认为：精神世界中的存在与物质世界中物的存在不同。权利及法律概念属于抽象观念上的对象，此种观念上的对象必须经过人类的行为才能赋予正当的力量，才能由精神文化的实在变为社会经验的实在。）。在法院判决以前，当事人之间私自适用法律而主张的权利，仅仅是一种假象存在，并非真正存在的权利，这种非真正存在的权利，只有经社会公认的法院作出判决后，才能将其变为实在的权利。经法院以判决的方式加以实在化的权利义务，才实在地成为规范当事人的法律准则。判决既判力之所以对当事人及法院有拘束力之依据，就在于判决能赋予真正的（实在的）权利，当事人及法院对于真正实在的权利不得不予以遵守，因而也就无法提出和作出与此相悖的主张及判断。

　　现代纠纷解决理念促成了既判力本质的新发展。以保护和实现当事人诉讼权利为价值取向的现代法文化，已贯穿和渗透于现代司法权力运行的基本过程。美国联邦上诉法院的首席法官爱德华兹，在谈及判决的终局性时说：“一个有效的司法制度的另一个重要因素是其判决的终局性。如果一个解决方案可以没有时间限制并可以用不同理由反复上诉和修改，那就阻碍矛盾的解决。如果败诉方相信他们可以在另一个地方或另一级法院再次提起诉讼，他们就永远不会尊重法院的判决，并顽固地拒绝执行对其不利的判决。无休止的诉讼反映了、同时更刺激了对法院决定的不尊重，从而严重削弱了法院体系的效率。”[8]

　　三、两大法系既判力理论的分野与融合

　　（一）两大法系既判力主观范围之差异

　　由于各国的法律文化传统不同，即使同一概念也往往有很大差异。通过民事诉讼程序对民事案件予以判决，并通过赋予判决终局性而结束诉讼和解决纷争也是美国当代民事诉讼的核心目的。美国民事诉讼法中的“判决排除效力（或请求排除规则）”与大陆法系国家民事判决主文所产生的既判力大致相同。在美国，如果双方当事人已经对某一具体的诉或请求进行了民事诉讼，而且法院也对此作出了终局判决，那么，败诉的当事人不能就该诉或请求再次进行诉讼；败诉方当事人也不能就该事实或法律问题再次诉讼进行争议。法院所一致认同的阻止对有关的诉或请求或者对有关事实的争点再次进行诉讼的上述原则被统称为“既判力”原则。但是，美国的学理认为，既判力一词虽然在不少情况下被宽松地适用于上述的全部判决的排除效力，但更准确地讲，其含义应当专门是指禁止当事人对前一诉讼的判决已经决定的诉或请求再行诉讼[9]。显然，美国的请求排除规则在内涵和规则上，与古罗马民事诉讼中的一事不再理原则更为接近，强调的是禁止当事人一事两诉，而不是法院的重复受理。请求排除规则又可分为两个既独立又互相联系的规则：(1)吞并规则(the rule of merger)，指如果在第一个诉讼中原告胜诉，其原提出的请求已经被胜诉的裁判所吞并，因此，该原告不能在以后就同一被告和同一诉因而请求给付更高的赔偿。(2)禁止规则(the rule of bar)，指如果在第一个诉讼中原告败诉，其原提出的请求即被消灭，因此，其被禁止就原来的诉由而再次进行诉讼。与此不同，大陆法系强调既判力的积极作用和消极作用，既约束当事人也约束法院，其具体内涵已在上文中论及。这表明：在两大法系的民事诉讼中，美国的法官较大陆法系国家的法官具有更强的公信力。

　　两大法系的既判力在主观范围方面是不同的。首先，两大法系中的既判力对当事人效力性质的认识有所不同。在大陆法系，往往将确定的终局判决作为通过法律程序推定出来的真理来看待，民事判决享受符合真情的推定，即判决享受有效性和合格性的推定，审判行为不同于合同之类的法律行为，不能作为无效之诉的标的。这样，由于既判力的效力作用，当然禁止把已经判决解决的争点再次诉于法院[10]。只有通过严格规定的上诉程序，才能提出判决及其内容有效性问题（注：如《法国民事诉讼法》第460条规定：“判决无效，只能使用法律规定的上诉程序提出。”德国及我国民事诉讼法中也有类似规定。对判决不能提起宣告无效之诉，为学界通说。因此，判决一旦成为不能被攻击的对象，既判力的力量就极为强大，即使法院无管辖权或明显地抵触诉讼法的规定等，这些不合格性都被既判力所掩盖。当事人不能再主张判决不合格，只能服从判决和执行判决。）。但美国则不将此作为推定看待。

　　其次，对法官的约束力不同。在美国，判决一旦具有既判力，则禁止法院重新审理曾经作为审判行为标的的请求，从而使法官从案件中解脱出来。由于法院的判决具有确定力和法官享有绝对豁免权，当事人对法院的判决，除依上诉或再审可推翻外，不能以其他方式影响判决的确定力（注：绝对豁免权是指法官在执行职务时，即使其行为系处于恶意，也不能追究法官的民事责任。法官执行司法职务享有豁免权利，起源于英国普通法时期。）。大陆法系国家的法官则无此豁免权。

　　（二）两大法系在民事判决既判力客观范围方面的差异

　　罗马法理论在确定判决既判力客观范围中一直占据通说的地位，既判力原则上只对判决主文之中表述的判断事项产生，判决理由中的判断则无既判力。其依据是：判决是针对当事人提交给法院的诉讼标的作出的，诉讼对象是根据当事人的意思以实体法构成要件为标准划分的，因此，既判力也应当依据实体法划定的诉讼上的请求而产生。德国民事诉讼法只明文规定判决既判力以判决主文为限，除了抵消抗辩判断之外，判断理由无既判力。日本最高法院也在判例中指出，判决理由中的判断“没有既判力和类似于既判力的效力。”[11]法国判例同样认为，既判力只限于主文，不适用于判决理由。相反，美国民事诉讼中判决的理由却有法律效力，即“间接不准反悔效力”或“争点排除效力”（即法院对作为判决主要理由的事实作出的判断具有约束当事人的效力，在日本民事诉讼法学界也有学者称之为争点效）。因此，在既判力的客观范围方面，两大法系的区别是显而易见的：(1)大陆法系的做法是以实体法的构成要件为标准划定诉讼上的请求，法院针对判决主文所作出的事实判断产生既判力；(2)英美法系则对判决理由中的判断也赋予既判力的效果。

　　（三）两大法系既判力理论之融合——美国的争点效理论给大陆法系的启示

　　在现代大陆法系的既判力理论中，公认的原则是：判决的主文具有既判力，即判决书中对当事人诉讼请求的判断才具有既判力。因此，既判力作用的客观范围就是本诉的讼讼标的。一般认为，判决的理由没有既判力，这是因为判决的理由只是法院对某事实和请求进行判断的前提，是法院作出判断的手段，而不是判断的对象。不承认判决理由中的判断有既判力或类似的拘束力，则民事诉讼机能势必减弱，因为只解决了当事人间的某个争执，而未解决当事人之间的纷争，在将来若发生一连串的诉讼时，就有可能出现互相抵触的矛盾判决。罗马法理论虽然有其难以克服的缺陷，但它在大陆法系国家的地位仍是根深蒂固的，因为大陆法系民事诉讼方法论是以规范出发，当事人只能以制定法为标准确立其权利义务纷争的范围，那么，法官只能以这种权利义务之争（诉讼标的）作为裁判对象，因而既判力只能对这种裁判对象划定的要件事实发生既判力。而且大陆法系国家又是以维护实定法秩序为目的的，强调维护法的安定和统一性。所以，在确定判决的既判力客观范围时，法院的判断对民事判决的主文以外的部分只能给予尊重，而不能将对判决主文的既判力客观范围与判决理由中事实认定的效力问题混同起来。

　　美国民事诉讼法学理认为：争点或判决的事实对于当事人仍然具有一定的约束力。法院没有对第一个诉讼作出实体上的终局判决，但其对于诉讼中的当事人双方之间某一事实或法律争点却可能已经确定，在这种情况下，如果当事人嗣后又针对同一请求或诉因提起诉讼，就不能适用前面的请求排除规则而予禁止，对于在第一个诉讼中已经被确定了的争点，当事人在第二个诉讼中不能再行争议，此为“直接禁止反悔”(Direct estoppel)规则的明确要求。在诉因不同的情况下禁止当事人对已经确定的事实或法律争点再行争议的原则通常被称为“间接禁止反悔”(collateral estoppel)规则。直接和间接禁止反悔原则在美国《判决重述（第二次）》中又被称为“争点排除规则”，从而进一步明确根据该规则所禁止和排除的是有关某一事实或法律问题的争点，这同时也使其与请求排除规则形成更清晰的对应。在美国民事诉讼学理中研究判决的效力时大都十分偏重间接禁止反悔规则，有的情况下，甚至就是将争点排除规则与间接禁止反悔规则完全相提并论，等同对待。因此，可以说，从狭义的角度上讲，美国民事诉讼语境中的既判力就是指请求排除规则。

　　在当代，值得注意的动向是：在大陆法系也出现了有条件地承认判决理由法律效力的趋势。即对前诉中当事人作为主要争点争议的事项（判决理由）也承认约束力的见解（所谓的争点效理论）。争点效理论从根本上讲，可以认为是以英美法系法理的本来形式引入判决的既判力理论，借助于英美法理论构筑的大陆法理论。日本学者认为：争点效理论是建立在诚实信用原则与当事人之间的公平原理基础之上的，认为当事人在诉讼上，对其重要之争点既然已认真进行争论，而且法院亦对其争点为实质上的审理和判断，若再允许当事人或后诉之法院轻易将其结论推翻，不仅违反当事人间之公平，而且与诚实信用原则相悖（注：争点效理论为日本着名民事诉讼法学家新堂幸司所倡导。该理论受德国法学家Zeulzer既判力扩张的理论与英美法的 Collateral Estoppel法理的启示，同时兼收了兼子一教授提出的诉讼参加效力扩张的观点。）。大陆法系吸纳美国“争点效”理论后，也确立了相应的规则，即后诉的当事人不得在后诉中提出与前诉判决理由中所涉及的判断不同的主张。争点效理论的目的是通过赋予判决理由以既判力，以实现一次性解决纠纷的理想。

　　四、结语

　　从民事判决约束力理论在古罗马起源，到近代它在大陆法系国家演变为较为成熟的民事判决既判力理论，及英美国家判决排除效力理论，我们看到了民事判决的历史演进的路径。在这一演进中，理论的轴心始终是判决的最终性和不可替代性。当然，民事判决的效力理论在两大法系有各自的表述或文本。大陆法系理论是以罗马法为渊源发展起来的，以规范为出发点是大陆法系的判断思维方式。因而，关于既判力的主观范围、客观范围就成为既判力理论的核心内容。而英美法系是以日尔曼法为基础发展起来的，以事实为出发点是英美法系的判断思维方式，在民事诉讼中确定判决拘束原则，使前诉确定的必要事实具有约束力就成为其当然的选择。




【作者简介】
王福华，上海交通大学法学院教授。


【注释】
[1]江伟.民事诉讼法[M].北京：高等教育出版社，北京大学出版社，2000.276.
[2]张卫平，陈刚.法国民事诉讼法导论[M].北京：中国政法大学出版社，1996.137.
[3]迈克尔•D•贝勒斯.法律的原则——一个规范的分析[M].北京：中国大百科全书出版社，1996.37.
[5]罗结珍.法国民法典[M].北京：中国法制出版社，1999.324.
[6]张卫平.诉讼构架与程式——民事诉讼的法理分析[M].北京：清华大学出版社，2000.71.
[7]刘荣军.程序保障的理论视角[M].北京：法律出版社，1999.298-299.
[8]宋冰.程序、正义与现代化[M].北京：中国政法大学出版社，1998.3.
[9]蔡彦敏，洪浩.正当程序法律分析[M].北京：中国政法大学出版社，2000.288.
[10]叶自强.论既判力的本质[J].法学研究，1995,(5):78.
[11]［日］兼子一，竹下守夫.民事诉讼法[M].北京：法律出版社，1995.165.